中国新歌声3周杰伦:程序正义：导论与纲要

作者：[德]克劳斯.F.勒尔著，陈林林译 
一、从实体正义到程序正义
初看起来，程序不过是达到合理分配奖赏与惩罚、利益与负担的手段。缘此，在关于程序正义的讨论中，我们首先会关注如何设计程序，以求得最为公正的分配。在这一意义上讲，如果一项分配最大限度地遵循了程序之外的某种标准，那么这种分配就是公正的。我们通常称此类正义为分配正义、实体正义或者说结果正义。
然而，证成分配正义的程序的客观正确性问题，只是问题的起点。因为在一方面，一个业已被证明的事实是，程序的参与者和观察者，常常脱离程序结果评估程序是否公正或公平，而这一评估与人们是否接受程序的分配结果为公正紧密相关。在另一方面，现代社会都缺乏客观的或者被普遍认可的公正分配生活机会与风险的标准。而在很多情况下，认同一个程序往往比认同分配结果本身来得容易。作为这一事实的结果，实体性的分配标准被各种程序所取代。
二、什么是程序？
什么是程序？答案并非是完全明了的。如果我们试图确证程序这一概念的本质，将会陷入关于形式与内容这一无休止的哲学讨论之中。但我们并不能因此而拒绝任何界定。程序这一观念还存在丧失自身轮廓的危险，因为在广泛的意义上，所有社会制度都是“程序”。（Peters，1991）
当我们就法律领域考虑时，各种各样的解纷与决定程序就会浮现于脑海。其中最突出的是法庭与行政程序。仲裁也是一种程序。调解与谈判，只有当它们在预定好的框架中进行时（而非自发进行），才视其为程序。
蒂鲍特和瓦尔克（Thibaut and Walker 1975）过去认为只有在分配发生纠纷时，程序才是必要的。社会学家们并不接受这种限制。他们将那些规划未来而并非专注于解决纠纷的程序包括进来后，极大地扩展了这一研究领域；换句话说，程序是积极的而非消极的。就这一意义而言，行政程序和议会的立法程序也都可观察在内。许多发生在团体组织内外的分配过程也是如此。这些程序都不需要第三方或更高权威公平的预先分配。规则约束下的谈判，譬如集体谈判，在此意义上也构成程序。
在另一方面，我从这一领域排除了技术程序、符号系统和商谈。我对研究与调查也抱有怀疑（See Peters，1991）。一项学术研究一般来说不是程序。但一项受法律规制的调查，譬如说由国会的某个机构进行的，仍然值得我们注意。
不过我仍然怀疑将那些并不追求决定的过程视为程序的看法。林德和泰勒（Lind and Tyler 1988）争辩说排除这些过程，是对程序正义进行人为的限制。他们强调近来的研究表明，“程序正义的评判发生于那些没有实质决定的领域，程序上的评判力缘起于尊敬或者礼节这些因素，这些因素与做决定毫无关系”。
就我看来，社会学家所使用的程序概念，又常常比心理学家所使用的程序概念为窄。卢曼（Luhmann，1969）也坚持较窄的程序概念，将程序规定为一种社会系统，这种系统只是一种短期现象，其特定功能是得出一个有约束力的决定。他视预先设计的制度及其与社会环境的区别为程序的先决条件。程序只有具备这些特征才能在某种程度上独立于外部环境，并获得自治。
在那些程序是先于分配生成的、或多或少受规则约束的场合，对分配正义和程序正义作出区分是合理的。和卢曼的看法相一致，我认为强调一种沿用已久的实在程序，与程序可在其中重复实施的一般框架间的区别，是一项很重要的工作。虽然泰勒和福尔格（Tyler and Folger 1980）所研究的公民和警察间的冲突也可进行程序化建构。因为这种冲突会导致警官做出开具一张罚单，或者制作一份正式的处罚文件的决定。不过我仍然怀疑，不追求具体决定的组织系统内的各种非正式程序是否属于我们所讨论的主题，尽管那里同样会涉及到“公平”（Fairness）。格林伯格和泰勒（Greenberg and Tyler 1987）业已承认在某一系统化的背景中，公平会具有某些不同于论争过程和分配中的意义。我还从程序正义的研究领域中排除了泰勒和凯恩（Caine）关于集团领导和政治权威的一项研究评估（1981）（Tyler, Rasinki, and Spodick 1985）——也就是对基于从政者的公正表象进行的选举行为的研究，或者如沃瑟曼（Wasserman 1992）所提及的风险资本家和企业主，他们将程序正义作为解释他们满意程度的标准。因为我担心不受限定的程序概念，会推导出任何一项交涉都是一个程序的结论，以致于抹杀了程序正义的研究与普通的交往分析之间的区别。
三、程序正义的维度
在社会学和社会心理学领域的研究背景中，涉及程序的“正义”或“公平”概念，与道德哲学家头脑中那类规范的、有约束力的评判无关。相反，它们专注于可以被经验地观察到的某一事实现象。
根据蒂鲍特和瓦尔克（Thibaut and Walker 1975）的研究，我们必须区分客观的程序正义和主观的程序正义。林德和泰勒将客观的程序正义定义为“程序所具备的、遵循正义的规范标准的功能，使得决定和决定过程本身更加公平，譬如说，去除某些明显难以接受的歧视或偏见”（Lind and Tyler 1988，3）。我想补充的一点是，“正义的规范标准”本身就不一定是客观的。有时这些标准可能会“明显地难以接受”，而更多的时候则是有争议的。
对客观的程序正义问题感兴趣的人主要是律师。他们想知道哪一种证据有利于发现真相，如何设计程序有助于法官和陪审团得出一个公正的、实质合理的判决。然而，通常我们并不把有关证据性质或陪审团的研究，看作是程序正义研究。因为这一领域被关注主观程序正义的社会心理学家们所支配，主要研究程序参与者和观察者对特定程序的反应（Lind and Tyler 1988）。
不过也有一个例外。在过去十年中，论及“正义的性质”，并将替代性纠纷解决方案与法庭程序进行比较分析的研究不计其数。这一类研究提供了程序正义各个客观和主观方面的奇妙结合。
四、分配正义和程序正义
