中财网天龙八部3d最牛大理:案例分析之三
来源：百度文库 编辑：中财网 时间：2024/04/27 13:59:54
案例分析之三
案例1、单位行贿应如何处理
温州廉政网
某人民医院为了谋取更多利益，采取给付服务费的方式，拉拢120急救中心运送病人至本院，并承诺急救中心每运送1次住院病人，中心的医生、护士、司机均能分得100元。在短短13个月内，急救中心共向该院运送病人5300多人次，其中住院患者1300多人次，医院因此支付急救中心工作人员“服务费”41万多元，获利近190万元。案发后，该院院长作为本单位直接负责的主管人员，受到开除党籍处分。人民法院依法判处其有期徒刑一年，缓刑一年；该医院被判处罚金5万元。
随着市场经济的逐步深化，以单位或者法人名义行贿的行为屡见不鲜。一些企业为招揽生意或者业务，推销产品、套购原材料，拉关系，走后门，向有关主管部门、企业或个人行贿。对于这种行为必须追究行贿单位主要责任者和其他直接责任人员的责任，并给予相应的处分。本案中，该人民医院为了增加病人来源，获取更多利益，违反市场公平竞争的原则，向120急救中心的工作人员行贿41万多元，在社会上造成了很坏的影响，构成单位行贿。该院院长作为主要责任者，应当受到党纪政纪处分。
《中国共产党纪律处分条例》第九十三条：单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反有关规定给予党和国家工作人员或者其他从事公务的人员以财物或者各种名义的回扣、手续费的，追究主要责任者和其他直接责任人员的责任，情节较重的，给予警告、严重警告或者撤销党内职务处分；情节严重的，给予留党察看或者开除党籍处分。因行贿取得的违纪违法所得归个人所有的，依照本条例第九十条规定处理。
《刑法》第三百九十三条：单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费的，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》：单位行贿案（第393条）……涉嫌下列情形之一的，应予以立案：1、单位行贿数额在20万元以上的；2、单位为谋取不正当利益而行贿，数额在10万元以上不满20万元，但具有下列情形之一的：（1）为谋取非法利益而行贿的。（2）向三人以上行贿的。（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的。（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
案例2、退交财物型受贿认定疑难问题
最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。《意见》第九条设定的判断规则为实务部门办理退交财物型受贿案件提供了极为重要的司法认定依据。例如，某市原副市长林某帮助付某完成一次国有土地使用权置换，付某出售使用权后从中获利近1.7亿元，林某收受付某8250万元。因为付某牵涉其他案件，林某担心牵连到自己，为掩饰犯罪，将受贿款退还给了付某。法院一审以受贿罪判处林某死刑。
但是，经过一段时间的司法实践，实务部门在适用该条解释性规范认定退还财物型受贿过程中，对一系列疑难问题存在较大的认识分歧，有必要予以解释分析。
如何认定及时退交行为对受贿罪构成要件的影响
有观点认为：《意见》第九条第一款以国家工作人员有无受贿故意为核心判断收受财物后退还或上交的性质；及时退交财物的，说明其主观上缺乏故意，不构成受贿。反对意见主张：只有立即退交财物才能确定地阻却受贿故意，及时退交财物不能直接排除受贿性质。
我们认为，退交财物的及时性判断属于对受贿案件中单一性事实的客观分析，只能据此认定国家工作人员的受贿故意不确定，而不能直接断定其受贿故意不存在。《意见》第九条第一款“及时退交—不是受贿”的认定模式应当属于初步性解释规范，必须内置于受贿犯罪构成要件的主观与客观层面继续进行分析，形成终局性司法判断。
例如，某烟草专卖局专卖办主任陈某利用职务上的便利为沈某谋取利益，沈某给付陈某财物后，陈某在两天后上交财物；庭审中陈某供述其当场表示拒收，但沈某坚持不予取回；沈某作证指出陈某并没有明示不想收受财物；其他事实表明，陈某与沈某多次进行权钱交易。对于能否在受贿数额中扣除该笔上交财物，实务部门存在较大争议。
我们认为，在陈某是否有机会当场退还财物的证据形成“一对一”的情况下，从事实存疑有利于被告人的角度认定，其上交财物行为不可谓不及时。司法判断过程发展至此，初步结论应当是受贿故意不明显或者不确定。但进一步综合陈某多次收受沈某贿赂、行为双方形成“先办事后收钱”默契的情节，受贿故意再度明显。陈某不能提出证据证明客观上存在无法当场退还财物的合理原因的，不应当根据及时上交财物的事实形成其不是受贿的终局性判断，而应当认定其接受财物后即已具备受贿犯罪的构成要件。
有观点认为，《意见》第九条第二款将适用条件限定在“国家工作人员受贿后”，其文本含义显然是在确定受贿性质的前提下讨论为掩饰犯罪而退交财物的处理规则，而《意见》第九条第一款规定了不是受贿的情形，第二款在逻辑上无法成为第一款的递进。
然而，我们认为，设置第二款的目的就在于排除基于不法目的退交财物行为否定受贿罪的可能性，认为《意见》第九条第二款相对独立而非对及时退交财物不是受贿例外情形的规定，将会导致该款解释性文本失去规范意义。“国家工作人员受贿后”应当解释为对事实的描述，即国家工作人员收受请托人财物，而不是对涉案行为的性质判断。《意见》第九条第二款是对第一款“及时性”原则的层进式补充。国家工作人员及时退交财物，是因为自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退交的，充分表明接受财物时主观上具有受贿故意。
如何理解“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”
有观点认为，“与受贿有关联的人、事”应当是指受贿共犯或者行贿的主体或者事实，“查处”应当是指纪检监察机关调查或者检察机关立案侦查。反对意见认为，不应从严理解“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”，国家工作人员担心可能查处其受贿行为的，亦应包括在此范围内。
我们主张以受贿故意为核心对“关联”、“查处”等要点进行扩张解释。从严格解释的角度分析，如果查处行为与本人的关联度较为间接，或者本人及其受贿行为根本未进入任何形式的调查阶段，可能与“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”有一定的区别。但是，国家工作人员因为有关部门的调查行为而惧怕受贿行为案发，进而选择退交财物逃避法律责任，显然能够通过此类事后表现证明其行为时具有受贿故意。所以，国家工作人员出于以下几种原因退交财物的，应当认定属于“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”：（1）有迹象表明纪检监察机关可能查处本人、与本人有工作联系的其他单位及其工作人员或者与本人受贿有关联的人、事；（2）根据“关系网”获悉当前有人对自己的违纪、违法、犯罪问题进行举报；（3）所在区域出现腐败大案，纪检监察机关的调查力度与检察机关的查案力度加强，有可能作为窝案串案一并查处本人的腐败行为；（4）国家工作人员、请托人或者与前述主体有工作关系的单位正在调查其他人员的违纪行为，唯恐本人受贿行为败露等。
基于其他原因或者目的退交财物是否影响受贿罪的认定
有观点认为，《意见》第九条第二款明确规定了一种“原因”和一种“目的”，只有同时具备这两个条件才能认为不影响认定受贿罪。反对意见认为，《意见》第九条第二款是不影响认定受贿情形的一种表现形式。
我们同意后一种意见。国家工作人员退交财物的原因多种多样，不能将不影响认定受贿罪的范围局限在“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交”。基于以下原因而退交财物的，同样不影响受贿罪的认定：（1）行贿人因索贿而勉强给予财物，谋取利益后告知国家工作人员不返还财物即向有关部门告发，国家工作人员怕受到追究而退还的；（2）完成权钱交易后，行贿人试图以该项污点控制国家工作人员为其持续提供不正当利益，国家工作人员为摆脱纠缠而退还的；（3）国家工作人员向行贿人承诺为其谋取利益，但因在实施过程中遇到障碍未能实现请托事项而退还的。（来源：中国纪检监察报 作者：闫 艳 杨惠新）
案例4、韩某与高某的行为如何定性？
案情概述
被告人韩某原系某商业银行分行行长，与高某曾系夫妻。
韩某利用职务之便单独或伙同其前妻高某收受他人送的款物共计人民币400万元，美元16万元。其中，韩某将收受蒋某行贿的62万元以朋友杨某的名义购买了住房一套；收受由童某、蒋某各出资30万购买的奥迪A6轿车一辆，并指定以朋友柴某的名义办理了注册登记及行驶证；收受李某马自达汽车一辆，并指定由其友吕某提车。高某参与受贿人民币11万元、美元10万元。
法院一审判处韩某无期徒刑、剥夺政治权利终身，并处没收个人财产；判处高某有期徒刑7年。一审宣判后，韩某、高某分别提起上诉。韩某主要上诉理由是，一审判决认定其犯受贿罪的绝大部分犯罪事实有误，没有收受蒋某送其62万元用于购房，没有收受童某、蒋某出资60万元购买的奥迪车，量刑过重。
高某的主要上诉理由是，仅与韩某共同收受贿赂5万元，原判量刑过重。
二审法院维持原判。
评析意见
本案被告人韩某利用职务便利为行贿人谋取利益，将收受蒋某行贿的62万元以朋友杨某的名义购买住房一套，收受行贿人以柴某名义登记的价值60万元的奥迪车一辆，属于《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《办理受贿适用意见》）第8条第1款关于“收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的”行为。对此，需要明确如下几个问题：
“未变更权属登记”与“借用他人名义办理权属变更登记”的异同。笔者认为，应当分为两种情形来理解。“收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记”，是指权属关系尚未最终确定，也许是能够办理而等待办理权属登记，也许是根本不具备办理条件而不能够办理权属登记；而“收受请托人房屋、汽车等物品，借用他人名义办理权属变更登记”，是指权属关系已经最终确定，尽管不是受贿者国家工作人员本人，而是国家工作人员借用他人名义办理的权属变更登记，但毕竟权属关系是发生了变更登记。当然，对“收受请托人房屋、汽车等物品”的国家工作人员来说，“未变更权属登记”与“借用他人名义办理权属变更登记”也有相同之处，即国家工作人员本人尽管都“收受请托人房屋、汽车等物品”，而无论是“未变更权属登记”还是“借用他人名义办理权属变更登记”，但国家工作人员本人却都未得到权属。在司法实践中，正常情况下，国家工作人员收受请托人房屋、汽车等物品，会以本人名义办理权属变更登记，这在认定受贿罪不存在任何疑惑；但是，司法解释所规定的收受请托人房屋、汽车等物品后“未变更权属登记”与“借用他人名义办理权属变更登记”，这两种应当属于不正常的特殊情况，可以说是“收受请托人房屋、汽车等物品，以本人名义办理权属变更登记”正常情况的变异。
