团队管理绩效考核指标:刑法硬币的另一面：严酷背后的温情--期待可能性的理论与实践研究/吴思博二

刑法硬币的另一面：严酷背后的温情--期待可能性的理论与实践研究

[ 吴思博 ]——(2008-12-15) / 已阅8769次

2、在分则中的表现：我国《刑法》第172 条持有、使用假币罪,立法者将“数额较大”规定为构成要件,是基于一般人在流通过程中如发现手中有假币时，不愿意自己承担损失总是想方设法将假币流通出去，而不会将误收的假币主动上缴银行,这是一种普通的人性脆弱心理，法律包容了轻微的人性的阴暗面，因其情节显著轻微，危害不大。基于这一点考虑，对于行为人持有、使用少量假币的行为，我国刑法不认定其构成犯罪。《刑法》第240 条、第258 条、第260 条分别规定的拐卖妇女罪、重婚罪和虐待罪的立法精神,我们有时会看到,有的妇女明知丈夫还活着便又与他人结婚,在一般情况下应认定该妇女有犯重婚罪的故意,应构成重婚罪。但是,因为“法律不强人所难”和“法律不理会琐碎之事”,对于那些因受客观环境、现实条件所迫,不能期待其实施适法行为而实施了违法行为的,如：妇女因遭受自然灾害外流谋生而重婚的；因丈夫长期外出下落不明造成家庭生活严重困难而又与他人结婚的；因强迫包办婚姻或因婚后受虐待外逃而重婚的；因被拐卖后重婚的,均应根据行为人当时的具体情况,不应以重婚罪论处。在司法实践中, 对那些迫于生活困难而出卖子女的,可不作为犯罪处理;对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人罪,适用死刑时应当慎重,一般不应判处死刑立即执行,应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。”⒂ 《刑法》第305条、第306条、第307条、第310条分别规定的伪证罪；辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪；妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪和窝藏罪都包含了对当事人（犯罪嫌疑人、被告人）无期待可能性的思想。当事人自己毁灭、伪造证据、指使他人作伪证或者自行隐匿，刑法没有将此规定为犯罪，相反却规定了案外其他人实施上述行为构成犯罪，所以如此，乃是因为求自保是人之本能，不能期待当事人不实施上述行为；而其他人是否实施上述行为具有行为可选择性。对上述观点、意见也应认为是期待可能性理论思想的体现。其它一些刑法条文也体现了期待可能性思想，在此笔者不再一一述及。
基于期待可能性理论具有理论上与现实上的合理性，为了使我国刑事政策、法律更加完善，从刑法的谦抑性和维护法制的严肃性相统一的观点出发，笔者提出以下修改建议：
第一、总论条款之完善。在现行《刑法》第13条下增加一款，作为第二款：“行为人在作出行为时，确无条件或能力作出合法行为（或无可能期待作出合法行为），不认为是犯罪。执行上级命令的行为，如无特殊情形，不认为是犯罪。”因为命令行为非下级所能期待不执行。同时在现行《刑法》第16条下增加一款，作为第二款：“行为人作出行为时，难以期待其作出合法行为，可从轻、减轻或免除处罚”，与上条的“确无条件或能力”作出区别，这样可分别在定罪和量刑上予以体现期待可能性理论的精神，也就区别了阻却责任与减免责任。在现行《刑法》第21条后增加期待可能性条款，即“行为人依其行为当时的具体情况，如果难以或者不能期待其作出适法行为的，可以减轻或者免除处罚”。并进行如下限制性规定，即“对国家安全、公共安全、公民人身权利及国防利益、国家廉政制度等有重大损害的除外”。
第二，分论条款之完善。现行《刑法》第134条规定的重大责任事故罪中被强迫违章冒险作业的“工人”理应不构成本罪，对此，我国刑事理论一直缺乏令人信服的解释，实务上也处于模糊状态。因此，笔者建议增加一款作为第三款，即“工人虽然认识到违章冒险作业可能造成的后果，但在“强迫”之下，不能期待工人不去实施此行为，故工人对此不负刑事责任。” 现行《刑法》第六章第二节妨害司法罪中增加说明性条款，即“行为人如果是为了避免其近亲属或者本人受刑法处罚，而犯本节第305条、第307条第1款和第2款、第310条、第312条规定之罪的，可以减轻或免除处罚”。并且注明近亲属的范围适用于《刑事诉讼法》第82条第6项的规定，即“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。在此需要说明的是，为与总则的规定相对应，对《刑法》第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪应排除适用。
第三，将期待可能性理论的精神融入我国法律条文中，并作出一些制度性的规定。在刑法典中多增加一些具有期待可能性理论思想的条款，如“应当从轻、减轻或免除处罚”；“可以从轻、减轻或免除处罚”；“情节显著轻微,不认为是犯罪”的情况,加强期待可能性精神的运用。
笔者认为，作以上修改既可以丰富我国的刑事立法理论，保障了国家和社会利益, 又在一定程度上顾全了人性与亲情，体现了法律的人性化。