程序的目的是分配利益或负担。在程序的终点，一方当事人胜出，另一方则失败。如果我们假设人们都只受个人利益的驱动，就可以认为胜利方总会满意而失败方则不满。对胜利方来说，一个有利的结果总是公正的，而就失败方而言，一个不利的结果总归是不合理的（绝对结果原理）。但事情并没有这样简单。通常情况下，身处其中的人们并不会只盯着最后的结果，他们会将程序中的一系列事件考虑在内，并进行最终的权衡。因而关于分配正义的研究涉及如何定义相关事态，并遵循什么样的评估原则。
在社会心理学家群中，这样的研究是一项承续久远的传统。在二十世纪六十年代发展起来的一簇杰出的思想被称为公平研究（Equity Research）（Adams 1963; Berkowitz and Walster 1976）。公平理论假设会人们都持续地设法扩大所取和付出之间的差额。并认为每一个身处交换中的当事人、或者仅仅是观察者，都多少有意识地根据判断这一交换公正与否来作一权衡。相应地，每个人都会努力重申或坚持一个被认为是公正的交换，放弃不公正交换，或者为了重建正义而采取行动。
将许多研究中所考察的公正判决系统化的工作，展示了三条评估的基础性原则的区别。这三条原则是：
比例公平原则；
平等原则；
需求原则。
这三条实体正义的原则大家都耳熟能详。但与哲学家们不同，社会心理学家们并不过问这些原则的规范依据。社会心理学家的研究内容是找出那些对个体或事态有影响的变量，作为选择某一具体的正义原则的理由。此外，社会心理学家还研究了某一具体的正义原则对社会集团的内部关系所产生的影响。许多研究提供了大量值得关注的细节，但显然不能回答所有的问题。争论激烈的两个焦点问题仍悬而未决，一是三条重要的分配原则是否可以简化为一条比例公平原则，二是比例公平原则和平等原则对某一社会集团的表现及凝聚力，会分别产生什么样的影响。
我们无须讨论分配正义所有的细节问题。但联系我们所讨论的主题，有一点我想提醒的是，平等原则有值得注意的地方，即它与程序正义非常接近。如果选择了这一原则，其实施会相当便利：如果某人要分蛋糕的话，他只要数数桌边的人数，并将蛋糕切成相应的份数就可以了。
比例公平原则和需求原则的实施就困难得多了。两条原则都使我们面临估量问题。譬如什么样的价格是合适的？如何评估损害程度？对某一犯罪需要处以监禁，还是对其罚款就可以了？什么样的人才算贫困？哪些不幸应予以补偿？此类问题经常引起争论。
进行某一交换的人们一开始并不会遇到估量问题。而双方最后达成一项自愿的交换，却只是因为他们不同的各自估量—估计对方的所给大于自己的付出。双方在交换中的利益也正是根据这种不同估量而预期的。这使得双方的交往成为讨价还价的竞争。假如双方谈妥一项交换，意味着他们达成了相互间的付出是相等的共识。除非正常的协商过程，被双方对比悬殊的谈判能力或势力较大方对另一方的威胁所扭曲，他们都会认为协商的结果是公平的。
当事方对各自所付出的估量，主要基于他们在交换中的需求及其给付的能力进行的。购买者思量价格是否公道，首先从自身需要的迫切程度和财产状况来考虑。当然，购买者还会比较相同条款下其他人的出价。某一物品的当前价格如果是人所共知的，它往往是估量其价值的主要尺度。在上述情况中投入与回报的平等性，在某种程度上可以为平等对待原则所取代。
在一个高度组织化的团体中，第二条辅助性原则也同样使用，即权利与责任原则。律师们倾向于认为这条原则是正义的基础性原则，而非补充性的。不过从心理学家的角度看，这一原则的补充性是明显的：每一项授权都依分配正义的基本原则来确定。而评估平等、权利与责任，通常比评估比例公平来得方便。不过这样的判断并非总是显而易见的。从这一点出发，可以将程序正义理解为次位的、辅助性的原则。
研究程序正义的学者认为如下的变量对判决的可接受性起着潜在的影响（Tyler 1984）：
—— 作为回报或惩戒的结果内容（非赏即罚的绝对结果）；
—— 参与者预期或希望的结果（对比结果）
—— 根据相同案件的判决而预期的结果（同等对待）
—— 参与者依据自己的标准而认为是公正的结果（分配正义）
—— 对主导程序的权威人士的评估（合法性）
—— 产生结果的程序的公正性
这些变量是相互关联而非各自独立的。举例说，被预期的结果，除了别的以外，就依其他被认为是公正的变量而定。一般而言，当事方的法律地位应该是平等的。对某一程序的评估也受到决定机构的合法性的影响。虽然许多研究声称他们证实了参与者和观察者都会相对独立地分开评估分配正义和程序正义，因此结果的可接受性不仅取决于审判结果，也依赖于整个程序是否被认为是平等。而根据程序是公平或公正的基本假设，如果更多的对手参加进来的话，人们容易接受这一程序所提供的分配结果为“公正”，即使在某些案件中程序所产生的结果客观上对他们不利。这就是所谓的“程序正义效应”。林德和泰勒对这一现象提供了最富有洞见的解释：他们认为即使对专业人士来说，妥当评判结果是否公平也是件非常困难的事情。为此关于程序正义的评判成了一条终南捷径，并成了偷换整个正义评估工作的启发式研究（Lind 1944a）。施米特（Schmidt 1997）提供了程序正义和分配正义相互关联的详细分析，而沃瑟曼（Wasserman 1997）从一个社会心理学家的角度出发讨论了程序正义和结果正义的关系。
程序正义的研究进展
1975年，蒂鲍特和瓦尔克在美国出版了《程序正义》一书，它是这一领域内的拓荒之作。虽然程序正义在那时也并非是全新的观念，蒂鲍特和瓦尔克联合一批科学家首先将其运用于一观察实验中。他们凭着自己对一系列实验的构想和实施，为后来的研究立下了标准，并立即取得了卓著的成果。
在1975年的研究中，蒂鲍特和瓦尔克认为在第三方帮助下的各种冲突解决程序，都可构想为从第三方推动下的双边谈判到第三方独断裁决的连续安排。在其一端，争执双方完全控制着程序（程序控制）和结果（结果控制）。在另一端，两种控制也都掌握于第三方手中。在传统的法庭程序中，由法官作出裁决。不过仍或多或少地由参与者控制程序。在美国或依抗辩制模式进行的诉讼中，程序控制很大程度上掌握在当事人自己手中。他们决定进行审理的事实范围，以及采证的方式和内容。在欧洲大陆特别是德国的纠问式诉讼（*又译“审问式诉讼”，指职权主义的诉讼模式—译注）中，程序在很大程度上则由法官控制。
