征途山贼隐士:律师逐条解读《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）

(法释〔2010〕12号)

    《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》已于2010年7月12日由最高人民法院审判委员会第1489次会议通过，现予公布，自2010年9月14日起施行。

二○一○年九月十三日

    为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，特作如下解释。

    第一条　劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

    黄彪律师解读：本条是对社会保险争议其中一类案件的具体受理规定。该类案件在实践中数量不是太大，因此发生的争议各地处理不一。

    《劳动争议调解仲裁法》出台以后，第二条也仅概括规定“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：……（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；……”，未加以具体阐述，从而导致不同理解。

    2009年5月20日《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第四条规定：“劳动者以用人单位没有为其依法缴纳基本养老、基本医疗、工伤、生育和失业保险费而导致其损失为由，请求用人单位予以赔偿的，可以受理。”

    2008年6月《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》对社保争议作了具体解释，“第二条下列争议，应作为劳动争议处理：（一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；（二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的；（三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的。”

    深圳市中级人民法院2009年4月15日印发的第四批标准化办案指导意见中的《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)》第1条的规定也与广东省的指导意见完全一致。

    有些指导意见并未包括本条所述情形，从而使得劳动者出现该类争议时无法确认是否属于劳动争议受理范围。本条对该类争议明确规定应予受理。

    第二条　因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。

    黄彪律师解读：本条明确区分了企业自主改制和政府部门主导的改制。

    由于此前有相关解释对政府部门主导的改制规定不予受理，部分地方仲裁、法院在处理争议时扩大了该解释，将企业自主进行的改制所引发的争议也一律不予受理，导致劳动者申诉无门。

    近期热点劳动争议事件“湖南电力四职工清华门口断指自证清白”案件，之所以最后走上断指路，究其原因，可能就是由于此类扩大理解导致的诉求无门。2009年12月7日，《湖南省长沙市雨花区人民法院告知书》提到“材料收悉”，“经研究回复如下：凡事业单位、国有企业、集体企业改制改革引发的职工下岗、经济补偿金、下岗生活费、劳动关系确认、连续工作年限计算、整体拖欠工资及社会保险参保缴费等纠纷，不属于人民法院劳动争议案件受理范围，因你们之间的纠纷涉及电力企业农电体制改革和农电工管理等政策性问题，故不属人民法院劳动争议案件受理范围，你们可向劳动行政部门或者行业主管部门反映，请求解决。”从现有媒体报道公开的事实来看，该案即属于扩大理解了“政府部门主导的改制”，从而使得员工依法维权途径被堵，酿发惨剧。

    实际上，《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（2003-02-01）“第三条  政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”该条文所规定的仅是国企改制过程中所引发的一般民事纠纷，而不涵盖劳动争议。

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)》第二条规定“2、政府有关部门主导的国有企业改制，因企业职工下岗、整体拖欠职工工资引发的纠纷，应由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，人民法院不予受理。”虽然明确规定了政府部门主导的才不予受理，但是未规定自主改制的情形，仍然会导致理解分歧。

    《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二条规定“下列纠纷不属于人民法院劳动争议案件受理范围：……（五）事业单位、国有企业、集体企业改制改革引发的职工下岗、经济补偿金、下岗生活费、劳动关系确认、连续工作年限计算、整体拖欠工资及社会保险参保缴费等纠纷；……”则未作任何区分，直接规定不予受理。

    本解释第二条即纠正了部分地方的错误理解，但实际上也是扩大了原《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》仅限于一般民事纠纷的解释。

    第三条　劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。

    黄彪律师解读：《劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”

    对于该条，此前多数地区司法实践认为，该第八十五条属于用人单位的行政责任，即用人单位有前述违法行为时，劳动行政部门可责令用人单位支付百分之五十以上百分之一百以下的赔偿金，但是劳动者不能直接向法院请求该加付赔偿金。但实际上，由于工作量大等因素，由劳动行政部门责令支付的情形几乎没有出现过。本次则明确规定了劳动者有权直接向法院提起诉讼，较好的保护了劳动者的合法权益，也避免了法律条文成为空头支票。

    实际上，本条规定与此前《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号，1994年12月3日）第十条“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”的规定是一脉相承的。

    第四条　劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。

    第五条　未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

    黄彪律师解读：第四条、第五条，明确了部分特殊情形下劳动争议案件的诉讼主体。

    第六条　当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。

    被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。

    黄彪律师解读：本条规定为劳动者依法维权提供了便利，避免了因程序纷繁复杂而增加劳动者的讼累。人民法院发现仲裁裁决遗漏了必须共同参加诉讼的当事人的，人民法院应当依法追加当事人；被追加的当事人应当承担责任的，人民法院直接调解或者判决其承担责任。

