华西口腔医院 石冰:从一例附赠金匙案看引人误解的虚假宣传行为

一、案情简介：

2008年1月20日，有消费者投诉，Q公司生产销售的咖啡礼盒中附赠的“金匙” 使用后发现掉色，认为包装上标示的有假，自己受到欺骗。2008年1月22日，X县工商局在接到举报后，开始对Q公司涉嫌虚假宣传行为立案调查。经过调查证实，该礼盒包装上标示的是“附赠：Q咖啡专用金匙一把”，而实际附赠的是金色的不锈钢镀金小勺。

X工商局调查人员认为，当事人在商品包装上把附赠的不锈钢镀金勺标示为“金匙”，不真实、不明白，向消费者提供了不真实信息，误导了消费者，作了引人误解的虚假宣传，违反了《反不正当竞争法》第九条第一款：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，构成了不正当竞争行为，根据《反不正当竞争法》第二十四条第一款规定，建议对当事人上述行为做出责令停止违法行为，消除影响和罚款五万元的行政处罚。

X县工商局批准案件调查人的行政处罚建议后，于2008年4月2日将拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容告知了当事人，当事人于4月7日提出听证申请，并委托代理律师在听证会上进行陈述、申辩。

二、争议焦点及法理分析

㈠行政处罚的对象是否正确？

当事人代理律师提出：《反不正当竞争法》第九条第一款规定的虚假宣传行为，针对的是经营者对自己生产的商品质量、制作成分等作出引人误解的虚假宣传。但金勺本身不是我公司直接生产的商品，且质量合格，对不是我公司生产的商品作出行政处罚，对象显然错误。

X工商局认为：《反不正当竞争法》第九条第一款规定的虚假宣传行为的违法主体是对商品或服务进行虚假宣传的实施者，并非特指商品的生产者，也包括销售者。金勺本身虽不是当事人直接生产的，但当事人为销售自己生产的咖啡而附赠他人生产的小勺，应视为小勺的销售者；此案涉嫌虚假宣传的内容在当事人的商品包装上印制，显然当事人是虚假宣传行为的实施者；该小勺上铸有当事人的注册商标，当事人理应对小勺的质量、制作成分等负责，不能做引人误解的虚假宣传；所以此案违法主体应是当事人。

㈡行政处罚认定事实是否有误？

当事人代理律师提出：

1、我公司未以任何明示或暗示的方法向消费者表明，该赠品是纯金或者是含金量达到何种标准，客观上不存在虚假宣传行为。

2、将镀金勺子称为金勺是合乎情理的。根据日常生活经验，相关公众的一般注意力，商品外包装上金勺的广告不足以造成相关公众的误解，不属于引人误解的虚假宣传行为。金在日常生活中有很多含义即有金子的含义，同时还有金色的意思。金勺中的金字应理解为金色的意思。与金勺最相类似的说法像金杯、金牌等，也并非都是百分之百含金，仅仅是镀金或者是根本就没有金的成分。

3、就一般公众的理解力和认知水平而言，买一盒价值几十元、上百元的咖啡，就赠送纯金制造的勺子一把，显然不符合日常生活经验的。一般的消费者也不会就此产生误解。

X工商局认为：

1、当事人虽没有详细说明金匙是纯金或者具体含金量多少，但其在包装上标示的“金匙”两字，本身已经向消费者表明了勺子的制作成分是金的或者至少是金的合金。

2、查新华字典“金”是“一种金属元素，符号Au，通称“金子”。黄赤色，质软，是一种贵重的金属”； “匙”是“舀汤用的小勺子。“金匙”在日常生活中习惯指黄金制成的小勺子。类似的用法还有“金碗”、“金樽”等金器。把“金”作为表示一种颜色的用法通常要和“色”字组合使用，即金色。“金色”意为象金子般的颜色，实际是一种平均为深黄色的颜色。