蒂鲍特和瓦尔克认为三个具体的因素决定当事人对某种程序的偏好。第一个因素是需要迅速地得到判决。不管其形式是费钱、耗时还是缩小选择，拖延总意味着损失。作者认为这种损耗压力是当事人选择更多的第三方干预的基础。但是另一方面，随着第三方而不是当事人取得对程序的更多控制，当事人就丧失了对程序结果的控制。第二个因素是有无约束第三方制作决定的标准。这样的标准越少，当事人自主左右程序便会显得越加重要，以便自己协商出一条分配规则。第三个不定因素是分配方式问题。依作者的假设，即便最细小的冲突也比友好协商更需要第三方的干预。
在实验观察中,蒂鲍特和瓦尔克集中比较了抗辩制和纠问制这两种诉讼模式。他们得出结论认为美国样式的诉讼程序在客观上（作为达到公正裁决的工具），还是主观上（程序参与者的评估）都优于纠问制诉讼程序。他们认为不同的实验都表明抗辩制诉讼程序
——更有利于抵制因缺乏证据而作出的错误判决，因为在抗辩制诉讼过程中，律师面对对自己代理人不利的证据时，会更加认真、顽强地去寻找有利证据；
——更有利于抵制法官的歧视性看法；
——能更好地防止因为证据出示的时间顺序而导致对案件事实的歪曲。
不管具体结果如何、案中人感到有罪还是无辜，抗辩制诉讼程序在主观方面极大地提高了判决的可接受性。参加实验的人们面对即将参与的案件，即使对自己在案件中将要担任的角色处于无知之幕（Rawls）的状态，都毫不含糊地偏好抗辩制。
早期的批评（Damaska 1975; Diamond and Zeisel 1977; Hayden and Anderson 1979）认为这些通过对学生进行实验得来的结果，都基于虚构的细微冲突，或者是小额财产争端，因而在处理大宗纠纷的现实程序当中是不适用的。不过在二十实际八十年代前半期，泰勒和福尔格（Tyler and Folger 1980）首先是观察公民和警察的冲突中，然后在交通违章处理和轻微刑事案件观察到了程序正义的影响（Tyler 1984）。在八十年代后半期，程序正义学说还在重大的刑事案件中通过了批判性检验：对于因严重犯罪而被审判的人来说，他所面临的问题是生死攸关的。此外，被判有罪的罪犯经常表明他们对所处刑罚适当性的看法。有三项研究也表明，犯罪人对有罪判决的评估与他们对程序公正度的看法紧密相关（Heinz 1985; Landis and Goodstein 1987; Casper, Tyler and Fisher 1988）。林德和泰勒（Lind and Tyler 1988）认为蒂鲍特和瓦尔克事实上低估了他们自己所发现的程序正义的作用。林德和泰勒坚信判断争议解决场合的判决的整体正义性时，程序正义的作用担当着至少和分配正义同等重要的角色。
公平程序的构成要素
程序正义是一个复杂多变的事物。许多研究力图通过直接设问的方法来把握它，如“警察对待你的公正程度如何？”或者“法官在审理你的案子时所适用程序的公正和公平性如何？”（Lind and Tyler 1988）。有时还会附加问及法官的公正性，法庭或其他负责程序的机构的合法性。这些对程序信念的一般性评估，并不能揭示程序的哪些具体特征能使得自身对参与者来说是公正的。蒂鲍特和瓦尔克以进展控制作为关键的变量。但它也是一个可通过不同方式操作的、比较复杂的程序属性。其他研究用发言权取代进展控制。林德和泰勒（Lind and Tyler 1988）偶尔兼用“进展控制或发言权”，这使得两者之间的区别也似乎消失了。
在各种不同的研究中，还是可以找出若干看来能促进程序正义的情况。譬如对刑事审判程序的评估，明显地受被告人第一次与警察接触后的所受待遇的影响（Casper, Tyler, and Fisher 1988）。律师是否花时间与被代理人在一起、认真听取案情、不作空口许诺也较为重要。经辩诉交易（Plea Bargaining）而服判的被告人，如果认为对自身的审判不如一般审判来的公允，无疑是一件怪事情。决定制作人的理性决定看来会促进程序正义（Lind and Tyler 1988），他对程序特殊性的解释也会起到同样的作用（Lind and Tyler 1988）。另一方面，人们反感只凭纯粹的证据累计的判决（Wasserman 1992，参考了韦尔斯Wells的一项研究）。
泰勒的研究深受利文撒尔项目（Leventhal scheme 1980）的启发，后者对程序正义的特性进行了详细的分析，提供了衡量某一程序主观公正程度的几个重要标准（类似的研究如Bierbrauer 1982; Lerner and Whitehead 1980）：信息的正确性，前后一致性，避免歧视，双方同等的陈情（representation），上诉法院可对裁决复审，以及道德上的确当性（相关的讨论参见Lind and Tyler 1988; Tyler 1988）。泰勒在芝加哥的研究中发现，对程序正义的评判，与实验者关于法庭是否关注公正的印象紧密相关。在正式的法庭上，蒂鲍特和瓦尔克所定义的过程控制，也被证明是程序正义一个重要的评判标准。不过，受实验者对一致性的重视程度出乎意料地低。而德国学者的研究表明，人们极为重视裁决的可纠正性（Barrett and Lamm 1989）。
许多研究实验在初期都致力于分析程序的内在变量。稍后的和复杂的研究，涵盖了那些组成程序的社会环境的外在变量。
这些外在变量之一，是蒂鲍特和瓦尔克早已考虑到的纠纷的类型。他们在1978年拓宽了研究路径，将作为研究起点的纠纷类型导入了程序的规范理论之中。在此我想提及的是，奥贝特（Aubert）在1963年就开创了一种非常接近的研究方法，不过显然没有引起蒂鲍特和瓦尔克的注意。维德马（Vidmar 1990）则抱怨新近的程序正义研究，忽视了作为变量的纠纷类型是如何起作用的。