    还是以近期热点劳动争议事件“湖南电力四职工清华门口断指自证清白”案件为例。四名员工于2008年12月被湖南省电力公司永州宁远电力局以旷工为由辞退；2009年4月以湖南省电力公司为被申请人向永州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁；2009年7月以湖南省电力公司为第一被告，以湖南省电力公司永州宁远电力局为第二被告向长沙市雨花区人民法院起诉；2009年8月长沙市雨花区法院以湖南省电力公司永州宁远电力局未经仲裁程序为由不予受理。从而导致该四名员工只得于2009年8月以湖南省电力公司、湖南省电力公司永州宁远电力局为被申请人，向永州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，结果却被仲裁以一事不再理为由不予受理。本来一件简单的劳动争议案就这样来回折腾，讼——累！

    第七条　用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

    黄彪律师解读：本条按照劳动合同法的原意规定了享受养老保险待遇的人员与用工单位之间不成立劳动关系，而按劳务关系处理。但是未对“已达法定退休年龄，但未享受养老保险待遇”的人员加以规定，各地对此一般有具体解释。

    《劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”。

    《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十五条规定“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。劳动者达到法定退休年龄,享受按月领取社会养老保险待遇的,用人单位通知其配合办理退休手续,劳动者应当予以配合。……”

    《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第十七条规定“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。”

    第八条　企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

    黄彪律师解读：本条是对特殊状态人员的规定。

    但须注意是与“新”的用人单位发生用工争议，而非与原停薪留职、内退、下岗待岗、停产单位的争议。

    员工按照法定退休年龄办理完退休手续又返聘的，与所在单位是劳务关系，而不再是劳动关系；如果员工是提前退休，为单位减员增效而“被退休”的，员工到新单位后与单位确定的是劳动关系。也就是说，员工按法定退休年龄退休后返聘的是劳务关系，员工未达到法定退休年龄提前退休后到新单位的是劳动关系。

    第九条　劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

    黄彪律师解读：最高人民法院在本解释的新闻发布会上，认为“自劳动争议调解仲裁法颁布实施以来，劳动者起诉向用人单位追索加班费的案件大幅上升”，本条“是合理分配了加班事实的举证责任”。

    实际上，由于劳动者的弱势地位，本条规定可能导致司法实践中，大多数劳动者将基本无法获得加班费的支持。本条也许是劳动者在“立法”博弈中无法发出声音的必然结果。

    对比此前如《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)》第二十三条规定“23、当事人因工资支付发生争议的，举证责任如下分配：……( 6 )劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任；用人单位以己经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信；用人单位不能就加班具体时间举证的，应采信劳动者主张的时间，但劳动者主张明显超出合理范围的应作出相应的调整。……”

    第十条　劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。

    前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。

    黄彪律师解读：本条规定了劳动者与用人单位的协议的效力问题。但是，不得不指出，本条仍然忽视了个体劳动者的弱势地位，给用人单位留下了较大的操作空间。下附原相关地方解释，供参考：

    一、《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)》

    88、双方约定解除劳动合同后，由用人单位支付给劳动者的补偿金或违约金标准与法定经济补偿金标准不同的，均应认定无效。

    102、劳动争议发生后，劳动者与用人单位达成了解决纠纷协议，一般应认定该协议有效。但个别确实显失公平，劳动者在法定期限内申请撤销的，应当支持。

    二、关于对《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案份若干问题的指导意见(试行)》的说明

    29、第88 条是关于双方约定解除劳动合同补偿金与法定标准不同时的处理原则。

    讨论时有两种意见，一种意见则认为，双方约定标准高于法定标准的有效，低于的无效；另一种意见认为只要与法定标准不同均无效。我院审委会讨论相关案件时认为，双方关于解除劳动合同后由用人单位支付劳动者补偿金或违约金的约定从其性质上讲即为《劳动合同法》规定的经济补偿金，其标准必须按照法定标准确定。故双方约定标准与法定经济补偿金标准不同的，均应认定无效。

    第十一条　劳动人事争议仲裁委员会作出的调解书已经发生法律效力，一方当事人反悔提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

