卫鞅入秦 赵季平:彰显人身保护令 有效预防家庭暴力

         家庭暴力问题是严重的社会问题。实施人身安全保护裁定的目的是有效预防和制止家庭暴力，切实维护家庭成员的人身权利，确保民事诉讼活动顺利进行。作为一种民事强制措施，是人民法院进行司法改革的重要举措，也是推进社会管理创新的有效手段。为此，我们对人身安全保护裁定制度进行了初步调研，并提出相关的制度完善和立法建议。

          一、开展家庭暴力案件“人身保护令”试点工作的基本情况

         陕西高院在预防和制止家庭暴力方面做了大量工作。2002年11月29日，省人大常委会第33次会议通过了《关于预防和制止家庭暴力的决议》；2002年，安康中院下发了《家庭暴力案件审判指导手册》。2008年，最高人民法院出台《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（以下简称《审理指南》），为审理涉及家庭暴力案件的人身安全保护做出了重要指引。2010年6月，陕西高院报经最高人民法院批准下发了《陕西省高级人民法院开展家庭暴力案件“人身保护令”实施规则》（以下简称《实施规则》），确定了21个基层试点法院。自2010年8月9日陕西省旬阳县人民法院下发了全省第1份人身安全保护裁定，到目前为止，全省共有4个基层法院下发了10份人身保护裁定，9份是在离婚案件中，1份是在虐待案件中提出。

         二、《实施规则》的内容及实施的效果

         根据《实施规则》，人身保护令是人民法院为保护家庭成员的人身安全，确保民事诉讼活动的顺利进行，依照民事诉讼法第一百四十条第十一项规定，通过民事裁定的形式做出的一种民事强制措施。主要内容：

        1.规定人身保护令的申请人和保护对象。申请人应是家庭暴力行为的受害人，受害人因客观原因无法自己提出的，受害人的近亲属或其所在单位、村（居）委会、妇联组织等可以代为申请。申请保护的对象可包括申请人之外的其他家庭成员，没有涵盖特定的朋友。

         2.明确适用人身保护令的案件范围。审判实践中，离婚、抚养、赡养、继承等婚姻家庭纠纷中的家庭暴力现象往往不会因诉讼而减少，往往会因受害人提起诉讼而增加，根据人身保护令所具有程序性、保障性、救济性的特点，我们对人身安全保护裁定适用案件范围予以拓宽，突破了最高人民法院《审理指南》仅限于婚姻案件的范围，拓展适用于三类案件：一是婚姻和抚养、赡养、扶养等家庭纠纷案件，二是继承纠纷案件，三是婚姻自主权、人身自由权、人身损害赔偿等人格权纠纷案件。刑事自诉案件涉及家庭暴力的，也参照这一规则。尽量扩大人身保护令的适用范围。

         3.规定了管辖法院。受害人居住地、加害人居住地和家庭暴力行为发生地均可管辖。如果公安机关已经就所涉家庭暴力行为立案的，申请人又就同一家庭暴力行为向人民法院提出人身保护令申请的，人民法院不予受理。

         4.规定了审查方式。法院对申请审查的方式采取审查申请材料、询问和听证的方式进行。

         5.规定了保护措施及其违反的后果。人身保护措施包括以下内容：（1）禁止被申请人殴打、暴力胁迫、威胁申请人及其他家庭成员；（2）禁止被申请人跟踪申请人，或通过信件、电话和网络等方式骚扰申请人；（3）责令被申请人搬出双方共同住处，或禁止被申请人进入申请人住所及申请人其他活动场所；（4）中止被申请人对其未成年受害子女行使监护权或探视权；（5）为保护申请人及其他家庭成员人身安全的其他措施。对违反人身保护令的予以训诫、责令具结悔过、拘留。构成犯罪的，依法追究刑事责任。对被申请人违反人身保护令的同一行为公安机关已经做出处罚的，人民法院可不再处罚。被申请人经处罚后再次违反人身保护令的，人民法院可根据规定，做出更为严厉的处罚。