“借用他人名义办理权属变更登记”的本质。韩某将收受蒋某行贿的62万元以朋友杨某的名义购买了住房一套，收受由童某、蒋某各出资30万购买奥迪A6轿车一辆，并指定以朋友柴某的名义在办理了注册登记及行驶证，收受某公司李某马自达汽车一辆，并指定由其友吕某提车。那么，这种以朋友名义登记产权的行为是否构成受贿罪？刑法主要是禁止利用职务便利，为他人谋取利益而收受他人财物，并不以财物登记过户、“实名收受”为必要条件。行贿受贿双方都有掩盖犯罪行为的动机，因此，实践中行贿受贿的手段基本上是隐形的或变相的，“收受房屋、汽车不过户或者借用他人名义上户”即是手段之一。因此，只要双方有明确的送、收的意思表示，“不以实名收受为必要条件”，均应认定为受贿既遂。对于汽车等动产，其转让以其交付为准，未经登记的，不得对抗善意第三人。也就是说，未经登记的，不能同时移转汽车的风险责任。如车辆的保险及事故处理等仍由原车主承担。因此，在这类案件中，犯罪嫌疑人往往以“借用”为由对抗“非法收受他人物品”。在认定借用还是受贿时，应当特别注意车辆的实际控制以及借用的时间长短。如果车辆长期处于国家工作人员的控制之下并由其实际使用，包括部分处分行为（如出租）等，则应该以受贿罪论处。如果国家工作人员只是长期借用，但并未实际控制，如借用一段时间又将车辆还给车主，尽管经常是这样，也不宜认定为受贿。此外，根据目前已经查办的职务犯罪案件的经验，不少国家工作人员对自己的隐性收入甚至是合法收入都不使用“实名”方式，如果坚持以过户或实名上户为条件，将使刑法关于受贿罪的规定失之于宽，甚至形成相当大的漏洞。因此，“不以实名收受为必要条件”符合受贿犯罪的规律和司法实际，更有利于打击职务犯罪。
对收受的未办理权属变更登记受贿物的增值价值的追缴问题。如果受贿的对象是房屋，一般而言，具有升值潜力。取得时至案发时贿赂物品市场价格上涨，或者受贿人将之出租获取收益，将会产生违法所得。刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”行为人因对贿赂财物行使“收益权”而获取“犯罪增值利益”，是否属于“犯罪分子违法所得”？笔者认为，应当以此类受贿与增值利益之间的因果关系为核心分析“犯罪分子违法所得”在贿赂案件中的涵盖范围。刑法规范要求追缴受贿人的“违法所得”，意味着不能局限于犯罪行为所指向的贿赂财物，而应进一步包括与犯罪行为具有因果关系的增值利益。基于刑法解释的正义诉求，司法机关必须从刑法第64条关于犯罪物品处理的语义中准确框定因果关系范围。在没有其他介入因素的前提下，受贿犯罪是交易后因财物升值、租金孳息、加价转卖而获取收益的近因，没有超越“一切”的限度，应当纳入“犯罪分子违法所得”的范围予以规范评价。（来源：中国纪检监察报）
案例5、离（退）休国家工作人员受贿的认定
执纪执法机关在查办案件中涉及“待岗”、“返聘”和“离职不离人”等人员收受贿赂行为在主体身份、利用职务之便和谋取利益等定性问题上往往容易产生分歧，很多案件认定起来有难度。结合实务部门的司法实践，现就离（退）休国家工作人员受贿案认定可能存在的几种情形予以解释分析。
离退休的国家工作人员可以成为受贿罪主体（特殊主体）。作为一种以交易为本质特征的犯罪，受贿罪要求国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。这一规定包含了离（退）休国家工作人员可以成为受贿罪主体的内容。理由是：一是地位的形成，通常是职权孕育的结果，两者互相依存；二是地位形成，往往与行为人拥有职权时间的长短、高低成正比；三是在一般情况下，职位的丧失并不直接影响行为人地位便利条件的消失。所以说，当国家工作人员离（退）休后，虽职权丧失了，但因原有职权而形成的地位便利条件不会即刻消失。这就为该类人员保留受贿罪主体的交易资格提供了可能的条件。因而，把受贿罪的主体扩大到离退休国家工作人员是必要的，更是合理的。最高人民法院、最高人民检察院的司法解释明确指出：已离（退）休的国家工作人员利用本人原有的职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或非法收受财物的以受贿罪论处。
离退休人员收受贿赂按受贿罪论处的有以下三种情况。第一是职后斡旋型的受财行为，属利用影响力受贿罪。比如有这样的案例：张某曾任某县建委主任。前年他退休后，某建筑公司包工头王某找到他，要求其帮助承揽该县一市政工程，于是张某找到自己一手提拔的市政公司经理韩某多次协商，韩某碍于情面，将此工程承包给了无任何资质的王某。为感谢张某，王某送去了3万元人民币。凭借自己在职时栽培的老部下、老关系，承揽介绍工程的退休老干部张某因接受3万元好处费，而被法院以受贿罪判处有期徒刑。
第二是职后兑现型的受财行为，需与请托人“事先约定”。请托人给予行为人的贿赂，应当是离（退）休人员所要求互相约定的财物。如有不同，行为人收受后，或请托人未按约定的期限给付行为人贿赂的，均不影响受贿罪的成立。例如：某省人事厅原副厅长吕某利用建设专家公寓收受贿赂案。检察机关侦查发现，吕某利用担任某省人事厅副厅长、巡视员职务，主管省人事厅专家公寓建设的便利，为某房地产公司谋取利益978万元。吕某退休后，先后收受房地产公司贿赂100万元，以及价值25.98万元的轿车一辆。法院以受贿罪一审判处吕某有期徒刑十一年。
第三是职后酬谢型的受财行为。行为人在职期间为请托人谋取利益，但未向请托人要求或约定贿赂，而请托人在行为人离（退）休后出于感谢给予财物的，一般该离（退）休人员不构成受贿罪。但是，如果行为人违背原职务为请托人谋取利益，且明知请托人是因此而给予数额较大财物的，则不因为行为人的离（退）休而影响其构成受贿罪，因为该行为具备了受贿罪主观方面的要件。
对于离（退）休人员被重新聘用，并在依法从事公务中而收受贿赂的，应按受贿罪论处。（来源：中国纪检监察报 作者系江西省乐平市第三纪工委副书记、监察分局局长齐平英）
案例6、受贿罪一罪与数罪的问题------如何处理受贿后又实施为他人谋利益的行为
“索贿行为”与“为他人谋取利益的行为”属于原因行为和结果行为的牵连关系，也可以视为目的行为（索贿）与手段行为（为他人谋取利益）的牵连关系，如果刑法条文或者立法解释没有规定数罪并罚的，就应当从一重罪处罚。
被告人胡某在担任某监狱副狱长期间，被告人韦某在担任某中级人民法院刑事审判庭第二庭庭长期间，大肆收受服刑罪犯及其亲属的钱财，分别利用管理、呈报服刑罪犯减刑、假释材料和审理、裁定减刑、假释案件的职务便利，对明知不符合减刑、假释条件的服刑罪犯，采取故意违反法定程序和条件、编造罪犯改造情况等手段呈报罪犯减刑、假释材料及裁定给予罪犯减刑、假释，致使多名不符合条件的罪犯得以多减刑或假释出狱。
对于本案被告人胡某、韦某的定性问题争议较大，主要有以下意见：第一种意见认为，被告人胡某、韦某为达到受贿目的，为不符合减刑、假释条件的服刑罪犯呈报服刑罪犯减刑、假释材料和审理、裁定减刑、假释，属于目的行为和手段行为的牵连，按照对牵连犯的“择一重罪”处断的原则，应以受贿罪从重处罚；第二种意见认为，刑法第385条受贿罪与刑法第401条徇私舞弊减刑、假释罪的构成要件不同，被告人胡某、韦某的行为同时符合上述两罪的犯罪构成，应认定同时构成受贿罪和徇私舞弊减刑、假释罪，实行两罪数罪并罚。
对于上述观点，我们认为，第一种意见比较合适的，即应以牵连犯认定，从一重罪处罚，而不能按数罪并罚处理，也不能单纯以徇私舞弊减刑、假释罪定罪量刑。本案所牵涉的问题主要是对受贿罪客观要件的理解以及牵连犯中“牵连关系”的认定。
正确处理受贿后又实施为他人谋取利益的行为必须对牵连犯的概念加以分析。所谓牵连犯，是指行为人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情况。
牵连犯有以下三个特征：第一，前提特征，即行为人必须实施了数个危害行为；第二，关键特征，即数个危害行为之间有着牵连关系，通常表现为原因行为和结果行为之间的牵连或者是目的行为和方法行为之间的牵连；第三，法律特征，即数个危害行为构成数个不同的罪名。
据此，对于受贿罪的数罪问题可以根据客观行为分成两种情况来分析：
第一、“索贿行为”+“为他人谋取利益的行为”。在这种情况下，因为刑法第385条明确规定，“为他人谋取利益的行为”并不是此种情况下受贿罪的客观行为表现，可以说此时受贿罪的客观行为表现为单一的索贿行为。如此一来，先为他人谋取利益行为之后，再索贿的，前行为（为他人谋取利益的行为）构成一罪（比如徇私枉法罪），由于为他人谋取了利益，所以要向他人索取财物。前行为与后行为可视为牵连犯中的原因行为与结果行为的牵连。当然也可以视为正是为了向他人索贿，才先“为他人谋取利益”，如此，手段行为“为他人谋取利益”，目的行为是“向他人索取贿赂”。这正是牵连关系中手段行为和目的行为的牵连。“索贿行为”与“为他人谋取利益的行为”属于原因行为和结果行为的牵连关系，也可以视为目的行为（索贿）与手段行为（为他人谋取利益）的牵连关系，如果刑法条文或者立法解释没有规定数罪并罚的，就应当从一重罪处罚。
第二、“受贿行为”+“为他人谋取利益的行为”。“为他人谋取利益的行为”属于受贿罪的客观行为表现，实施“为他人谋取利益”的行为应是受贿罪客观行为的应有之义。对于此问题，可以更加详细地分析：当“收受他人财物的行为”在前，“为他人谋取利益的行为”在后时，我们认为，“收受他人财物的行为”和“为他人谋取利益的行为”可视为原因行为和结果行为的牵连关系，这属于典型的牵连犯，由于刑法没有规定数罪并罚，按从一重罪处罚的原则论处即可。
就本案而言，同样的道理，被告人胡某、韦某正是因为为他人徇私舞弊减刑、假释的行为才获得了他人的财物的，徇私舞弊判刑、假释不过是两被告人获得财物的原因而已。故而，笔者认为，本案中的被告人胡某、韦某应构成受贿罪与徇私舞弊减刑、假释罪的牵连犯。鉴于徇私舞弊减刑、假释罪没有受贿罪重，本案应以受贿罪对被告人胡、韦某从重处罚。当然，由于立法对牵连犯的规定并不统一，有时按照从一重罪处罚（如刑法第399条第四款规定，司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚），有时按照数罪并罚处理（如刑法第157条第二款规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚）。我们认为，立法有规定的理所当然必须严格依照条文规定，没有明确规定的，按照牵连犯“从一重罪处罚”的原则处理即可。（作者单位：河南省郑州市纪委）