四、期待可能性的我国司法实践中之应用
期待可能性理论建立在法律对人性的深切体认之上；法官也是人，法官对法律的解释和对个案的裁判过程中也会加入自己对人性的理解。只不过这种对人性的理解是自觉不自觉地透过“主观恶性小”、“社会危害不大”等传统刑法理论的层面折射而已。也就是在刑法没有明文规定期待可能性原则的情况下也只能如此诠释，尽管用期待可能性理论解释更为贴切、深入。
1984年3月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理拐卖人口案件具体应用法律的若干问题的解答》中规定，妇女因遭受自然遭难外逃而重婚的，因丈夫长期外出下落不明造成家庭生活严重困难而与他人结婚的，因拐卖后重婚的，因强迫或包办婚姻或者因婚后受虐待外逃而重婚的，不应以重婚罪论处；
新修订的《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》（以下简称《标准》）第三条规定，因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危险性不大的，可以依法决定不起诉；
最高人民法院关于盗窃罪的历次司法解释都指出，亲属间相互盗窃的，一般不作为犯罪处理；实在有必要追究的，也应与社会上的盗窃相区别。2006年1月，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“已满十六岁不满十八岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理”。这种解释的初衷，可能考虑到亲属间盗窃，不能期待行为人不能或不能完全意识到其行为的法律性质，从而排除或者减免其刑事责任。　
1999年最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作纪要》指出“对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理。”行为人因生活困难、难以度日被迫出卖的，缺乏适法行为的期待可能性，也就没有了刑事责任。
2001年1月最高人民法院发布的（法[2001]8号）《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“运用特情侦破案件，是当前打击毒品犯罪的重要手段，但在审判实践中应当注意的是，有事前在被使用的特情未严格遵守有关规定，在介入侦破案件时，有犯意引诱和数量引诱的情况，犯意引诱是指行为人本人没有实施毒品犯罪的主观意图，而特情引诱和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪，对具有这种情况的被告人应当从轻处罚，无论毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行；另一种情况是数量引诱，行为人本来只是有实施数量较少的毒品犯罪故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至可能判处死刑的毒品数量标准，一般也不应判处死刑立即执行”。从《纪要》的规定可以看到，我国对不当的陷阱取证破获的毒品案件，不论是犯意引诱或者数量引诱（数量引诱实质上是条件引诱型）都规定为犯罪行为，都需对嫌疑犯处以刑罚处罚，只是明确规定对犯意引诱型的被告人应当从轻处罚，即无论情节有多严重，都不应判处死刑立即执行。由此可知，司法机关对犯意引诱型犯罪所持的态度是谨慎的，既确认受特情引诱的犯意引诱型犯罪是犯罪行为，又考虑到犯意引诱的实际后果，规定从轻处罚，而且不能判处死刑立即执行。

总之，期待可能性理论体现了法所追求的公平、合理的思想及宽严相济的刑事司法政策，符合刑法所需要的谦抑精神，并且体现了对人性的关怀，对我国刑法基础理论的完善构建有一定的作用，也有利于解决我国现有刑法理论无法明确的诸多问题，因此，期待可能性理论在我国既要合理的引进，以保持法律的灵活性，同时，又要在立法内容上保持慎重，以防期待可能性被滥用，维护法律的统一。也就是说，应从刑法的谦抑性和维护法制的严肃性相统一的角度出发，进一步完善我国刑事政策和法律，从而使我国刑法理论更具有科学性和实用性。



* 吴思博（1982—），男，安徽合肥人，中国科学技术大学理学士，中央司法警官学院法学士。
注释：
⑴洪福增：《期待可能性之理论与实践》，载《刑法总则论文集》， 五南图书出版公司1 983 年版， 第474 页。
⑵张明楷主编：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2002年版，第244—245页。
⑶日本联运船“第五柏岛丸”载了定员五倍之多的乘客，航行中覆没于濑户内海，造成多人死伤，但是法院考虑到上班时乘客的蜂拥而至，监督管理的警官专心致志于严守出航时刻而放松了对乘客人数的限制，尽管船长即被告人再三提醒，而船主却命令让众多的乘客上船的事实，对被告人判处了较轻的罚金刑。
⑷[日]植田重正著，洪复青译：《期待可能性》，载《刑事法杂志》1959年第14卷第3期，第59页。
⑸[日]村野稔著，全理其等译：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第314—315页。
⑹[日]大古实著：《刑法总论讲义》，成文堂1994年第四版，第361页。
⑺姜伟：《期待可能性理论评说》，载《法律科学》1994年第1期，第23页。
⑻武玉红：《评说期待可能性》，载陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第419—420页。
⑼许久生译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第35条第1项。
⑽[日]内滕谦：《刑法总义总论》（下），有斐阁1991年版，第1103页。
⑾[日]木村龟二：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第291页。
⑿高仰止：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1983年版，第303页。
⒀李立众：《立足我国刑法学研究期待可能性》，载陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第550页。
⒁郑丽萍：《我国刑法理论对期待可能性理论之吸收和借鉴》，载陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第505页。
⒂参见：最高人民法院1999 年10 月27 日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要的通知》。

参考文献