         6.规定了法院送达的同时应教育和劝诫。送达人身保护令时法院可对被申请人进行教育、劝诫，并同时送达辖区公安派出所、村委会或当事人单位协助执行。

         主要特点：一是扩大适用案件的范围。考虑到我国家庭成员人身、财产有着更为密切的联系，如果将人身保护令局限在婚姻案件，而人身保护令又依附在案件诉讼中，势必使发生在三养、继承、婚姻自主权里的家庭暴力的受害人没有这样的救济，因此我们对人身安全保护裁定适用的案件范围有所拓展，为受害人提供更为广泛的救济。

         二是立案与处理注意与公安等行政部门的衔接。为避免权力的冲突，如果公安部门已就同一家暴行为立案的，对当事人提出的申请人民法院不予受理，对违反人身保护裁定的同一行为公安机关已经做出处罚的，人民法院可不再处罚。

         三是没有采用罚款这一措施。考虑到家庭暴力案件发生在婚姻关系和家庭关系当中，双方的婚姻关系并未解除，家庭关系还要维系，且多数家庭暴力发生在经济条件并不宽裕的家庭里，如果针对违反人身保护令的实施罚款，罚的是共同财产，对受害人来说也是雪上加霜。

         四是可代为申请。申请人因客观原因不能申请，是由近亲属、申请人所在单位、村委会、居委会、妇联组织等社团组织代为申请，而不是由公安、检察机关提起诉讼。因为家暴案件中的人身保护是属于私权性质，有公权力介入，有时并不能缓和矛盾。其次，公安机关本身有职责处理家暴案件，其手段、方法要比司法的处置更为有效、具有威慑力。让其申请，逻辑上不能自恰。

         五是签发人身保护令征询公民代表的意见。因为人身保护令的执行主要是在社区、村组当地，因此在审查人身保护令的申请时，如果是可以公开审理的案件，可以征询公民代表的意见，尤其是请妇联、村组、社区群众发表意见，增加人身保护令执行的群众基础，使人身保护令发挥出较好的社会效果。

         从目前来看，虽然全省法院签发的人身保护令份数不多，仅有10份。但从实施效果看，没有发生一例涉及违反保护令的情形，妇联尤为主动积极配合，很受社会欢迎。不仅仅是对家暴受害人的一个保护，而且也对其他的暴力行为起到威慑和教育的作用。但这一创新措施在现实中依然存在一些问题，一些法官对此持观望犹豫态度，主要原因在于人身保护令无法可依。所以，对这样一个行之有效的改革探索，有必要在立法层面上建立一个适合国情、社情的人身安全保护的法律制度体系。

         三、对人身安全保护制度立法安排的初步思考

        1.立法规定人身安全保护裁定的必要性。在建立社会主义和谐社会中，以科学发展观理论作指导，以人为本理念的树立使我们在人权保障的理念上发生了重大变化，现有的制度如宪法、婚姻法、妇女权益保障法等法律明确禁止家庭暴力，全国各省市也出台了相应的地方性法规。2008年，最高人民检察院、公安部、司法部等七部委联合制定了《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》，但上述规定的相关条款较为原则，操作性不强，且缺乏法律的体系化和系统性，不能满足人权保障的发展需要，尤其是家庭暴力案件中受害人人身安全保障的需要，不利于受害人诉讼权利的行使。其次，公权力对家庭暴力受害人的保护仍然具有明显的滞后性，通常只是在家庭暴力上升为刑事案件时，才会强有力地介入，追究施暴人的刑事责任。而对于正在进行的暴力行为或者持续发生的暴力行为无法做到及时、有效的干预。近年来，法院开展的人身保护令试点工作为人身安全保护立法积累了实践经验，对这一制度进行立法是现实的迫切需要。

