上海儿童户外拓展:论串通投标的主要表现形式

论串通投标的主要表现形式
一、串通投标行为犯罪化研究的必要
2008年四川的“5.12”的大地震使得灾区教育类建筑大面积倒塌，据四川省各地教育部门不完全统计，校舍倒塌6898间（汶川、北川等震中重灾县数字未包括在内），一些教育行政部门的也受到了很大的损坏。太多的学生遇难，酸楚的感觉蕴于心中，然不禁反思,学校公共设施和市政建设一直是中央历年来治理的重点，但为何结果依然是如此令人痛心疾首。工程质量差一直是公共设施建设的通病，除了管理部门渎职以外，施工单位偷工减料、以次充好也成为主要原因，大型基础设施、公共事业等必须进行招标的项目其招投标阶段是质量监控的首要环节。我国为规范招投标行为、惩处招投标犯罪，97刑法典第223条专门设置了串通投标罪对招标人与投标人违反市场经济自由竞争原则的严重违法行为予以犯罪化处理，即投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益的，依照前款的规定处罚。
尽管招投标市场存在诸多违法行为，甚至许多行为具有相当严重的社会危害性，但受到有关行政监督部门查处的并不多，予以刑事追究的更为少数，即便是那些因涉嫌串通投标罪而提起公诉的案件亦有诸多争议。以某省高级人民法院01―06年的刑事案件判决结果统计显示，虽然每年该省审结的刑事案件平均3万多件，但却没有一例案件以串通投标罪定性，其原因在于刑法关于串通投标罪的规定过于简约，可操作性不强，难以涵盖招投标市场存在的形式多样的不法行为。
二、串通投标罪的客观表现形式
（一）投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益，情节严重的行为。
1、行为发生在投标前或者投标过程中。这是此种行为方式成立犯罪的时间条件。招投标是由招标人向数人或公众发出招标通知或公告，在诸多投标中选择自己认为最优的投标人并与之订立合同的方式。投标人相互串通的行为，只能发生在招标开始以后，投标人按照招标文件要求提出报价的过程中，行为人在投标行为完成以后，不可能再实施此种串通投标的行为。
2、实施了串通投标报价的行为。主要表现为以下几种方式：一，投标者之间相互串通，一致抬高标价。这种串通投标行为发生在招标方支付工程款等招投标活动中。投标报价是投标人根据招标人所提条件，在一定时间内提出报价的行为，正常的投标报价是由各投标人根据其参与竞争的条件自行确定的。在串通投标报价的情况下，投标人之间通过口头或局面协议、约定，就投标报价及其他投标条件私下串通，相互勾结，采取非法联合行动，以避免相互竞争。二，投标人之间相互串通，一致压低标价。这种串通投标行为发生在投标人支付货币的招投标活动中。若投标人恶意串通压低报价，可能使定标结果远低于招标人的预算。三，投标人之间相互约定在相关项目招标中轮流中标，形成“围标集团”，中标人给予该集团中其他落标人一定补偿，其结果是共同损害招标人或者其他投标人利益。
3、串通投标达到情节严重的标准。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追述标准的规定》第68条的规定，串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：一，损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；二，对其他投标人、招标人等投标活动参加人采取威胁、欺骗等非法手段的；三是虽未达到上述数额标准，但因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的。
（二）投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的行为。包含以下几方面：
1、行为发生在招投标过程中。与投标人之间串通投标行为时间条件的特定性相比，此种行为方式因招标人的参与，使得其犯罪的时间扩展到招标投标的整个过程，招标人与投标人之间在招标、投标、开标、中标的任一阶段实施串通投标报价行为的，均符合本罪的时间条件要求。
2、实施了串通投标报价的行为。投标人与招标者串通投标，是指招标者与特定投标者在招标、投标过程中，以不正当手段从事私下交易，使公开招标、投标流于形式，共同损害国家、集体、他人的利益的行为。招标人为达到使特定投标人中标的目的，在正式的招标活动开始前，事先向该投标人透露标底；或者将事先所获知的其他投标人的定价，向特定投标人透露；或者约定为特定投标人提供其他便利条件，如，招标在审查、评选标书时，给特定投标人以优惠待遇；投标人给招标人标价外补偿，以及招标人故意让不合格投标者参与投标，并通过种种手段使其中标。招标者给投标者标外补偿金，即招标者与某投标者商定，在公开投标时，故意抬高标价，使标价高于通常价，而致使其他投标者上当吃亏，高价定标后，招标者按约定给故意抬高标价的投标者一定的补偿金。投标者贿赂获密，即投标者通过贿赂手段，在公开开标之前，从招标者处获取其他投标者报价或其他投标条件的行为等等。
3、“情节严重”是否适用于此种串通行为？笔者认为只有承认本罪是情节犯，才能避免当投标人在同一招投标活动中，既与招标人又与某些特定投标人串通投标时，虽其出于一个罪过却要用两种犯罪构成来衡量其是否成立犯罪的司法实践操作上的困难。并且前述追述标准第68条对“投标人相互串通投标报价”和“投标人与招标人串通投标”两种情形不加区别地规定了相同追诉标准，也正说明刑法第223条第1款和第2款的串通投标罪都应以“情节严重”为构成要件。
三、结束语
进一步规范招投标活动，是维护公平竞争的市场经济秩序，促进全国统一市场形成的内在要求。也是加强工程质量管理，预防和遏制腐败的重要环节。工程质量是百年大计，直接关系建设项目的成败和广大人民群众的生命、财产安全。严格规范招投标程序，将招投标活动的各个环节置于公开透明的环境，能够有效地约束招投标当事人的行为，从源头上预防和治理腐败，保证项目建设质量。