一些研究认为双方当事人所处的，独立于程序的社会网络和社会背景也值得考虑。在弗赖伊和利文撒尔（Fry and Leventhal 1979）以及弗赖伊和切尼（Fry and Cheney 1981）的研究中，他们通过比较各种家庭关系和商务关系，以及区别和睦的、不和睦的和不特定的社会背景，不但改变了受实验者的性别挑选，还变换了社会背景。不过冒失地总结一下，我认为程序正义的效果几乎不受变换程序的社会背景的影响。
程序的大众文化背景一开始就受到极大的关注。蒂鲍特和瓦尔克发现对美国样式的抗辩制诉讼存在着一种强烈的偏好。当然，他们马上考虑这种偏好是否缘于文化上的偏爱，因为大多数人看起来都挚爱所认为是最好的事物。为此，研究队伍的一些成员在法国和德国开展了相同的实验。一些论者从这些实验反馈中得出结论认为，对抗辩制的偏好是非常普遍的现象（Lind et al. 1978; Vidmar 1990）。蒂鲍特和瓦尔克则比较谨慎，他们认为从德国得来的结果并非是确定的。我认为他们是对的。维德马对此也表示怀疑，他认为林德一拨人的实验采用的纠问制诉讼方式远不够准确。事实上，就像伦尼格（Rennig 1997）所描述的那样，德国类型的纠问制诉讼程序能够向当事人提供某些程序控制。比尔布劳尔和林德、洛伊格、泰勒则努力凭借一种妥当的混合程序开展实验，以消除这种批评（Bierbrauer et al. 1994）。不过所有这些实际上并不能反驳林德的研究（Lind et al. 1978），因为设置这些实验并非是为了测试实验者喜欢真正的美国样式的程序还是欧洲大陆的程序，而只是想试验“过程控制”这一变量。然而，总的来说，他们的结论并不具有说服力。首先，以30名学生为样板无疑是太少了。更重要的是，法庭程序的大众印象受电视和电影的影响多于亲身的法庭经历。而各种传媒也早已将美国抗辩制程序的形象传到了欧洲。一位德国检察官曾告诉我，在一次法庭休庭中，被告人走上前来问他：“先生，陪审团什么时候进来？”（*德国是大陆法系的代表，非法律职业者对司法审判的参与采取Assessor/参审制的形式，不存在英美国家那样的Jury/陪审团。——译注）洛伊格和林德（Leung and Lind 1986）最近的研究提供一些确实的证明，即对某种程序的偏好的确可能依大众文化背景而定。
对程序正义的理论解说
对程序的合法化功能有各种不同的解释。虽然这些解释在理论上尚未成形，我还是尝试对它们进行整理归类。
根据工具理论（Instrumental Theory），程序的合法化能力来自于这样的事实，即在总体上程序特别适合于得出实质公正的决定。它们有助于查清真相，探求制作决定的正当标准。程序的工具理性有客观的和主观的一面。主观方面包括程序参与人的评估，譬如，程序参与人会认为目击证人是最好的证据，而许多“客观的”程序观察者则认为它往往是不可靠的。
有一个与工具理论相对应的解释性主张，其要领至少在法哲学著作中早已被熟悉，我称之为替代性理论（Substitution Theory）。在许多情况下，一项实质公正的分配应该怎样并不是清楚的。真相或者无法查清，或者要花费极大的代价。而裁决标准不是含糊不清，就是尚在争论，甚至完全不存在。此时，程序取代了实质性的分配标准。最显著的例子就是缘起于博彩的“纯粹的程序正义”（Rawls 1971）。（*依罗尔斯的学说1971，87，纯粹的程序正义是指适用一种程序一定能够确保公正的结果，原因是不存在评判结果正确的独立标准。纯粹的程序正义自身赋予了结果的公正性。以博彩为例，参与者选择了一项特定的游戏并严格地遵照游戏规则进行赌博，决定了由此产生的结果的公正性，而这一公正性独立于任何具体的结果。——译注）
在这两个“极端的”的理论之间，还存在一个我所命名的表现理论（Expressive Theory）。纯粹的表现有别于林德和泰勒的学说中的价值表现。表现行为与手段行为相对立，换句话说，表现行为并不是达到某一目的的手段，行为本身就是目的。有人边淋浴边唱歌只是为了好玩。这就是表现行为。早晨我们吃早餐是为了保持健康和充沛的精力，但新鲜咖啡和热甜饼的香味却通过其提供的即刻的惬意，将食物从手段转变为目的。与此极其类似的是，程序不光涉及到利益和损失，也关系到参与和自我表现。此种参与带有奖赏的性质，对参与的拒绝则意味着惩罚。因此，不排除有的被告人被法庭无罪开释后却仍心存不满，原因是没能“在法庭上表现自己”。当某一组织内部、尤其是在工作场所为作出决定而探求公正程序时，表现理论的价值也能得到体现（Lind 1994b）。表现理论似乎是工人参与思想的基础，无论是从劳方的视界（对他们来说，共同决策是追求个人利益，以及一定的自我实现、自我管理的手段），还是资方的视界（他们的目标是使雇工们更顺从他们的决定）来看，事实都是如此。然而，参与效应在阶级机构中的作用并不像在法庭上那样明显。在工作场所，参与甚至会导出相反的效果。这就是心理学家们所谈论的挫折效应（Cohen 1985, Folger 1977）。因为参与效应显然不足以让工人降低工资要求来换取参与。
认为人们热衷程序参与以致发言权也成了奖赏的解说，并不为林德和泰勒所欣赏（Lind and Tyler 1988）。他们认为这种解释是将利己主义模型套用在难以说明任何问题的地方，因此是毫无价值的。他们采取了价值表现（Value-expressive）这一主张，认为人们并没有把程序当作是实现某种目的一种手段或者是目的本身，他们所持的是一种规范的视角。经验中的规范内容包括中立，排除歧视，诚实，追求公正，得体，以及尊重人权。我无意批评程序价值表现理论的功能，但要指出程序的奖赏效应是客观存在的。程序的相反效用也可支持我的这一观点。因为程序不但能起到奖赏作用，也能起到惩罚作用。
1979年，马尔科姆?菲利在美国出版了一本名为《诉讼即惩罚》的书（Malcolm Feeley 1979）。在此书中，作者以纽黑文一刑事法庭为例，描述了在整个案件、尤其是庭审中，各项制裁是如何对被告人不利的。审判和保释前的逮捕及拘留仅仅是其中最突出的例子。林德和泰勒自己也曾提及，芝加哥的一位法官在庭审当日会撤销某些案子，原因是他认为案中的被告人在法院中呆上一天已经够他们受的了。