案例7、以换房形式进行交易受贿的司法认定
根据民事法律的基本精神，商品买卖应当实行等价交换。买卖双方对于商品的使用价值和价值应当有一个基本的认同，即不得出现畸轻畸重的严重偏差。
被告人：刘某，原系某市某区城建局局长。
检察院指控：被告人刘某在担任某区道路建设领导小组成员期间，在帮助该市新元房地产开发有限公司承接道路工程过程中，利用职务之便，用其女婿钱某价值20万元的住宅楼置换新元房地产开发有限公司的为其购买价值60万元的门面房1套。该门面房产权证未办及理遂案发。检察院指控被告人刘某的行为构成受贿罪，请求法院依法判处。
被告人辩称：换房是由其女儿向该市新元房地产开发有限公司经理孙某提出的，换房时，他已不在领导小组工作，因此，这件事是其子女与孙某之间的事情，与其没有关系，其行为不构成受贿罪。
辩护人辩护意见：被告人刘某没有利用职务之便，其行为不符合受贿罪客观方面的要求。刘某撮合其女婿钱某与孙某换房行为属于民法调整范围。
法院公开审理查明：被告人刘某在担任某区道路建设领导小组成员兼办公室主任期间，在帮助该市新元房地产开发有限公司承接道路建设工程过程中，向新元产开发有限公司经理孙某提出用其女婿钱某的住宅房置换该公司的1套门面房。后因该公司需用此门面房向银行办理抵押贷款，置换末果。孙某用60万元人民币为被告人刘某购买了1套门面房，同时，孙某提出让刘某负担该门面房的一半房款，被告人刘某不同意，坚持用其女婿钱某的住宅房置换该门面房，孙某被迫同意将两处房产作等价置换，并与被告人的女婿钱某签订了商品房购销合同，同时交付了该门面房的钥匙。该房屋产权证未及办理遂案发。
经某事务所鉴定，该套门面房价值人民币60万元，其女婿钱某住宅房价值人民币20万元。
法院判决：被告人刘某身为国家工作人员，利用职务上的便利索取他人财物，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人刘某犯受贿罪事实清楚，证据确实、充分，法院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第385条第1款、第386条、第383条第1款第（一）项、第23条之规定，判决被告人刘某犯受贿罪，判处有期徒刑5年。
法院的判决是正确的。
刘某的行为属于交易型受贿。交易型受贿不仅包括低价买进和高价卖出，而且也包括以其他交易形式非法收受请托人财物，本案中被告人以价值相差悬殊的房屋进行交换，就属于以物易物的交易型受贿。
根据民事法律的基本精神，商品买卖应当实行等价交换。买卖双方对于商品的使用价值和价值应当有一个基本的认同，即不得出现畸轻畸重的严重偏差，否则可能存在一方欺诈、胁迫或者乘人之危等违背真实意思订立合同的情形。
本案中的换房协议就存在严重背离等价交换规律的事实，这种行为并不符合一个商人的心理，除非在不平等交换的背后存在更大的利益。本案中，刘某的女婿钱某证实他曾向刘某提出要买门面房，刘某让他用住房和孙某公司置换门面房，同时证实如果不是刘某的关系，孙某不会给他垫付房子差价。由此可见，本案中的换房协议假托民事法律行为的名义，是一种隐瞒真实意思，以合法形式掩盖非法目的的行为。所以，签协议只是为了利用合法形式来掩盖行贿受贿的事实。
本案中，被告人刘某作为局长，负责工程建设事务性工作，帮助该市新元房地产开发公司拿到工程项目。被告人刘某正是利用这一职务上的便利，明知两处房产存在巨额差价，以换房为名向承建该项工程的开发商索要巨额差价，其行为符合受贿罪的构成要件，应当以受贿罪论处。
置换房屋的具体数额认定应适用“两高”2007年发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。
商品买卖虽然不是简单地依照市场规律来运行，但是价格围绕价值上下波动正是市场经济的本质规律。这里的价值并不是商品的成本，而是按照社会平均劳动时间形成的社会价值，即市场平均价。只有按照市场平均价来衡量房屋的差价，才符合市场规律的要求，才能够准确认定被告人受贿的数额。
案例8、系主任决定分节余款是私分国有资产罪还是贪污罪
案情简介
被告人高某、齐某是某高校旅游系主任和教务秘书。自2006年起，学校根据专业特点，对该系的每名学生拨发200元钱的实习经费。几年来，在学生实习过程中，高某利用自己在旅游业界的关系，在安排宾馆实习等方面没有花钱或者只花很少钱的情况下，就顺利完成了教学计划安排的实习任务。到2009年底，这笔实习经费节省了13万元。2009年，高某决定根据3年来指导学生实习过程中付出的劳动和表现情况由系内教师作为奖金分发。
检察机关以高某、齐某的行为涉嫌构成贪污罪向法院提起公诉，辩护律师则认为被告人的行为不构成贪污罪。法院在案件讨论过程中对被告人高某、齐某私自分掉13万元的行为性质认定发生分歧：一种意见认为，二被告利用职务上的便利骗取国家财物分给自己和他人，其行为构成贪污罪；另一种意见认为，二被告是以单位的名义将国有财产分给个人的行为，其行为性质是私分国有资产罪。
评析意见
共同贪污行为与私分国有资产行为在犯罪构成方面十分相似，但在性质上二者分属重罪和轻罪，如果出现定性错误，都会损害法律的公正和权威。共同贪污罪与私分国有资产罪虽然都是行为人利用职务上的便利化公为私、中饱私囊的行为，但是二者在犯罪主体、犯罪主观故意、犯罪客观方面等有明显区别。我们试对被告人高某、齐某二人的行为分析如下：
首先，被告人高某、齐某二人的私分行为是以单位的名义而不是以个人的名义进行的。贪污罪是自然人犯罪，而私分国有资产罪是单位犯罪，也就是说，如果是以单位名义实施的行为就不可能是贪污罪。在本案中，虽然分钱的行为是高某自己决定的，但是由于学校的管理体制实行的是系主任负责制，高某在决定时还征求了系副主任于某和系教务秘书齐某的意见；而齐某保管被分掉的钱财的行为就更是属于公务行为，尽管存折上是以他个人名义开户，但本人没有这些钱的支配权，他听系主任的支配当然就是听单位的支配。
其次，被告人高某、齐某二人的主观故意问题。立法上所以对私分国有资产罪设定比贪污罪更轻的法定刑，主要原因在于这两种犯罪的主观恶性存在明显差异，即私分国有资产罪是掌权者利用职权便利非法为“大家”谋利益，其主观恶性相对较轻；贪污罪则是掌权者利用职权为自己或极少数人谋私利，其主观恶性较重。本案中，被告人高某、齐某二人，尤其是高某，在主观上显然是为了系里的全体教师谋利益的，因为从本案客观情况来看，他是有机会并且也有条件为自己或者为自己和齐某等少数几个知情人谋利益的，但是他为所在的集体每个成员都谋了一定利益。也就是说，从高某、齐某二人的主观故意上看，是私分国有资产的故意而非贪污的故意。
第三，客观方面看。从贪污罪的客观方面看，每一名获得利益的行为人都清楚自己是在实施贪污行为；而私分国有资产罪中获得利益的人，其中一些人并没有参与私分的决策和私分行为，甚至还不知道自己参与的是私分行为或者是违法犯罪行为。本案情况也符合这一点。另外，私分国有资产行为具有公开性，表现为单位内部全体员工或大部分员工知情或认可；而贪污罪除行为人本人或者共同行为人之外，其他人并不知情。本案情况也符合私分国有资产罪的这一特征。
综上，本案被告人高某、齐某利用职务上的便利骗取国家财物分给自己和他人的行为，由于是以单位名义实施的，其主观上是为本单位小团体谋利益，并且其私分行为在单位内有一定的公开性，因而其行为符合私分国有资产罪的特征，其行为构成私分国有资产罪。最后，法院以私分国有资产罪对高某、齐某予以定罪处罚。（来源：中国纪检监察报 作者：周玉文 付建果）
案例9、截留门票收入放入“小金库”并私分 马某的行为如何定性处理
某科技馆筹备办公室主任马某将科技馆试营业期间未开发票的门票收入14万余元予以截留，放入筹备办“小金库”。不久，马某与四名职工在某饭庄吃饭时，保管“小金库”的职工提到“小金库”里还有一些钱未用完。马某便接话说：“筹备办马上要解散了，大家干得比较辛苦，钱就分给大家当奖金。这‘小金库’里的钱很难处理，就将其中的16万元（门票收入14万余元，此前‘积余’1万余元）平均分给大家，每人3.2万元，余下的钱用于单位公共开支，大家同意不同意？”这样的“好主意”当然没有人反对。之后，马某主持将“小金库”中的16万元私分，并销毁了原始凭证。经审理，马某被法院判处有期徒刑两年，并处罚金1万元。
这些年来，以单位名义集体私分国有资产或者罚没收入的现象在实践中比较典型，成为国有资产流失的一个重要渠道。由于这种行为涉及人数多，数额大，造成的国有资产的严重流失及其社会危害性与贪污不相上下。这种行为在《党纪处分条例》中明确定义为违纪行为，在《刑法》中明确定义为犯罪，这样不仅可以有效保护国有资产，而且可以通过查办惩处此类违纪违法行为，向社会昭示其严重的危害性，动员群众抵制和制止私分国有资产的违纪违法行为。
本案中，马某作为财政拨款的事业单位直接负责的主管人员，违反门票款要上缴财政专户的规定，以奖金的名义将国有资产私分给个人，其行为构成私分国有资产错误，情节严重，应依纪依法惩处。
《中国共产党纪律处分条例》第八十四条：党和国家机关、国有企业（公司）、事业单位、人民团体，违反有关规定以单位名义将国有资产集体私分给个人的，追究主要责任者和其他直接责任人员的责任，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。
《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）第十一条：……涉嫌私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予立案。马某被检察机关立案侦察后提起公诉。
《刑法》第三百九十六条：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
案例10、将公款私存所生利息占为己有行为 的性质认定
李某系某国有单位财务部主任。李某在单位其他任何人员均不知情的情况下，擅自以本单位名义在工商银行设立一账户，并利用职务上的便利于开户当日将本单位应收公款5000万元私自存入该账户，同年，李某又以同样的手法存入2000万元公款。后来,李某将本金7000万元转回本单位的正常账户上，将利息29.69万元全部留在私设账户上,并分三次将该利息款提出占为己有并将该账户撤销。
李某的行为属于一个还是两个违纪行为？李某利用职务便利，将公款存入自己私设的账户上,并将利息占为己有的行为属于贪污性质还是挪用公款性质？