         2.立法中如何处理人身安全保护裁定与民事诉讼法的关系问题。人身保护裁定制度具有临时救济性、依附性、独立性、程序的混合性之外。一是人身保护令具有临时救济性，临时性的救济（provisingnal remedies）是西方国家民事诉讼理论和立法上对于保全程序和其他临时性措施的总称，是相对于终局性救济而言的概念。在我国，临时性救济狭义上主要包括财产保全、行为保全和先于执行的制度与程序。人身保护令与诉讼保全具有相似之处，其期限根据案件具体情况确定，最长可至案件裁判生效之日，有的还规定诉讼终结后6个月。二是人身保护令具有依附性。申请的提出依附于案件的诉讼，人身保护令分为诉前紧急保护令和诉中保护令，诉前人身保护裁定做出后，15日内申请人不起诉的，紧急保护令自动失效。三是相对于一般的民事强制措施拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留等而言，人身保护令具有相对的独立性、程序的完整性，比如申请的提出、受理与审查、人身保护裁定作出以及送达与执行。四是体现了诉讼法理与非讼法理结合的特点，人身安全保护裁定可作为民事诉讼法中诉讼保障措施，不违反民事诉讼的基本原则和基本精神，在立法安排上既可放在审判程序又可放在执行程序。鉴于人身安全保护制度的相对独立和体系的完整，可将该制度程序性的规定独立成章植入民事诉讼法，实体性的规定可在反家暴立法当中予以体现。

          3.反家暴立法中涉及人身安全保护的几个问题

        （1）一般认为，家庭暴力发生在有婚姻关系和家庭关系的当事人之间。婚姻关系是由法律界定的，那么什么是家庭关系？法律没有规定。像有亲密关系的如非法同居、同性恋中发生的暴力能否适用人身安全保护裁定。

       （2）人身安全保护裁定是预防家庭暴力而不是证明家庭暴力，所以签发保护令的条件并不高。因此原告对家暴负有举证责任后，证明责任就转移到被告，被告要对自己的辩解负有举证责任，此时被告承担的不应当是举证责任倒置。对双方提供的证据，法官以优势认定而不能以确实充分的标准判断确认证据。

        （3）人身安全保护裁定的内容主要是行为上的控制，实际上家暴的受害人经济一般都不独立，裁定也可包含经济上的先予给付内容。

        （4）应与社区矫正衔接。在给予受害人保护的同时，也要将施暴人的心理矫正、施暴者的行为矫治、对受暴者的心理疏导等，这些干预、救济手段对于纠正施暴者的失范行为、疏解受暴者的心理困境、预防暴力的复发和升级具有积极的意义。

       （5）应设立专业化的审判组织审理涉及家暴案件。家庭暴力案件不同于普通的民事、刑事案件，其主体是有着紧密、复杂的亲缘、血缘关系的家庭成员；暴力行为发生在私密的家庭时空内；无论是施暴者还是受暴者，其主观意图、心理需求都明显的有异于普通案件的当事人。因此，对于此类案件，必须有专门的通道、配备具有社会性别意识、反家暴意识以及婚姻家庭案件审理经验的专门人员，以专门化、专业化的审理保障人权、维护和谐、实现正义。

       （6）要规定多机构的责任。统一规定对家庭暴力的刑事、民事、行政干预防治手段，明确各相关单位和个人的职责和义务，建立家庭暴力防治的多机构合作机制，使家庭暴力的法律防治收到实效。尤其是公安机构要切实履行好职能、民政部门要建立相应庇护机构、司法部门及时为受害人提供法律援助，基层组织要大力配合。建议在村组、社区、学校成立协助受害人志愿者队伍，对他们定期进行家暴知识的教育培训、反对家庭暴力等内容的培训，增强和提高他们对家庭暴力的认识。

  （课题组成员：康天军 赵学玲 袁辉根）

来源：《人民法院报》2011年9月15日第八版