在过去几年中，德国有许多医生因为涉及广告欺诈而被调查。调查人员在调查时向医生施加了巨大的压力，诸如威胁没收病人名册，详细向被指控者描述好几个星期的审判将如何使他们难以继续执业，以及如果他们不招供的话，他们的办公室人员和病人将不得不到庭作证。随手翻阅一下警署和法院的统计资料就可发现，被指控的人数和最后定罪的人数之间存在着一个巨大的差额，这不免使人猜疑，许多制裁被加诸于了那些并未被证明有何过失的人们身上。
当然，按那些程序参与人的辞令，程序、特别是法律程序，并不意味着制裁，而是为制裁作准备。但程序确实始终带有负担性，它们带来的限制对局中人的严厉程度并不会比有罪判决本身轻缓多少。这种情况没能逃过法律专家的眼睛。考虑到程序对被告人的限制作用，德国联邦宪法法院（BverfGE 7, 109）支持了一项反对预先决议的诉求，这毫无疑问是一个折中答复。而立法者对此的反应是引进终结陈词（section 169a StPO）。对刑事审判程序的延长，被认为是对被告人减轻处罚的理由。在民事权利方面，也必须考虑因不实诉讼造成损害的赔偿问题。程序在实践中经常是沉重的负担，因而不能忽视它给当事人带来的巨大压力。程序效应类似于制裁效应，不过尚未达到那种程度，至少正式地讲，这一效应并不是有意造成的。
林德和泰勒（1988）特别看重另一种对程序具体效应的恰当解释，他们称之为群体价值理论（group value theory）。某一决定产生一个不公的结果是个别情况，但一个不公的程序却是一项久远的设置，它反映了某一群体或社会的价值体系。因此，不公的程序与个别错误的判决相比，是一个更大的威胁。还要特别强调这一事实，即某一群体或社会的分配程序，给了其成员有关自身社会地位的印象。程序让局中人感觉到他们是否或者多大程度上被他们的群体所接受，因而在很大程度上决定了他们对各自价值和地位的感觉。这一效应使得公众对各种程序安排异常敏感。这恰恰是因为在程序中个人与社会当局相接触，他（她）在程序中被怎样对待，他（她）在程序中是否被当作一个人看待并受到尊重，与个人的自尊休戚相关。林德用令人颇感意外的观察资料论证这一理论（Lind et al. 1990; see also Vidmar 1997）。长期以来，在法社会学领域中人们都想当然地认为传统的法庭程序作为一种“被扭曲的交往”必然会面临挫败，而非正式的冲突解决程序在每一个案件中都有优势。与其恰好相反的发现是：当事人偏好由法庭或仲裁庭来审理案件，而不是非正式的替代性解决办法，因为他们感到在法庭程序中，作为一个个人及其事业能得到认真的对待。不过在事先的程序喜好与事后的程序评估之间，看起来是存在着一定的差别（Tyler, Huo, and Lind 1993）。
沃瑟曼（Wasserman 1989）批判了种种坚持并阐释程序的正面效应的理论，并提出了他的“替换性”理论。这一理论认为绝大多数的程序参与人，都会将消极结果视为不可避免而加以接受。在此情况中对程序的批评犹如一个出气孔，让程序参与者了解并表达其失望。这一“理论”因其批驳性而值得注意，其批驳隐含地印证了另外一些理论，并要求对诸如先有鸡还是先有蛋这类问题给出答案：是否接受某一程序就会接受程序所产生的结果；或者是恰恰相反，是对程序结果的接受使得程序显得公正？在已论及的实验性研究的基础上寻求这一问题的答案是不可能。而很显然在卢曼的文章中，我们也能发现替换性论述。卢曼分析了失败者会如何表达他们的失望（Luhmann 1969）。他们会寻找一名罪犯以作“替罪羔羊”，而后者曾经是一位有偏见的法官，一位不称职的律师，或者是一名撒了谎的证人。卢曼解释了律师在公众中定格的消极形象，这种形象是将不可避免的失望转变为散播的个人忿恨的渠道。
程序与制度的合法化
在一些学者的研究方法中，社会心理学领域的研究专注于程序中的个人和个人体验。而这一方法隐含了这样一个结论，那就是将关于具体的程序和程序结果的接受问题，转换为对作为制度的程序和负责决定的当局合法性的评估问题。这也可与有关政治制度的声望研究建立联系。林德和泰勒坚持程序正义“在决定对法律权威和法律制度的反应时，担当了比分配公正远为重要的角色”（1988）。
泰勒和拉什斯基（Tyler and Rasinski 1991）声称，以对美国最高法院的研究为例，程序外的人比起那些当即受程序影响的人来说，能倾向于根据某种制度的程序公正性来判断制度本身的合法性。吉布森（Gibson 1991）强调，相反的事实是，大众对制度的支持，源于公民早期的政治参与，所拥有的政治价值观，以及对制度决定结果的满意和失望累积。这种对制度的支持增进了具体决定的可接受性。按吉布森的观点，因为民众对远离的制度所知无几，他们就倾向于假定他们所认为合法的制度包含了一个公正程序。如果缺少亲身经历，程序正义的感知对制度的合法化以及决定接纳几乎不起什么作用。吉布森因而主张，与泰勒和拉什斯基的观点相反，政治与法律制度的普遍合法化对具体程序和结果的个别接受具有反作用。事实上他的观点和卢曼关于“通过程序的合法化”的功能系统方法非常接近。
德国的研究
前面所提到的大多是美国学者的研究。在德国，直到最近，有关程序正义的实验研究几乎没有。原因之一是，在欧洲大陆，特别是德国，对程序的重视通常不及普通法国家。有很长一段时间，程序在德国只表现为工具作用（Gilles 1981, 1992）。此外是德国和美国研究传统的差异。我想指出在德国阻碍实验研究的两件琐事，首先是向法院了解诉讼当事人的详情非常困难，甚至成了不可能的事情，因为法院会以保密为由进行拒绝。其次是在若干美国研究中业已采用的、花费相对低廉的电话采访方法仍未被广泛接受。因此你会在德国发现许多没有结果的研究计划。其他主题的研究偶尔也会包含程序正义的某些内容（e.g., Rottleuthner 1983）。但针对程序正义的实验研究几乎没有。