我们认为，李某的行为应属于一个违纪行为，即挪用公款归个人进行营利活动。主要理由是：
（一）李某利用职务上的便利，擅自将7000万元公款存入自己私设的秘密账户上用于生息，是一种挪用公款进行营利活动的行为。
所谓公款，是指国家、集体所有的资金，它与实物有区别。公款的主要表现形式有人民币、外币以及支票、股票、国库券等有价证券。挪用公款行为侵犯的对象是公款，也不排除“用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济”特定公物，其侵犯的客体是公共财产的所有权。
就本案而言，李某私自开设账户及将7000万元公款存入该账户属于其个人行为。李虽然是以单位的名义开户，但其开设账户及存款等行为，均未向单位领导请示、报告，其所在单位也没有第二人知道。因此，李某私设账户并秘密存入7000万元公款，显然是一种个人行为，其目的就是为了谋取个人私利。
最高人民法院颁布的《关于审理挪用公款罪具体应用法律若干问题的解释》第二条第二项明确规定“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。”
纵观李某的整个行为过程，其实质就是利用自己经手管理公款的职务之便，将本应进入单位正常账户的巨额公款私自存入个人秘密设立的账户上生息，进行营利活动。从李某最终主动将7000万元本金归还的结果看，李某并非想贪污这笔巨额公款，因此，李某的行为应属于挪用公款进行营利活动的性质。
（二）李某将存款利息占为己有是其挪用公款的目的和结果，二者是一个完整的行为，不宜单独定性。
从李某的行为方式可以看出，李某是以挪用7000万元公款，存入银行的方式谋取个人私利。《关于审理挪用公款罪具体应用法律若干问题的解释》规定，挪用公款进行营利活动“所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额”。据此，我们认为，本案中李某的行为应属于挪用公款进行营利活动。而将钱存入银行这一营利活动必然会产生利息，根据最高人民法院的上述解释，挪用公款的行为人所获取（当然包括李某将利息占为己有这种情况）的利息、收益等均应属挪用公款行为所带来的违法所得，因此，获取利息、收益的行为并非是挪用人所实施的另外一个独立的违纪行为，而是挪用公款这一行为的目的或结果。所以，对李某的行为不应分为两种行为定性。
（三）本案中不宜仅就李某将银行利息占为己有的行为认定为贪污性质。
本案中，只有将李某占为己有的银行存款利息明确认定为“公款”，认定李某的行为属于贪污性质才具有了必要条件。我们认为，李某占有的利息款不是“公款”，而是“非法所得”。主要理由是：公款被挪用后，其存入银行所产生利息的性质就发生了变化。本案中，李某将7000万元公款存入其私设账户后，其单位也就失去了对7000万元公款的控制权。而在此期间李某本人则完全掌握了该款的支配权，他既可以将该款用于购物，也可以用于投资，本案中李选择了存入银行吃利息的营利方式。此时，存款所产生的利息即已被挪用行为所侵犯的本金所产生的利息，就不能再简单地视为公款，而应根据其产生的根源来判断其性质??挪用公款存入银行这一行为的违法所得。
案例11、党员为谋取不正当利益给予国家工作人员 财物应如何处理
某党员系个体工商户，经营园艺场。该党员为参加某住宅小区绿化工程竟标，在某市园林管理处副处长承诺提供支持后，送给该副处长10万元。该党员经营的园艺场挂靠一家绿化养护公司参与投标后，园林管理处副处长利用对房产公司的制约作用，向房产公司推荐该党员承接该工程，并为其提供了投标所需的有资质证书的两家单位“陪绑”，使其顺利中标。不久，园林管理处副处长在该小区绿化工程质量与竣工验收中，又为该党员提供方便（案发后，副处长因受贿被判刑）。该党员因行贿，受到开除党籍处分；人民法院依法判处其有期徒刑一年，缓刑一年。
行贿与受贿是贿赂的两个方面，两者是互相联系、相互依存的，在过去的实践中，往往比较重视对受贿行为的惩治，而忽略对行贿行为的惩治，这显然不利于有效遏制腐败，《中国共产党纪律处分条例》第九十条就是为了解决这一问题而设。本案中，该党员为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物的行为，已构成行贿，且数额较大，应受到开除党籍处分，同时追究刑事责任。
《中国共产党纪律处分条例》第九十条：为谋取不正当利益，给予党和国家工作人员或者其他从事公务的人员以财物，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。
在经济往来中违反有关规定，给予党和国家工作人员或者其他从事公务的人员以财物或者各种名义的回扣、手续费的，依照前款规定处理。
因行贿给国家、集体和人民利益造成重大损失的，依照本条规定从重或者加重处分，直至开除党籍。
《刑法》第三百八十九条：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条：对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
案例12、如何准确把握斡旋受贿错误的客观要件
某市海潮经贸有限公司欠该市振远文化传播有限公司的26万元广告费迟迟不能支付，双方因此产生纠纷。振远公司总经理邓某找到时任该市某区公安分局副局长的肖某出面干预。肖带人到海潮公司，以该公司总经理钟某涉嫌诈骗为由，将钟带至区公安分局，并称海潮公司如不将欠振远公司的26万元马上还清，就让钟“坐班房”。海潮公司法律顾问请时任省公安厅财务处副处长的陈某帮忙，陈当即打电话给该市公安局副局长孙某，反映了情况。钟某被放回后来到陈某的家中表示感谢，并送给陈人民币5000元。
本案的焦点问题有二：一是对于国家工作人员利用职务上的便利，通过其他国家工作人员为请托人谋取正当利益，收受请托人钱物的行为能否认定为受贿性质？二是对本案中陈某的行为应如何定性？
将陈某的行为认定为受贿性质根源在于对受贿的形式及其构成要件缺乏准确认识。
所谓受贿，是指“党和国家工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，为他人谋利益，收受钱物”。《刑法》第三百八十八条规定“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处”（对这种受贿形式，理论界通常称为斡旋受贿，也称间接受贿，以下称斡旋受贿）。《刑法》乃至整个刑事法律规范体系均是违犯党纪政纪案件定性的重要依据，因此《刑法》对斡旋受贿及其构成要件作出的规定同样适用于纪检监察机关办理的案件。
根据《刑法》第三百八十八条的规定，斡旋受贿在客观方面，除了要具有索取或收受请托人钱物这一条件外，还突出表现为：（一）行为人必须利用本人职权或者地位形成的便利条件。“职权”是指行为人职务范围内，并能对其他国家工作人员形成或施加影响的权力；“地位”是指行为人所在的、能对其他国家工作人员形成或施加影响的领导岗位。如在领导身边工作或担负特定职责的工作岗位等。（二）必须是通过其他国家工作人员职务上的行为。（三）为请托人谋取的必须是不正当利益。
本案中，钟某的问题之所以能够得到解决，与陈某找孙某帮忙是分不开的，但陈给孙打电话并非是上级对下级，命令与接受命令的关系，陈找孙只是利用了其作为省公安厅财务处副处长的身份所形成的便利条件，也即钟某利益的取得不是陈某直接利用其职权范围内的作为或不作为，而是陈某通过其他国家工作人员职务上的行为来实现的。从陈某的作为表现方式来看，虽然他“利用了职权、地位所形成的便利条件”、“通过其他国家工作人员为请托人谋取了利益”、“收受了请托人的财物”，但本案中，陈某找孙某后，客观上纠正了个别公安干警非法干预正常经济纠纷的错误行为，钟某所得到的利益不宜认定为不正当利益，因此，陈某的行为也不属于斡旋受贿，不应以受贿论处。
陈某作为国家工作人员，为请托人谋取了利益，当对方为表示感谢送其现金时，本应拒收，即使推托不掉，也应按规定登记交公，但陈某将钱收下，且未按有关规定登记交公，其行为侵害了党和国家工作人员职务的廉洁性。陈某的行为应认定为受礼性质，应依据《中国共产党纪律处分条例》第七十四条：“党和国家工作人员或者其他从事公务的人员，接受可能影响公正执行公务的礼品馈赠，不登记交公，情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分……”进行处理。
案例13、履行职务过程中收取额外报酬的行为能否认定为受贿
苏某是某市人事局任命的国有大型企业??机场集团公司（以下简称机场公司）法律室主任。律师楼某请苏将机场公司的诉讼业务交给他办理，并口头承诺愿将所得律师费的一半作为回扣给苏。
后来，机场公司因经济纠纷,被一公司诉至法院。经机场公司研究，决定由苏某具体办理委托诉讼代理、应诉等事宜。经苏某向机场公司领导汇报后，机场公司与楼签订了委托代理合同，约定此案实行风险代理，楼的律师费按诉讼标的3600万元的10%给付。
此后，苏某为机场公司的第一代理人，楼某为机场公司的第二代理人，共同参与了诉讼活动。经苏、楼等人的共同努力，法院对此案作出了机场公司胜诉的一审判决。机场公司依约定支付了楼某律师费360万元。事后。苏多次打电话给楼，催要约定的回扣。不久，楼某分两次将180万元转入苏指定的账户。
苏在履行职务过程中收取额外报酬的行为是否构成受贿？
对苏某的上述行为，在定性上有两种意见：
第一种意见认为，苏某的行为构成受贿违纪行为。理由是：苏某身为国有公司从事公务的人员，利用担任机场公司法律室主任的职务便利，在负责处理本单位的诉讼业务过程中，向代理律师索取回扣180万元，数额特别巨大，其行为构成了受贿违纪行为，并涉嫌犯罪。
第二种意见认为，苏某取得180万元的行为是合法取酬行为，不构成违纪违法行为。理由是：苏在委托代理合同中虽然未署名，但在法院判决书中他被列为第一代理人，楼某被列为第二代理人，这种排名顺序，体现了法院对苏代理人作用的认可，因此苏在此案中的代理行为，理应视为隐名代理合同关系，其与公司之间存在隐名代理合同关系，因此，苏所获180万元实际是同一案件中代理人之间对风险酬金的分配，苏有权获得180万元诉讼代理费。另外，苏的行为未损害机场公司的利益（该公司在诉讼中胜诉），也未损害楼所在律师事务所的利益。苏是劳有所获，其行为不同于仅因介绍律师业务收取介绍费，无代理行为而收取回扣的行为，因此，苏的行为未破坏其职务廉洁性，不构成受贿。
我们认为，苏某的上述行为已经构成了受贿违纪行为。理由如下：
（一）苏某参与诉讼的行为属履行法定职责的职务行为。分辨苏某获取180万元的行为是受贿还是合法取酬，关键在于如何认识苏在诉讼活动中以第一代理人身份所作代理行为的性质。