    黄彪律师解读：本条强调了仲裁委员会的调解书的法律效力。

    根据《劳动争议调解仲裁法》第四十二条的规定，仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

    在理解时，应当区分劳动人事争议仲裁委员会的调解协议与其他类型调解协议的效力。根据《劳动争议调解仲裁法》第十五条的规定，经企业劳动争议调解委员会，依法设立的基层人民调解组织，在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织进行调解达成的调解协议，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。

    第十二条　劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理，但申请仲裁的案件存在下列事由的除外：

    （一）移送管辖的；

    （二）正在送达或送达延误的；

    （三）等待另案诉讼结果、评残结论的；

    （四）正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的；

    （五）启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的；

    （六）其他正当事由。

    当事人以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的，应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。

    黄彪律师解读：本条对劳动人事争议仲裁委员会逾期，当事人可以起诉的情形作了特殊状况的排除规定。

根据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

根据《劳动争议调解仲裁法》第四十三条的规定，仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

    可参考此前《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第六条的规定：“当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应向人民法院提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明。  当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，人民法院经审查确实不存在鉴定、延误送达、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼、评残结论等中止事由的，应予以受理。人民法院在审查时可以要求劳动者提供劳动争议仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。  人民法院决定受理劳动者申请的，应在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。”

    第十三条　劳动者依据调解仲裁法第四十七条第（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。

    黄彪律师解读：本条明确了终局裁决的认定标准。

    《劳动争议调解仲裁法》第四十七条仅规定“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议……”，对于是各项总和不超过十二个月金额，还是单项不超过十二个月金额，原条文容易出现理解分歧。

    事实上，此前的《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第九条即已有相同规定，“《劳动争议调解仲裁法》第四十七条应作如下理解：（一）劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决；……”。

    第十四条　劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。

    黄彪律师解读：本条实际上是对一裁终局制度的突破。

    劳动争议的一裁终局制度，是为了降低劳动者的维权时间成本。该制度对于符合一裁终局情形的案件，规定仲裁委员会作出终局裁决，对于该终局裁决，只有劳动者能向法院提起诉讼，用人单位不能提起诉讼，而只能在特定情形下向中级法院申请撤销。

    本条则对该一裁终局制度有所突破，默认了仲裁可以对终局裁决事项作出非终局裁决，并允许当事人（而非只能劳动者）起诉。

    第十五条　劳动者依据调解仲裁法第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼，用人单位依据调解仲裁法第四十九条规定向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定驳回申请。

    被人民法院驳回起诉或者劳动者撤诉的，用人单位可以自收到裁定书之日起三十日内，向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

    黄彪律师解读：本条对《劳动争议调解仲裁法》规定了一裁终局制度之后的仲裁与诉讼的衔接问题加以理顺。

    事实上，此前的《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第十条已有相同规定，“劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。  劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。  中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。”

    第十六条　用人单位依照调解仲裁法第四十九条规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决，中级人民法院作出的驳回申请或者撤销仲裁裁决的裁定为终审裁定。

    第十七条　劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和调解仲裁法第十六条规定向人民法院申请支付令，符合民事诉讼法第十七章督促程序规定的，人民法院应予受理。

    依据劳动合同法第三十条第二款规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者就劳动争议事项直接向人民法院起诉的，人民法院应当告知其先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

    依据调解仲裁法第十六条规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后，劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

    黄彪律师解读：本条对劳动争议中特别规定的支付令程序进行了细化规定。

    但应当注意，支付令的作用是有限的，按照《民事诉讼法》第一百九十四条的规定，人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以起诉。

    第十八条　劳动人事争议仲裁委员会作出终局裁决，劳动者向人民法院申请执行，用人单位向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销的，人民法院应当裁定中止执行。

    用人单位撤回撤销终局裁决申请或者其申请被驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。仲裁裁决被撤销的，人民法院应当裁定终结执行。

    用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。

    黄彪律师解读：本条对《劳动争议调解仲裁法》规定了一裁终局制度之后的仲裁与执行的衔接问题加以理顺。

    本解读涉及的相关法律、文件列表：

《中华人民共和国劳动合同法》，2008年1月1日起施行；

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，2008年5月1日起施行；

《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》，2008年11月1日起施行；

《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》，2003年2月1日起施行；

《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》，2009年5月20日通过；

《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》，2008年6月23日下发；

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)》，深圳市中级人民法院2009年4月15日印发的第四批标准化办案指导意见之一；

关于对《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案份若干问题的指导意见(试行)》的说明，2009年4月15日印发。

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广东劳维律师事务所   黄彪律师