在德国，比尔布劳尔（Bierbrauer 1982）是出版相关专著的首批人员之一。巴雷特和拉姆（Barrett and Lamm 1989）以美国的研究为起点观察西德学生是如何评估程序正义和分配正义之间的关系，他们得出的结论是德国人较为看重上诉复审。克莱因和比尔霍夫（Klein and Bierhoff 1991）主持的一项实验在给与雇员不同程度的过程参与和申诉渠道的前提下，测试雇员对上司关于其工作表现的评估的反应。柏林科研中心的“模范发展与环境”处，已着手研究两种程序，一种程序适用于调停在筹划大规模废物处理设施过程中产生的冲突，另一种程序用于评估和计算工业技术带来的后果（Bora 1993, 1995; van den Daele 1991）。布雷门大学社会政策研究中心进行了一项关于“地方性正义（Local Justice）”的研究课题，它是一项国际合作研究项目的国家性子课题，另外的子课题在芝加哥、巴黎和奥斯陆进行。研究的主题是“地方性”，即对某一地区公民的健康、工作和教育直接相关的分配决定（Elster 1990; Schmidt 1992, 1993）。这一研究涵盖了保全生命的医疗资源分配，特别是用于移植的器官；雇用，升职，以及私人和公共雇主的解雇政策；大学的入学程序。一个显然的事实是，如果不考虑相关的分配标准，分配程序起着决定性的作用。
德国有两项对法庭程序正义的研究运用了泰勒的研究方法。它们表明程序正义对德国的被告人来说关系重大。哈勒尔（Haller 1987; Haller and Machura 1995）审视了少年犯以及他们对自身案件的程序和法律依据的看法。少年们对判程序正义和分配正义的评价有助于他们对判决的服从。这种评价和他们自己对裁决的预期，都与审判结果的服从程度密切相关。此外，在所有考虑到的因素中，只有程序正义与对法官的评估适度相关的。这些少年们经历了业余法官参加的审判。而业余法官的感化力与对程序正义和分配正义的评估适度相关。即使法官的行为并没有自始至终地表现消极，而是与平常有所不同，评估法官所采用的标准仍与美国被告人对法官行为的评估标准相同（see Tyler 1984）。总而言之，哈勒尔的研究为群体价值理论提供了一些依据（Haller and Machura 1995）。
马屈勒考察了德国低级法院的被告人（Machura 1994a, 1994b）。美国研究中采用的法官行为标准被再次运用（Tyler 1984, 1990）。不管结果是否有利，被告人倾向于实事求是地评估法官、检察官和他们的律师。分配正义和程序正义相互关联，不过内涵不同。虽然分配正义的评估主要为结果的有利性所左右，但程序正义的评估却为法官的公正行为所左右。对结果的满意、程序公正和分配公正决定了对法院和法官的评估，以及未来法庭审判的观念。这些研究结果充分论证了群体价值理论（Machura 1994a, 1994b）。而梅斯默提供了一份关于交涉程序的研究报告，这一交涉程序用于调解受害人和加害方（Messmer 1997）。
新近的一本论著收入了比尔布劳尔关于性别和程序正义的研究（Bierbrauer, Gottwald, and Birnbreier-Sthlberger 1995），研究发现男人和女人对不同种类的程序的态度相差无几。里奇利（Richli）的一篇论文将研究重点扩大到了立法，而许内曼（Schunemann）的文章表明总检察长和法官的合作，对法官的中立性会产生重大的影响。
五、系统理论方法
通过程序的合法化
1969年，卢曼提出了“通过程序的合法化”这一议题，即政治管理系统怎样通过各种程序为其决定取得合法性。那些特定功能在于得出单个有约束力的决定的社会系统，卢曼视其为程序，而这些系统只限于寻求决定的过程之中。他援引并描述的例子包括从政治选举开始的立法程序，行政程序，以及影响最为深刻、内容最为详细的法庭程序。在此我只集中讨论法庭程序。
假如我必须给卢曼的理论贴上一个标签，我会冠之以“隔离理论（Isolation Theory）”。卢曼的出发点是每一种冲突都会趋于普遍化这一论点，即纳入越来越多的话题，卷入越来越多的民众，和升级攻击手段。程序通过限定当事人的斗争工具、明确指定论题以及将当事人从其社会环境中隔离出来，来阻止这种趋势。
卢曼认为这和程序的工具特征毫不相干。他对程序公正也漠不关心。对决定合法性的承认并非基于当事人是否确信决定的必然性、正确性和正义性。与此相反，程序向相关的个人提供了一个学习过程，让他们接受程序的结果并作为将来行为的依据。唯一重要的是外部意义上的成功。虽然被证实有罪的被告人会对有罪判决不满意，但他们仍然表现顺从，因为他们不得不认识到他们无法动员亲友和普通公众反对这一判决。这种成功只有在对约束性判决的承认已制度化了的社会氛围中才能实现。这就是程序的贡献：它不需要个人确信他们得到了公正的对待，而是改变了当事人的期望结构和生存环境，通过这种方式将当事人在程序中整合起来，使得他们在最后除了接受决定以外别无选择（就像我们虽然不喜欢某种天气，还是无可奈何地接受了它）。
卢曼初创了一个社会学的（而非心理学的）程序正义理论。不过他仍运用了若干心理学假说。其中最重要的一个可称之为约束学说。通过描述合意在一短暂的社会系统内是如何形成的，卢曼将程序首先解释为一个学习过程。他认为连续性的预期具有决定性的意义，这种预期由其他参与人的自我表现所激起。它们构成了“程序的漏孔”（funnel of procedure）。卢曼随后描述了程序成功所依托的前提条件，特别是程序的公开性及其与决定的关联性。而这些条件只有在程序把自身与其他社会背景区别出来的情况下才是可能的。卢曼进一步分析道，假设存在未参与的第三方的合意，则程序再次和其周围的社会系统相互支持，这些社会系统如：程序的公共属性（不过有可能是虚构的）；法官的惯性推理（在德国表现为“如果A，那么B”这种形式），用来削减公众批评结果的可能性，进一步让公众确信事物正朝着正确的方向发展着。在社会生活的每一个方面，都要求人们保持行为的连续性。如果某人对某一程序的参与并未受到粗暴的强迫，则他已经向周围的环境发出了他会接受结果的信号。假如结果令他失望，他也不能反对。他因为参与放弃了这种可能性。