我们认为，本案中苏某在诉讼活动中以第一代理人的身份所作代理行为，在性质上仍属于履行其工作职责的职务行为。就本案来看，在机场公司的经济纠纷案发生后，机场公司领导研究确定了苏在该诉讼中的具体工作职责，即具体办理委托诉讼代理、应诉等工作。因此，苏在该案诉讼中作为第一代理人所进行的代理行为，没有超出机场公司赋予其的职责，不应视为其个人额外法律服务行为。因此，苏收受180万元的行为，不属于同一案件中代理人之间的法律服务报酬分配。
（二）苏某获取180万元是基于为他人联系业务而不是提供法律服务。实际上，苏获取180万元的根本原因并不在于其与楼一起参与了机场公司有关案件的诉讼活动。苏最终获得180万元，主要原因还在于其为楼联系获得了机场公司有关法律业务，而按照苏与楼事前的约定，楼应当从其因此而获得的律师费中分给苏一部分。
另外，苏某之所以能够为楼某联系并帮助其最终获得机场公司的法律业务，与其担任机场公司法律室主任的职务便利密不可分。苏利用职务便利，帮助楼获得法律业务是其获取180万元的根本原因。正是从这个角度，我们认为，苏的行为破坏了其职务廉洁性。
（三）苏某获取180万元的行为符合受贿违纪行为构成要件。从主体方面看，苏某是某市人事局任命的国有企业干部，符合受贿违纪行为的主体要件。在主观方面，苏在介绍楼某承接机场公司的诉讼业务前，就曾经同楼就介绍业务后的分成问题有过约定，且在机场公司的案件胜诉后，苏多次向楼催要，这些情况足以证明苏有利用职权谋取私利的主观故意。从客观方面看，苏是利用担任机场公司法律室主任的职务便利，通过介绍诉讼业务，从中获取非法回扣的。在客体上，苏的行为已经侵犯了其职务行为的廉洁性。
综上所述，苏某身为国有公司中从事公务的人员，利用职务之便，向公司推荐律师代理本公司诉讼业务，并从中收取好处费180万元，其行为已构成受贿违纪行为。
案例14、万某占有利息款的行为应如何定性
A市某局副局长万某应下属某股份制公司经理王某的请求，未向局主要领导汇报，将本局管理的事业基金50万元临时借给王某公司使用，并由王某公司出具了借条，借条上注明5月25日归还，未谈利息。6月10日，该公司将50万元归还该局。6月15日，王某因超期使用借款，便按一定利率计算出50万元利息计5567元来到万某办公室，对万某讲，这是50万元借款利息，是我个人的钱，公司没有走账，也无须你们出具手续。万收下此款后未交单位，而是占为己有。案发后，据万某交待，王某给他钱时，暗示此钱是他个人的，是以送利息的名义送给他的，且王某讲他公司没有走账，也无须我局出手续，于是便想贪占这笔钱。
王某称，当时他将这笔钱给万某时，到底是给单位的利息，还是给王某个人的，他的意思并不明确，只是想将这笔钱交给万某，由万某去处理，个人用也好，入小金库也好，入大账也好，由万某做主。
综观全案，本案的焦点问题主要存在于事前约定对万某收受的5567元行为性质认定的影响。如果双方在事前约定该款为利息款，则万占有该款所侵犯的客体与没有约定是不一样的。
就现有材料来看，我们倾向认为，万某的错误行为以受贿违纪行为定性处理更为妥当。主要理由在于：
1. 万主观上具有收受该款的故意。从送钱人王某的角度看，虽然现有材料中王的交代比较含混，其所表述的送钱意图中含有两层含义：一是可以将钱给万个人；二是该款也可以给单位，但不管如何使用，均由万做主处理。虽然王、万二人在此问题上的交代有一定区别，但从中不难发现，王送钱时，在主观上并没有否定将钱送给万本人的意识。而对万来讲，其恰恰将王所送的该款理解为送给自己。特别是所讲的5567元不需要万出具手续的情节，更加印证了万的这一判断。因此，从主观判断上看，万某的交代十分清楚地表明了其具有贪占5567元的故意，而王也具有送钱的间接故意。
2. 万的行为之所以认定受贿更为妥当，关键在于万、王双方在事前对出借50万元是否要给出借方返还利息没有进行约定。就本案来看，如果万、王两人在借款前约定返还该款时应当支付利息，则王所送的5567元作为利息款，属于50万元公款的孳息，按照民法、刑法有关规定，属于公款的一部分，万将其占为己有的行为应当以贪污认定更为妥当。但本案中，王、万二人在事前并没有约定对50万元借款要支付利息。同时，在送5567元时，王表达的含义核心内容是要通过这笔钱对万表示感谢，而万对此也具有明知。因此，万的行为属于比较明确的受贿行为。
3. 万收取5567元利用了职务上的便利。本案中，万某利用副局长的职务便利，在未经主管领导批准的情况下，便同意决定借款50万元给王某的公司使用。王之所以要送钱给万，也主要是基于万同意批准50万元借款给其公司使用。
4. 万的主体身份和其行为侵犯的客体都符合刑法及《中国共产党纪律处分条例》有关受贿违纪行为的构成规定。
本案中,有同志会产生对万的行为以贪污、侵占、违反财经纪律等定性的认识，主要在于对以下一些问题的理解不够清晰。
1. 万的行为不能认定为贪污违纪行为的主要理由：
那些认定万的行为构成贪污违纪行为的认识中，将5567元视为50万元借款的利息，是50万元公款的不可分割的一部分。但实际上，万、王两人在商定借款50万元时，并没有谈到利息问题。同时，在王还款送5567元时，也因此没有明确此款究竟是否是利息款。因此，5567元不能肯定就是50万元公款的孳息，万占有该款不必然就是贪污公款。同时，这种认识也忽略了王之所以送款给万，是与万利用职务便利为王提供借款存在因果关系的问题。
2. 万的行为不能认定为非法占有违纪行为的主要理由：
非法占有违纪行为构成要件规定中，违纪行为在客观上必须是占有了非经本人经管的钱物。而本案中，王送的5567元直接交到万的手中，该款不属于“非经本人经管”的钱物。
3. 万的行为不能认定为违反财经纪律违纪行为的主要理由：
此种认识最重要的一点在于忽略了王之所以送款给万，是与万利用职务便利为王提供借款存在因果关系的问题。同时，万未经主管领导批准，私自借款50万元给王的公司，万的这一行为已经与其后的收受5567元的行为等构成违纪行为的一部分，不宜再分别认定处理。
案例15、造成安全责任事故如何处分
某市一大厦一楼仓库着火，消防官兵在灭火时，着火大楼西北部突然坍塌，坍塌面积约3000平方米，有近20人被掩埋，3名消防官兵牺牲。
经调查，事故原因主要有：
（1）大厦开发设计和施工单位未按国家规范和要求进行报批、设计、施工、降低了工程质量标准。
（2）市公安消防支队对大厦消防设计进行审核时，没有跟踪检查，放松了日常监管。
（3）某区公安分局派出所发现其一楼改变了使用性质，消防器材也不足，但没有督促整改。
（4）市建筑工程管理局所属的市建筑市场稽查队对该建设项目进行检查时，虽下达了违法施工停工通知单，但没有采取果断措施制止违规建设。
（5）市城市规划局在未严格审查的情况下，为该项目补办了建设工程规划施工许可证。
（6）该区人民政府对消防安全工作重视不够，对消防安全专项整治领导不力，监督检查不到位。经认定，该特大火灾坍塌事故是一起责任事故。
案发后，根据《刑法》有关规定，对相关责任人作了判刑、罚款等处罚。给予有关责任人党纪、政纪处分；其中给予建设开发有限责任公司聘任的副经理、顾问留党察看一年处分，并按照行政撤职处分给予相应的处理，给予该公安分局下属派出所民警等12名相关人员行政警告等处分。
安全工作与人民群众生产、生活密切相关，对于安全责任事故必须加以规范。在本案中，该责任事故发生的原因在于各级、各部门对消防安全重视不够，发现问题后又整改落实不到位，没有采取有力措施进行防范，因此对相关人员应进行责任追究。
《 中国共产党纪律处分条例》第一百三十三条：在安全工作方面，有下列情形之一，造成较大损失的，对负有直接责任者，给予严重警告或者撤销党内职务处分。造成重大损失的，对负有直接责任者，给予留党察看或者开除党籍处分；负有主要领导责任者，给予撤销党内职务或者留党察看处分；负有重要领导责任者，给予警告、严重警告或者撤销党内职务处分：（一）不认真执行劳动保护、安全生产和消防等方面的法律、法规，发生爆炸、火灾、交通安全、建筑质量安全、矿山安全以及其他事故的；（二）在组织群众性活动时，对可能发生的问题未采取有效的防范措施，发生责任事故的；（三）因工作不负责任致使学校、幼儿园或者公共场所发生人身伤亡事故的；（四）生产、销售假劣药品、有害食品，发生危害人身健康的事故的。
有上述情形之一的，造成巨大损失或者恶劣影响的，对有关责任者，依照前款规定加重处分。
《 刑法》第三百九十七条：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》第十一条：依法对涉及安全生产事项负责行政审批（包括批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照、竣工验收等，下同）的政府部门或者机构，必须严格依照法律、法规和规章规定的安全条件和程序进行审查；不符合法律、法规和规章规定的安全条件，不得批准；不符合法律、法规和规章规定的安全条件，弄虚作假，骗取批准或者勾结串通行政审批工作人员取得批准的，负责行政审批的政府部门或者机构除必须立即撤销原批准外，应当对弄虚作假骗取批准或者勾结串通行政审批工作人员的当事人依法给予行政处罚；构成行贿罪或者其他罪的，依法追究刑事责任。
负责行政审批的政府部门或者机构违反前款规定，对不符合法律、法规和规章规定的安全条件予以批准的，对部门或者机构的正职负责人，根据情节轻重，给予降级、撤职直至开除公职的行政处分；与当事人勾结串通的，应当开除公职；构成受贿罪、玩忽职守罪或者其他罪的，依法追究刑事责任。
案例16、程某的行为应按职务侵占定性处理
程某，中共党员，某市东方公司（国有企业）总经理。
程某欲自购一辆小轿车，但还缺资金20余万元，于是找到下属分公司经理余某，让其从分公司账户上先垫付20万元。此后，程某用余某从分司取出的20万元购买了私人轿车，余某将此款挂账。同年12月，东方公司改制，将分公司剥离改制为南方有限责任公司，改制后的南方有限责任公司整体接受分公司的所有债权债务，公司的所有员工成为股东，余某为法定代表人。程某向余某提出20万元的借款现暂时无钱归还，余某即安排会计以支付货款的名称将程某的借款在账上作了冲销。
分析本案，我们认为，程某的行为应按照职务侵占违纪定性处理，主要理由如下。
（一） 程某的行为分别构成挪用公款和职务侵占违纪。
1．程某的行为构成挪用公款违纪。按照有关规定，挪用公款违纪是指党和国家工作人员或者经手、管理国家财物的人员中的共产党员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，时间超过三个月，或者挪用公款进行营利活动，或者挪用公款进行非法活动的行为。本案中，程某作为国有企业的总经理，符合挪用公款违纪的主体要求。同时，依照法律规定，分公司不具备独立的法人资格，其财产属于总公司资产的一部分，实际上处于总公司经理程某的管理和控制之下。程某指使并通过余某从分公司账上取出20万元用于自己购买小轿车，并且超过三个月没有归还，具备挪用公款的故意并实施了挪用公款的行为，构成挪用公款违纪。