“金杯”、“金牌”一般也应是金制的，或者至少含有金的成分。在一些比赛或者评比活动中，它和银杯、银牌、铜杯、铜牌连用时，其延伸义表示获奖的等次、级别。此时它的制作方法由比赛或者评比活动规则规定，不同于本案的商业行为，没有可比性。

在商业行为中商品标识的内容应当真实准确、通俗易懂、科学合法。商品名称应当表明商品的真实属性，国家标准、行业标准对食品名称有规定的，应当采用国家标准、行业标准规定的名称；国家标准、行业标准对食品名称没有规定的，应当使用不会引起消费者误解和混淆的常用名称或者俗名。从当事人提供的检验报告中看出，该“金匙”实际是不锈钢食具容器，将镀金的不锈钢小勺称为“金匙”显然不符合上述要求，是对小勺制作成分的片面宣传，消费者以一般注意力足以产生误解，即不合法，也不合乎情理。

3、就目前我县的消费能力而言，一般消费者并不一定有过买卖黄金的经历，知悉黄金的价格。即便他知悉黄金价格，但因当事人未在包装上注明所附赠“金匙”的重量、含金量以及咖啡的成本价，普通消费者以一般注意力也无从判断其价值多少。此案中消费者在客观上因为信赖当事人的宣传，按照自身的理解购买商品，发现购买的商品并不是其所理解的宣传的那样，已经说明普通消费者以一般注意力产生了误解的事实。

㈢行政处罚的证据是否不足？

当事人代理律师提出：少量的投诉不足以证明使相关公众产生误解，相关公众应有普遍性。

X工商局认为：《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第八条规定的，认定为《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为的判断标准是“足以造成相关公众误解的”。对该条中的“足以造成相关公众误解的”应该如何理解？笔者认为 “足以”显然不是结果要件，认定时不要求必须证明有多少相关公众产生了误解的结果，就是说证明损害结果不是认定的必要条件。实际上像这类销售范围十分广泛的商品，要对相关公众进行普遍调查，证明其全部或者多大部分产生了误解的结果也几乎是不可能的。因此对“足以造成相关公众误解的”的判断，《解释》授予执法者“根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定”。这使执法机关即使在没有接到相关投诉的情况下，依据职权主动查处有了可操作性，更有利于及时制止违法行为，维护公平竞争秩序，保护消费者合法权益。

㈣是否损害了其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序？

当事人代理律师提出：我公司不存在对其他同行业竞争者的损害行为，也没有损害市场竞争秩序。

X工商局认为：由于当事人的虚假宣传行为，会诱使消费者购买其生产销售的商品，从而不正当地为自己获取了更多的交易机会而剥夺了其他守法经营者的交易机会。换言之，其他经营者有可能获得的交易机会，因为当事人的不正当行为而丧失了得到的可能，这就是受到了损害。因此说，这种不正当竞争行为必然损害其他经营者的合法权益，也扰乱了公平竞争的社会经济秩序。

㈤赠品是否免责？

当事人代理律师提出：我公司销售的是咖啡，赠金勺属广告策略，是一种赠送行为，把赠品作为处罚对象有误。

X工商局认为：当事人在销售商品时免费赠与金勺的行为属商业赠与。商业赠与，虽然多为免费赠与，但也是基于商品销售目的而产生的，具有双务性、有偿性的特点。因此商业赠与名为免费赠与，实为买卖商品。卖方有义务遵守诚实信用的原则，按照买卖合同给付赠品，保证赠品的质量，并承担相应的法律责任。

综上所述，所谓引人误解是就一般消费者的合理判断而言，宣传的内容会使消费者产生错误的联想、认识，从而作出错误的决策。当事人把仅表面渡金的主材质为不锈钢的小勺称为“金匙”，没有表明商品的真实属性，实质是对商品制作成分的片面宣传，其宣传的内容足以导致消费者的误认、误购。根据日常生活经验，相关公众的一般注意力，发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，足以认定为引人误解的虚假宣传行为。