卢曼的著作起初激起了大量的批评甚至是强烈的抗议，主要是因为批评家们对卢曼的误读，后者认为卢曼所讨论的问题是法律制度能否合法地获取承认，而实际上他只是描述了这一制度是如何起作用的。马屈勒记述了对卢曼的批评（Machura 1997）。巴斯曼（Bussmann）的文章将程序正义方法运用到了系统理论领域，汲取了卢曼关于法是交涉的一般性符号媒介这一概念。
通过反思性法（Reflexive Law）的程序化
即便那些不能接受卢曼关于“通过程序的合法化”分析的学者，也认可了这一经验性学说，即现代法的合法性基础已经发生了变化，原本作为基础的价值共识已丧失，已经或者必将逐渐地被程序理性共识所取代。反思性法理论走得更远。它回应了这一广为接受的说法：由于社会子系统急剧增长的内在复杂性，国家对社会的直接调整，特别通过强制令和禁令，税收和物质刺激的调控，是注定要失败的（e.g. Teubner 1982; Teubner and Willke 1984; Teuber 1986, 1989）。按此说法，现代福利国家是自身成功的受害者，因为那些社会子系统――政党与政治团体、教会与工会、商业公司与大众传媒等等，在国家的庇护和作用之下发展到如此规模和自治性，以致于它们能够日益摆脱国家的影响。它们已经成为社会中权力和控制的重要竞争者，早已将国家逼迫到了抵抗者的地位（Teubner and Willke 1984）。对作者来说，正是这种情况促成了反思性法的发展，它将在未来取代福利国家的干预主义法律，成为通过法律调控社会的最后工具。反思性法认为法律只提供产生决定的程序。这种程序不仅仅指法庭程序，而更多的是指各种创设组织机构和权利分配机制的程序，并以此构建直接介入的个人能在其中自行解决他们的纠纷、管理自己事务的体制。最常见的例子是公司和政府部门内部的集体工业协议和各种共同决策管理。但在所有重要的行政程序中，各个政府机构和当事方的参与都是预知的。在技术领域，立法者参考了次于严格意义上的法律的规则，以及该领域的人们发展起来的技术规范和道德标准。在环境保护立法方面，很明显法院已逐渐地将注意力从棘手的技术和科学问题判断，转移到了审查实际决定者的程序和行为上（少数派法官西蒙和霍伊斯纳对米尔海姆－克里希决议的意见，BverfGE 53, 30-96）。而德国最高法院则更普遍地倾向于运用程序手段去保护宪法权利。如果我没弄错的话，在美国宪法上有一以“正当程序革命”著称的类似发展。
托伊布纳和维尔克（Teubner and Willke 1984）将反思性法这一概念立足于自我参照性或自主参照性系统理论之中，后者因而获得了特殊的吸引力和特定的问题形式。这一点在程序正义的主题背景下非常重要，因为自我参照性或自主参照性系统理论最初是由卢曼引入法社会学的。卢曼缘此也参加了随后的反思性法讨论。因此有人希望最终能将“通过程序的合法化”和“反思性法”，在系统理论这一综合性框架中联系起来。
那些主张反思性法理论的学者，并不满足于仅仅描述和解释法律的现状，而是明确地声言能够描述一个法律进化发展的新阶段（Teubner 1982）。在这一点上，反思性法论者发现他们和哈贝马斯（Habermas）以及埃得（Eder）在发展论方面的观点相一致，即当代的合法化问题只能通过符合交往或程序理性要求的新式法律来解决。
“反思性法”这一概念并未被普遍接受，它同样受到了强有力的攻击（Hartmann 1987; Nahamowitz 1987, 1988）。为了描述事物的全貌，这一点有必要予以提及。要全面理解这一主题，必须指出关于反思性法的实验－分析性概念，常常与法的高度程序化的规范要求相联系（see, for example Eder 1990; Peters 1991）。而这种联系的建立，完全依赖于法兰克福学派的商谈理论（e.g., Habermas 1987）。
程序正义这一概念不仅将各种类型的程序和社会发展连接为一个整体，还提供了在未来后工业社会结构中解决冲突的模式，并且这一模式完全不受实验测试的影响。根据这一观点，“后调控法”的重要问题并不在那些调控领域，而在方案的选择和评估过程中（Eder 1990）。从根本上说，这些是理性地（但同样有道德依据）创造正当参与各种正式和非正式程序的机会问题。譬如埃得（Eder 1990, 157）就说：“程序性法律规范在这一问题上的具体功能，是分发和分配商谈机会、公共领域方面以及正当化过程中的义务。程序在传统意义上只是过程性事物。而现今程序在规范意义上动员相关人员，并授予他们介入正在进行的讨论和决定程序的机会”。彼得斯（Peters 1991）则将程序传统的执行模式，和视程序为问题－冲突解决装置的观念进行了对照。
各种关于程序化和反思性法的理论都可称之为替代性理论，因为它们最终是以分配正义为目标。然而，必须先通过程序，分配原则才得以确立。在美国经验论者的著作中有一种更加激进的程序化学说，它令我感到惊奇。林德和泰勒（Lind and Tyler 1988, 151）提及（虽然只是在一个脚注中），蒂鲍特“认为……随着社会资源越来越受到限制，程序正义将会提供一个越趋重要的满意来源”。这看起来好像程序正义会在某一天取代物质性分配。我无法核证此话在蒂鲍特作品中的出处。如果我把它视为程序正义最后理论的话，或许是我过分看重这个脚注的意义了。
六、规范的哲学概念