2．程某的行为构成职务侵占违纪。余某所在分公司从总公司剥离改制，成为具有独立法人资格的南方有限责任公司，并整体接收原分公司的债权债务后，程某挪用原分公司20万元资金的账目亏空，转而体现在了改制后的南方公司账目的。此时，程某、余某的身份也发生了变化，余某成为南方公司的法定代表人，程某相对该公司而言不再具有职务上的便利。在此情形下，程某向余某提出暂时无钱归还20万元，余某表示可以不用还款，而是把账做平，程某同意。分析起来，虽然程某不是南方公司的工作人员，不符合职务侵占的主体条件，但是程余二人内外勾结，产生了使程某不予还款，从而非法占有南方公司20万元资金的共同故意。此后，余某将程某的借款在账上作了冲销，程某在事实上也最终实现了对20万元的侵占。程余二人的行为属于共同故意实施职务侵占行为，造成南方公司20万元资金被侵吞，符合职务侵占共同违纪的构志要件，程某的行为构成职务侵占违纪。
（二）程某的两个违纪行为具有转化关系应按一错定性处理
程某前后的两个行为分别构成挪用公款违纪和职务侵占违纪。那么，对程某应以一错还是数错定性处理？我们认为，程某前后两个行为密切相关，存在内在的转化关系，属于“转化型”违纪，因而不能按照数处理，而是应以转化后的职务侵占违纪处理。
所谓“转化型”违纪，是借鉴刑法理论中有关“转化犯”的规定和相关司法实践产生的。刑法理论一般认为，转化犯的构成需要四个要件，一是有前行为存在，该前行为是形成转化犯的前提。二是有后行为即转化行为的存在。一般而言，后行为比前行为的性质或者危害更为严重，与前行为有着密切关联，并且前后行为在时间上具有连续性。三是行为人主观上对前行为和后行为都必须具有故意。四是转化犯的法定性，不管是前行为还是后行为以及定罪处罚原则都是由刑法加以明确规定的，不符合法定转化条件的，就不属于转化犯。以于转化犯，一般在司法实践中按结果行为定性处理。之所以这样规定的主要原因，在于犯罪行为人前后行为之间存在转化关系，在行为人的主观意图、客观表现和犯罪所指向的客体均发生变化的情况下，根据主客观相一致和罪刑相适应的而原则，应按转化后的行为定罪处罚。
具体就本案而言，程某是在挪用公款行为的不法状态仍在持续的过程中，违纪故意发生了变化，即在余某的提议下产生了将所挪用款项占为己有的故意。客观上，程某在余某把账做平后达到了完全占有此款的效果。因此，程某的两个行为并非各自单独存在，。而是在挪用公款行为的承继过程中发生了主观目的和客观结果上质的转变。党纪条规中虽然没有关于违纪行为转化方面的具体规定，但是考虑到程某主客观因素的变化及其行为的本质属性，结合对刑事司法实践有关转化犯和刑法理论有关转化关系内容的借鉴，我们认为，程某的行为应按职务侵占违纪定性处理。
案例17、以案说法：事后受贿行为如何定性
案情概要：
被告人陈某，原系某国有公司总经理（副厅级）。被告人徐某，原系某国有公司党委书记兼副总经理（副厅级）。
该公司能源化工处（以下简称能化处）处长兼某实业公司承包人李某向被告人陈某递交书面报告，提出新的承包经营方案，对超额利润与总公司实行三七分成。陈某与徐某一起，在没有通知本公司其他两名副总经理的情况下签发文件，规定李某承包的部门利润基数为140万元，对超额利润实行三七分成。
后来陈某又亲笔将李某承包的部门利润基数由原来的140万元改定为120万元，李当年获得提成款160余万元，并先后送给两被告人现金，其中送给徐某人民币4万元，送给陈某人民币33万元，港币15万元。
一审法院判决认为：被告人陈某系领导和管理国有企业公共事务的人员，其主持出台文件，出发点是为了公司利益，建立的是“公司得大头个人得小头”的奖励机制，是其正当的职务行为，不是为李某谋取利益。故认定被告人陈某的行为构成受贿罪证据不足。起诉书指控的罪名不能成立。
同时法院认为，被告人徐某是以党委书记、副总经理的职务身份参与文件的讨论并参与签发，是履行正当职务行为。无证据证实被告人在制定文件之前或制定过程中又利用职务之便与受益人进行贿赂约定或者对受益人事后给予财物的主观期待。因此，不能认定被告人主观上具有权钱交易的故意。本案证据不足，起诉书指控罪名不能成立，被告人徐某无罪。
某市人民检察院依法提出抗诉：
陈某一案的抗诉理由为：（一）被告人陈某在起草、主持制定文件之前，没有通知分管业务、后勤的公司另外两名副总经理参加，文件制定后也没有通知他们，且不按规定上报总公司。根据我国《全民所有制工业企业法》第47条规定的精神，企业经营重大问题应由企业各方面的负责人和职工代表研究讨论。承包、租赁经营责任制方案的制定、修改和废止等即属企业经营的重大问题。陈某正是利用总经理的职权便利，为李某制定了优惠政策，使其提取了巨额利润，实属为他人谋取利益的行为。（二）陈某还利用修改文件的职权，将李某承包的部分利润基数由大改小，李某是文件的最大受益者，当年依据该文件提取超额利润分成160余万元。履行职务行为与为他人谋取利益并不矛盾，职务行为是否正当并不影响受贿罪的犯罪构成。陈某利用职务之便，为他人谋取利益是客观事实。行为人的主观故意本质上要从其客观行为中表现出来，本案大量事实证据证明这种权钱交易的主观故意，应予认定。
对徐某一案抗诉的理由主要是：被告人徐某明知这4万元是李某对自己实施的职务行为的报答，即其主观上明知自己是在利用职务上的便利条件，为他人谋取利益，但仍希望权钱交易的发生，从而接受李某贿赂。一审判决认为无证据证实被告人在制定文件之前或之中有受贿故意，故不能认定被告人主观上具有受贿故意是片面的。
某省高级人民法院二审裁定认为：原判认定事实不清，依照刑事诉讼法第189条第3项之规定，撤销两案原判，发回某市中级人民法院重新审判。
某市中级人民法院开庭重新审理后，判决认定：被告人陈某之行为侵害了国家工作人员公务活动的廉洁性，判决被告人陈某犯受贿罪，处有期徒刑10年，违法所得予以追缴。判决被告人徐某犯受贿罪，处有期徒刑2年，赃款4万元人民币予以追缴。宣判后，两被告人在法定期限内均未提出上诉。
评析意见：
受贿罪的本质是以公权谋私利，即权钱交易。先收受他人财物，后为他人谋取利益，属于权钱交易；先为他人谋取利益，后收取财物，也属于权钱交易。公权与私利，孰先孰后，均不影响受贿罪的成立。本案中两被告明知自己利用职务便利为对方谋取了利益，事后接受对方送给的明显超过友情馈赠数量的钱财，具有了权钱交易的受贿故意。先利用职权，后为他人谋取利益，是同一犯罪客观行为的两个阶段的实行行为（这种客观行为被有的学者称之为“复合行为”），只不过这两个行为存在着时间差而已。还有一个关键性的问题就是，受贿罪中“利用职务上的便利”应当如何理解。“利用职务上的便利”并不要求行为人履职不正当，换句话说，受贿罪中的“利用职务上的便利”既可以是国家工作人员的正当的职务行为，也可以是其不正当的职务行为，即“受财枉法”与“受财不枉法”不影响受贿罪的成立。本案中，两被告“利用职务上的便利”是利用了自己正当的职务行为，但客观上确实为请托人谋取了利益。就本案而言，另外一个关键性的问题，那就是受贿罪中“为他人谋取利益”究竟是客观方面的构成要件，还是主观方面的要件？从我国刑法第385条的规定看，将“为他人谋取利益”认定为受贿罪是客观方面的要件更为合适，即使是主观故意也要通过客观事实来给予认定。本案中，请托人李某因为两被告职务上的行为，获得了巨额利润是不争的事实。由此看来，某市中级人民法院开庭重新审理后，判决两被告构成受贿罪是恰当的。（作者单位：河南省郑州市纪委）
案例18、交易型受贿“明显偏离市场价格”的司法认定
中共北京市大兴区纪律检查委员会网站提供
“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条将国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益并向其低买高卖房屋、汽车等物品的行为规定为受贿。低买意指以明显低于市场的价格向请托人购买；高卖意指以明显高于市场的价格向请托人出售。故只有明显偏离市场价格才属于交易型受贿。笔者近期在上海检察系统进行“新型贿赂案件刑法适用问题调研”，调查显示：检察机关一线办案人员对于明显偏离市场价格的司法认定存在极大争议，迫切要求对交易型受贿总结细化的实践操作标准。
一、明显偏离市场价格的实践分歧
第一种观点提出相对比例标准：国家工作人员向请托人低买高卖物品超过一定比例的，应当认为明显偏离市场价格，然而，对于如何确定相对比例难以统一标准。主张从严惩治受贿犯罪的意见指出，以市场价格９折低买高卖商品的，属于受贿；坚持合理限缩打击面的意见认为，以市场价格５折以下低买高卖商品的，才可以受贿论处；折中性意见将这一比例限定在９折至５折之间。
第二种观点从受贿犯罪立案标准的角度提出绝对数额规则：市场价格经由价格评估部门确定后，贿赂双方实际交易价格与市场价格产生偏差的，均应当计入受贿数额。如果绝对数量超过受贿犯罪立案标准，即在社会危害性层面达到了刑事处罚的规格，可将之判定为明显偏离市场价格。
第三种观点从刑法基础理论立场提出反思性意见：以文义解释进行分析，“明显”属于程度副词，“明显低于”、“明显高于”并非形式判断，而是实质判断。“明显低于”或者“明显高于”是根据社会观念、主观识别、政策立场作出的价值选择。要求在审前阶段即对受贿罪进行实质判断或者价值选择，难免造成控辩意见就是否明显偏离市场价格问题相持不下的司法困境。
二、明显偏离市场价格的规则评析
相对比例标准只适用于低买或者高卖的价格与市场价格的差额相对接近的情形，然而，如果交易价格与市场价格的差额处于一种模糊地带，司法机关就难以通过相对比例掌控出罪入罪的数额标准。
绝对数额规则虽然与受贿犯罪立案标准保持一致，但从另一个视角分析，直接以立案标准框定交易型受贿与一般市场行为之间的界限，等于在实质上否定了明显偏离市场价格的判断标准，有悖于最新受贿犯罪司法解释的规范意图。
反思性意见归纳了明显偏离市场价格司法判断规则的疑难性，却并未提供任何替代性措施，存在严重的方法论缺陷。明显偏离市场价格的解释性困惑不应当成为检察机关处理受贿犯罪案件的束缚。创新受贿犯罪刑法解释的基础构造，从交易型受贿的本质特征出发诠释明显偏离市场价格的判断标准，才是受贿犯罪理论经世致用、处理难题、惩治腐败的现实出路。
三、明显偏离市场价格的认定标准
在从受贿角度难以正面确定明显偏离市场价格认定标准的情况下，笔者认为，司法机关应当以贿赂犯罪对合关系为切入点，从行贿角度侧面推断请托人与国家工作人员市场交易行为的贿赂性质，以合理控制打击面为政策依据，提出明显偏离市场价格的判断规则。
受贿与行贿在犯罪意图、实行行为、利益导向等方面存在对合关系，这就决定了受贿与行贿是一个联系紧密的犯罪综合体。贿赂犯罪对合关系的核心是受财行为与给付行为的对合。接受财产的行为与交易对方提供贿赂产生对合性关系，对合性的腐败交易行为组成了贿赂犯罪的客观根源。因此笔者认为，应从行贿角度确定明显偏离市场价格的判断标准。实践操作中，对“明显低买”与“明显高卖”应分别确定判定标准，并以成本价格为核心判断是否明显偏离市场价格––由物价评估部门核定商品成本价格。国家工作人员以低于或者等于成本价格的方式向请托人购买商品的，属于明显低买；国家工作人员向请托人出售商品，须计算市场价格与成本价格的差额，国家工作人员在成本价格的基础上附加高于该差额２倍利润的，属于明显高卖。
首先，国家工作人员实施的交易型受贿分为明显低买与明显高卖两种手段，需要根据不同的市场行为设置不同的判断标准。实务部门提出的相对比例、绝对数额等认定标准实质上属于折扣判断方法，仅能针对明显低于市场价格向请托人购买商品的情形，无法涵盖明显高卖这一更具有受贿表征的犯罪行为。
其次，国家工作人员以低于或者等于成本价格向请托人购买商品，客观上集中体现了行贿人向国家工作人员转移高额财产性利益。行贿人以成本价格收取国家工作人员支付的商品对价，等于是转让应得利益，此种买卖行为背离商品流通规则与价值规律，属于明显偏离市场价格的交易行为。行贿人以低于成本的价格收取国家工作人员购物款，属于故意向受托人亏本销售，该转让自有利益行为偏离市场价格的明显程度更高。因此，从行贿角度可反推国家工作人员等于或者低于成本价低买物品明显偏离市场价格的受贿本质。
再次，国家工作人员在成本价基础上附加高于市场价格与成本价格差额２倍的利润向请托人转让商品，实质上意味着行贿人以购买商品为形式载体，其实质则直接指向给付国家工作人员金钱利益。国家工作人员若将利润确定在市场价格与成本价格差额２倍之内，虽然也实质性地超越了一般市场交易的可期待利润，但基于市场的波动性，很难直接认定为明显偏离，可以违纪、违法处理。将高于市场价格与成本价格差额２倍的利润认定为明显偏离市场价格，既能够避免打击面不当扩张的司法成本压力与刑罚成本耗费，又能够防止因标准宽松而导致放纵受贿犯罪。
案例19、林某的行为属于非法占有，还是挥霍浪费错误？
下面是我们在办案过程中遇到的一起案件，案情比较简单：
林某，男，1945年11月出生，汉族，北京市人，大学文化，1965年5月参加工作，1983年8月入党，1993年5月至2000年7月任北京市某事业单位的副院长。
林某在担任副院长期间，于1996年10月1日至2000年5月8日，利用自己办公室的一部电话和行政处的一部电话，给其在法国留学的儿子因私拨打国际长途电话，共计207次，通话时间累计1228分钟，通话费用共计18075元。单位财务处用公款支付了全部话费，通过通话清单，林某私打国际长途电话的行为暴露。此案证据确凿充分，林某也予以承认。
在此案的讨论中，出现了以下三种意见：
第一种意见认为，林某的行为构成非法占有错误。理由是：《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则（试行）实施办法》（以下简称《廉政准则实施办法》）第14条第3款规定，“利用职务上或者工作上的便利，用公款报销或者用本单位的信用卡支付应由个人负担的费用的，依照《纪律处分条例》第59条的规定处理”，林某的行为属于用公款支付应由个人负担的费用，应当按照《纪律处分条例》第59条，即非法占有错误定性处理。
第二种意见认为，对林某的行为应比照非法占有错误定性处理。理由是：《廉政准则实施办法》第14条第3款规定，“利用职务上或者工作上的便利，用公款报销或者用本单位的信用卡支付应由个人负担的费用的，依照《纪律处分条例》第59条的规定处理”，林某既没有用公款报销，也没有用本单位的信用卡来支付其长途话费，对于其用公款支付应由个人负担的费用的行为，应当比照该规定，按非法占有错误定性处理。
第三种意见认为，林某的行为构成挥霍浪费错误。理由是：《廉政准则实施办法》第36条规定，“擅自用公款配备、使用通信工具的，依照《纪律处分条例》第86条的规定处理”，林某的行为属于擅自使用公款配备的通信工具拨打私人国际长途，应当按照《纪律处分条例》第86条，即挥霍浪费错误定性处理。
以上三种意见，哪一种是正确的，请给予指导。 2001年5月
首先让我们看一下《中国共产党纪律处分条例（试行）》对非法占有错误和挥霍浪费错误的规定。所谓非法占有错误，是指利用职务或者工作上的便利，非法占有非本人经管的国家、集体、个人财物的行为。也包括利用职务或者工作上的便利，将本人或者亲属应当由个人支付的费用，到下属单位或者其他单位报销的行为。挥霍浪费错误，是指违反规定，用公款旅游、参与用公款支付的营业性歌厅、舞厅、夜总会等的娱乐活动，或者以其他方式挥霍浪费国家、集体资财，情节较重的行为。
本案中，林某身为党员领导干部，利用职务上的便利，用公款支付私人国际长途电话费用共计18075元人民币。其私自拨打国际长途电话，是利用了办公电话具备的国际长途功能，并用单位公款支付了其全部通话费用，违反了《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则（试行）》第3条第1款关于禁止“用公款报销或者用本单位的信用卡支付应由个人负担的费用”的规定。由于该案中林某用公款支付私人国际长途话费的行为，不是利用自己主管、管理、经手公共财物的权力或便利条件获得的，因此不能适用《廉政准则实施办法》第14条第1款规定按贪污错误定性；而应适用该条第3款规定“利用职务上或者工作上的便利，用公款报销或者用本单位的信用卡支付应由个人负担的费用的，依照《纪律处分条例》第59条的规定处理”，此规定的实质是用公款支付应由个人负担的费用，林某的行为虽然未具备“用公款报销”和“用本单位的信用卡支付”两种最基本的形式，但在客观上其实质是属于用公款支付应由个人负担的费用，符合非法占有错误的特征。对此案不需要进行比照处理，应直接按照《廉政准则实施办法》第14条第3款和《纪律处分条例》第59条的规定定性处理。 张 伟 2001年6月
案例20、林某的行为应如何定性？
我们在审理一起案件时，就此案的定性，产生了分歧。一种意见认为此案应定性为包庇错误，另一种意见认为应定性为伪造公文错误。
林某，男，中共党员，1998年任北京市公安局某公安分局预审处政秘科副科长、某派出所指导员。
2000年4月5日22时许，双博市招商局局长王某在北京某浴池嫖娼时被派出所民警查获，王某与卖淫女张某对卖淫嫖娼的事实供认不讳。此案事实清楚，证据确凿，但因王系双博市政协委员，根据有关规定未对其做收押处理。2001年4月13日，双博市市委常委会决定给予王某开除党籍、行政撤职处分。
2001年4月下旬，王某找到当时受理此案的林某，谎称双博市政府准备提升其为政府副秘书长，由于其档案中有嫖娼污点，市政府领导让其到某分局开一个没有问题的证明。林某在王的请求下，擅自以某公安分局预审处的名义为王某出具了“双博市有关部门：……不能证实王某同志有违法行为，故我局没有对王进行任何处罚……”的函。后林又从预审处办案室找了一张盖有某派出所公章的空白信，为王某出具了“双博市有关部门：……因没有发现王有违法行为，经请示分局，对王某未作任何处理”的函。后王持该两份信函向双博市纪委提起申诉，要求给予纠正。案应以何种错误定性追究林某责任，请予答复。 2002年7月
林某的行为构成包庇错误还是伪造公文错误，必须弄清包庇错误和伪造公文错误的违纪构成。
包庇错误是指明知是犯罪分子或者犯有严重错误应受纪律处分的人员，而向司法机关、纪检监察机关或者其他组织提供虚假证明或者隐藏、毁灭真实证据，使其逃脱法律或者纪律制裁的行为。本错误侵犯的客体是司法机关、纪检监察机关和其他有关组织同犯罪和违纪行为作斗争的正常活动。本错误在客观方面表现为明知是犯罪分子或者犯有严重错误应受纪律处分的人员而进行包庇的行为。本错误的主体是具有责任能力的共产党员，在主观上必须是故意。
伪造公文错误，是指无权制造公文的人，非法制造国家机关、企业、事业单位、人民团体公文的行为。本错误侵犯的客体是国家机关、企业、事业单位、人民团体的管理活动和信誉。伪造公文的行为，直接影响机关、单位的正常管理活动，损害其信誉，从而破坏社会管理秩序。本错误在客观上表现为行为人无权制作而制作假公文。所谓“公文”一般是指以国家机关、企业、事业单位、人民团体名义制作的，用以联系事务、指导工作、处理事务的书面文件，包括指示、决议、通知、决定、报告、信函电文等等。这些公文，都是以制作公文的组织名义，加盖机关、单位的公章。本错误的主体是具有责任能力的共产党员，主观上必须是故意。
二者之间有相同之处，又有重要区别。侵犯的客体不同。包庇错误侵犯的客体是司法机关、纪检监察机关和其他有关组织同犯罪和违纪行为作斗争的正常活动；而伪造公文错误侵犯的客体是国家机关、企业、事业单位、人民团体的管理活动和信誉。行为方式不同。包庇错误是案件知情人，拒不接受纪检监察机关办案人员的调查，拒绝回答有关案件情况的询问或拒不出证；故意隐瞒重要事实情节或作虚假证明，严重妨碍违纪案件查处的行为。而伪造公文错误是指无权制造公文的人，非法制作国家机关、企业、事业单位、人民团体公文的行为。表现形式不同。同是出具虚假证明，包庇错误是以个人名义出具的，而伪造公文则是以制作公文的组织名义，加盖机关、单位的公章出具的。这是二者最重要的区别。
林某的行为符合伪造公文错误的构成要件。理由是：（1）林某符合伪造公文的主体身份；（2）林某在主观方面出于故意。（3）林的行为侵犯的客体是国家机关、企业、事业单位、人民团体的管理活动和信誉；侵犯的对象是国家机关的公文，其行为直接影响机关、单位的正常管理活动，损害它们的信誉。（4）在客观方面林擅自伪造了盖有某公安分局预审处调查材料专用章和某派出所公章的虚假公文，损害了某公安分局预审处和某派出所的信誉。
综上所述，对林某的行为应根据《中国共产党纪律处分条例（试行）》第155条第2款规定，按伪造公文错误定性处理。 林启明 2002年9月
案例21、假借第三方名义与人合作收取保底收益应如何定性
被告人以及其假借的公司没有实际投入，不参与经营管理，不承担经营风险，其所得的所谓合作保底收益，完全是基于被告人作为国家工作人员的特殊身份，地位和所拥有的权力。
被告人：田某，原系某市对外经济贸易委员会副处长。
检察院指控：被告人田某在担任某市对外经济贸易委员会副处长期间，因某外资公司提出在经营范围内增加经营项目的申请，被告人便利用其负责该项目审批的职务便利，通过以设立公司参与合作的形式，谋取外资公司的保底收益金共计40万元人民币。
法院经公开审查查明：某外资公司向某市对外经济贸易委员会提出增加经营项目的申请。时任副处长的被告人田某根据当时的有关规定作出了外商投资企业不能经营所申请业务，故不能增加经营项目的意见批复给该外资公司。被告人为能从此业务中谋取非法利益，一方面拖延该公司同其他企业合作，另一方面以其父母名义注册成立了大地公司，并向该外资公司提出合作意向。外资公司为尽早得到其增加经营项目的批准，与大地公司签订了合作合同。合同规定：外资公司在合作3年内，支付40万元保底收益给大地公司，风险和亏损由外资公司承担。至案发，被告人田某个人实得人民币40万元。