规范的哲学概念源于理性法这一观念，这种概念以具备道德和伦理基础的“正义的程序理论”为目标（see Habermas 1987），其地位在法哲学领域被认为与系统理论的观点相当。罗尔斯（Rawls 1971）和哈贝马斯（Habermas 1983, 1987, 1992）是这一阵营的著名代表。他们所持概念的哲学起源超乎想象地互异，却都导向了一个程序正义理论。两个人都认为，法治国家中程序的合法性既可追溯到一种必须发展的程序理性，一种情性的理解（empathetic understanding），或者两者兼具。在罗尔斯看来，自由、平等的个人的合理的利己主义，指导他们选择或者接受了权利原则；结果的正义性来源于产出它的程序。但罗尔斯所讨论的程序，并非是真实的，更精确的讲，“程序”只是一个规定性观念。在哈贝马斯那里，程序性结果的有效性（*validity，亦译“合法性”）――经道德论证和理性依据意义上的，相反地源起于在理性的交往讨论中对真理普遍的协作探求。这一程序起初也只是一个规定性观念，但在司法场景中成为了一个真实的程序（Alexy 1978, 1981; Kaufmann 1989）。　　“道德自觉和交往行动”――一如哈贝马斯在1983年出版的书的纲领性书名――“就这样为合理性提供了基础，并相应地为现代法治国家的程序的合法性提供了基础。法律程序在那里是独一无二的，因为它们与制度性的（也就是独立的）标准相关联，接近完全的程序合理性要求。程序与制度性标准关联的基础是：从一个非参与者的角度看，一个决定可以按是否遵从了规则进行评估（Habermas 1987, 13据勒尔教授的英译）”。辰切尔（Tschentscher 1997）则详细比较了罗尔斯与哈贝马斯是如何使用程序正义这一概念的。（*The Function of Procedural Justice in Theories of Justice，中译文可参见《南京大学法律评论》2001年春季号。——译注）
七、研究视角
这些范围广阔、内容纷呈的研究包了括实验性的和规范性的、微观论的和宏观论的研究方法，在此基础上，称程序正义是在法律领域内建设交叉学科理论最重要的起点之一亦不为过。根据这些情况，一个富有意义的事实是仍存在建构一个综合性理论的可能性和有利环境。对此有各种不同的理由。
社会心理学家的研究清楚地划分了程序正义和分配正义的界线。而当某人回顾蒂鲍特和瓦尔克（Thibaut and Walker 1975）在七十年代据以开展研究的研究传统时，很显然他会追问：是否程序正义在最终的分析中总是不能追溯到分配正义。这涉及那些设法依交换理论、凭借交互作用这一概念去解释所有的社会关系的社会学家和社会心理学家的研究传统。自六十年代和七十年代初期起，布劳（Blau 1964），戈德纳和施普雷尔（Goulderner and Sprehe 1965），以及霍曼斯（Homans 1960, 1972）的著作指明了研究方向，并随即在为数众多的关于社会正义和社会平等的实验研究中取得了成功。更新的关于程序正义的研究有巨大的理论和实践潜力，在与更广泛的交换理论结合以前，不可能被开发殆尽。
在德国，被相关著作所忽略的一个最重要的因素是缺乏实验性研究，或许在欧洲其他国家情况也是如此。不过，社会心理学方面的程序研究并不是O?ati专题讨论会的焦点。相反地，这种研究方法将与那些应用于更为宏观的理论的方法相关联。与社会心理学家对程序正义的研究不同，那些宏观的理论研究在理论建构时直到现在仍几乎是排他的。通常你可以说社会心理学缺少包容性的理论视角，而系统理论方法却不能提供可供实验检测的理论。
卢曼最新的著作在欧洲以外引起了重视，而不仅仅是在美国。《通过程序的合法化》是一个例外，美国人对它似乎是一无所知，因为它甚至没有被收入最新的综合性书目。这一点值得注意，因为此书在德国比卢曼其他的作品流传更广，甚至在一定程度上成了流行作品。也因为此书与卢曼的其他著作相比，在实验标准上显得尤其精确。卢曼的基本假设具有心理学属性。依据上述情况，可以说，有一项显然应该从事的研究，直到现今也没有人去尝试，即将卢曼关于通过程序的合法化的系统理论分析，与社会心理学家在美国从事的为数众多的实验性程序正义研究结合起来。
将系统功能方法和社会心理学方面的实验研究结果结合起来的努力，使得不同程序正义研究间的相互促进成为可能。这种结合还具有相当普遍的重要性，因为在社会学领域内被再三要求的、理论建构从微观向宏观程度的转换，在这儿能获得成功。与“通过反思性法的程序化”的发展理论中的观念相结合的可能性，看起来也是值得向往的，不能在一开始就将其排除在外。
程序正义研究的政策含义是显而易见。在此只举两个例子：在美国，法院必须决定是否要求被委派的辩护律师按刑事被告人的要求，向法院提出所有申请，只要这些申请不是无关紧要的。最高法院在1981年给这一问题的答复是否定的（Barnes v. Jones）。沃瑟曼（Wasserman 1989）评论道，如果法院熟悉并重视那些表明庭审参与者决不会纯粹地从工具角度出发评估程序公正性的研究，决定肯定会不同。在德国，新颁的法律限制了对轻微案件的补救。而对某一程序的公正性的评估通常基于程序是否能够纠正错误（Leventhal 1980），这一事实在此无疑是有意义的，因为巴雷特和拉姆（Barrett and Lamm 1989）发现德国的实验主题对上诉的可能性比较重视。
在另一方面，那些论及程序正义的哲学家迄今仍不承认那些可资利用的、广泛的实验研究结果。直到现在，仍缺乏在实验研究的基础上对法律程序理论进行的系统、批判的评估（Lind 1994a）。程序正义专题讨论会由此面临许多广泛的、有价值的工作。1992年第一次会议的重点是对各种现有的研究结果、理论和建议进行总结和评论。第二次会议在1993年举行，尝试将理论和实验结果结合起来，寻求一种令人满意的程序理性学说。此书提供了一些已完成的工作。1996年的第三次会议延续了这种努力，并将程序正义方法应用到了一些新领域：对例外程序（即纽伦堡审判）的公众认同，程序作为分配研究基金的手段，欧洲联盟的立法程序，程序正义与工作场所的冲突解决办法，通过程序实现“地方性正义”，以及私有企业中的“正当程序”。