一审法院认为，从表面看起来，保底收益金是付给大地公司的，被告人利用职权只是索取了与某外资公司的合作机会，但实质上由于保底收益金行业惯例的存在，使某外资公司提供的合作机会以具有了明显的物质性利益，被告人利用职务之便索取合作机会，从而获得保底收益金，其行为损害了国家工作人员职务行为的廉洁性，符合受贿罪的特征，构成受贿罪。 一审判决后，被告人田某上诉，某市中级人民法院裁定维持原判。
本案的特殊性在于被告人田某不是以自己的名义搞合作，而是利用公司的名义与请托人公司合作，以达到收取财物的目的，这种行为也同样可以构成受贿，属于合作投资型的受贿。
大地公司名义是田某父母开办的，但实际上他们并不参与大地公司的事务，大地公司从筹集资金、注册到日常运作等一切事情均由田某操作，大地公司实际上是田某开的。当时该外资公司所申请增加的经营项目依照有关规定是不能开展的，只能以合资公司的名义开展。在此情况下，经田某的努力，最终实现了大地公司与该外资公司合作。该外资公司给大地公司固定的保底收益40万元，实质上是给田某人个的。
根据双方约定，田某的公司不把资金投到新的公司，不参与经营、管理及利润分配，风险和亏损由外资公司承担。被告人以及其假借的公司没有实际投入，不参与经营管理，不承担经营风险，其所得的所谓合作保底收益，完全是基于被告人作为国家工作人员的特殊身份、地位和所拥有的权力。因此，“合作”只是形式，“保底收益”只是借口，被告人既有利用职权索取贿赂的故意，也实施了索贿行为并为他人谋取了利益，完全符合受贿罪的构成要件，人民法院的判决是正确的。（作者单位：中国证券监督管理委员会）（作者单位：河南省郑州市纪委）
案例22、安排他人少量出资本人获取巨额收益如何定性
【 案情简介 某县建设局局长李某安排某公司经理张某承建建设局下属的污水处理厂的二期管网工程。该工程张某投资60万元，李某让有求于自己职权的房地产开发商蒋某出资5万元，但李某、蒋某均未实际参与经营和管理，工程结束后有利润30万元，张某留下5万元，其余25万元由张某送给了李某。李某还蒋某5万元出资款，后又用其中的10万元买蒋某的一块地。在管网工程建设中，张某投资60万元，仅获利5万元；李某安排蒋某出资5万元，李某获利20万元。
分歧意见
对李某利用职务之便安排蒋某出资5万元，却获得20万元的巨额收益，如何定性，存在如下分歧意见：
第一种观点认为，李某有受贿的嫌疑，但是获取的20万元好处中有其投资收益的成分，因投资收益数额难以确定，因而无法认定李某受贿的数额。
第二种观点认为，李某的行为构成受贿，受贿数额是20万元。理由是李某未实际投资，却获取收益20万元，即便有收益，也应归蒋某所有。
第三种观点认为，李某的行为构成受贿，受贿数额是15万元，理由是根据存疑有利于被告的原则，“就低不就高”，李某获利20万元有其5万元投资收益，参照张某获利5万元标准，扣除其应得的投资收益，差额为其受贿金额。
第四种观点认为，李某违反廉洁自律规定，假借蒋某的名义投资工程建设，获取巨额收益，属违规从事营利性活动，构成违纪，不构成犯罪。
评析意见
本案涉及的焦点有两个：一是如何评价李某假借蒋某名义出资5万元与张某合作投资的行为？二是如何评价李某虽然出资但未参与经营管理而获取明显高于应得收益的利润？
如何评价李某假借蒋某名义出资5万元与张某合作投资的行为？
2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》对国家工作人员收受干股和以开办公司等合作投资名义收受贿赂作出了界定。此案不同于收受干股，因为干股是未出资而获得的股份，李某虽然是假借蒋某名义出资，但实际上毕竟还是出资了5万元，不同于分文未出；李某以蒋某名义，与张某合作投资管网工程建设，其出资行为违反了公务员不得从事营利性活动的禁止性规定，其行为属于违规从事营利性活动（违规经商）。
不过，需要说明的是，李某安排蒋某垫付出资5万元的真实动机是掩盖其非法收受他人财物的本质。李某与蒋某之间并未形成真实的借款法律关系，李某安排蒋某垫资5万元，两人未约定借款时间、利息等借款合同必须具备的要素，蒋某之所以愿意替李某出资，是因为其有求于李某的职权，愿意为李某“形为投资、实为受贿”提供帮助。
如何评价李某虽然出资但未参与经营管理而获取明显高于应得收益的利润？
《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“对国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取利润，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”这一规定要求以合作投资的名义获取“利润”成立受贿的消极要件是没有实际出资，且未参与管理、经营。对没有实际出资，但参与管理、经营，或者实际出资，但未参与管理、经营的，《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》没有进一步细分和作出具体规定。笔者认为，根据《公司法》有关规定，股东出资后，所有权和经营权可以相分离，可不参与经营、管理，可采取聘用或委托他人经营等方式获取利润。因此，国家工作人员如实际出资，尽管其不参加经营、管理，一般不宜认定为受贿违纪。
问题在于：张某出资60万元，且该项工程由其经营管理，却只获得5万元利润；李某只出资5万元，且未参与经营管理，获得了20万元“利润”，明显违背常理，更为重要的是，李某为张某谋取利益在先，其利用建设局局长的职权指定张某承建该管网工程，其获取的超额回报与其先前为张某谋取利益之间具有权钱交易性质；李某安排蒋某垫付出资5万元是一种更为隐蔽的受贿手法，李某归还蒋某出资的目的是掩盖其非法收受张某财物的本质：从逻辑和常理上看，既然是蒋某出资5万元，收益无论多少，均应由蒋某享受，事实上，蒋某出资5万元未得到分文回报，明显违背逻辑和生活常识。所以，笔者认为，李某利用职务之便，为他人谋取利益，虽然形式上安排蒋某垫付出资5万元，却获得了20万元的巨额回报，性质属受贿。即便李某、蒋某有投资5万元的真实意思表示和行为，从逻辑上看，5万元的投资收益，或归蒋某一人所有，或归李某、蒋某共有，而不可能是蒋某分文不得、由李某一人独占，且数额不应大于张某60万元的投资收益，根据有利于被调查人的原则，其投资收益至多也是5万元，扣除5万元的投资收益，差额15万元即为其受贿所得。（来源：中国纪检监察报）
案例23、非法占有国有单位房屋但未办理权属变更登记的行为如何定性
案情概述
王某原系某国有企业总经理，利用全面负责公司经营管理的职务便利，在未征得上级单位批准的情况下，向本公司有关人员谎称总公司已批准其购买住房。1998年，王某擅自用公司公款人民币300万元，以本单位为产权人进行权属登记，购买花园别墅一幢。在该国有企业申请破产过程中，王某作为破产工作领导小组副组长，故意向上级单位和法院隐瞒该幢别墅。2003年11月，法院裁定该国有企业破产，终结破产程序，未得到清偿的债权不再清偿。该幢别墅一直由王某及其家人居住至2008年12月。案发后，上级单位才获悉王某擅自购买且隐瞒该幢别墅的事实。
评析意见
笔者认为，王某的行为已构成贪污罪（既遂）。
“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第八条第1款规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记的，不影响受贿的认定。权属未变型受贿的解释性规范表明，刑法上非法占有的实现并不以物权法上变更登记的有效性为前提，《意见》第八条第1款所设定的司法判断规则并不局限于受贿案件；持续性地非法占有公共财物但未变更权属的，构成贪污罪（既遂）。
有反对意见指出：受贿罪的行为对象可以是权属未变更的财物，但贪污罪显然是对公共财产所有权的侵犯，不能经由类比解释适用受贿罪的规则。
然而，笔者认为，权属未变型受贿的判断规则蕴含着非法占有财物刑法认定的基本标准，可以适用于贪污案件，但应根据贪污罪行为构成的特点进行具体调适。
从法益层面分析，贪污罪与挪用公款罪的区别集中表现为：前者侵犯的是公共财产的所有权，后者侵犯的是公共财产的使用权。但必须强调的是，上述职务犯罪刑法理论的实质性解释是从事实的角度切入的。判断所有权与使用权是否受到国家工作人员腐败行为的侵蚀，其落脚点在于事实上的产权关系，而非法律上的产权关系。未经许可违法使用公款购房或购车并将之登记在本人或特定关系人名下，当然属于贪污行为。但不能由此推论：没有将单位产权登记过户为个人产权就不属于贪污行为。因此，在逻辑上应当明确，物权法上的权属变更行为是贪污罪行为要件的充分非必要条件，未变更权属登记的，不影响贪污罪的性质认定。
贪污罪的核心判断标准在于是否能够通过账目查证行为人排斥公共财物权利人对产权的控制。本案中王某擅自使用公款购买房屋供本人使用但不进行过户，隐瞒公款使用情况、申领支票时欺骗财物人员、上报公司资产时隐匿资产、个人及其家人长期占用房屋进行排他性地使用等事实，能够准确反映行为人步步为营逐渐侵占公共财产的主观目的，符合积极利用各种手段达到非法占有公共财物的意志内容。司法机关能够从入账手段与核销情况分析得出使用公款购买的房屋业已脱离登记产权人实际控制的，应当认定行为人实际占有公共财物。虽然权属未变决定了其处分权受到法律限制，但并不否定其事实上的占有状态，符合犯罪既遂形态的条件。实践中部分国家工作人员擅自使用公款以单位名义购房并独立控制后，故意不将之过户至本人名下，就此认定为犯罪未遂，显然不符合刑法解释的合理性原则。
“两高”通过司法解释在操作规范上确认了未办理权属变更登记的房屋、汽车可以作为受贿罪的犯罪对象。虽然《意见》是针对受贿罪的解释性文件，也为正确办理贪污案件提供了重要的规则指引。权属未变型受贿认定规则的指导性要旨在于明确：刑法判断强调实质与事实，民法判断注重形式与法律；刑法判断以相关的民法判断为基础，但可以结合客观事实进行解释。将权属未变型受贿的司法认定规则拓展适用至贪污案件，采用的是在坚持罪刑法定原则前提下的类比解释而非类推，符合刑法解释的合法性要求。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：贪污罪是以非法占有为目的的财产性职务犯罪，应当以行为是否实际控制财物作为贪污罪既遂与未遂的标准。而关键的问题便在于如何根据具体情况判断是否处于实际控制状态。
笔者建议按照以下规则认定权属未变型贪污案件。
（1）国家工作人员利用职务上的便利以公款购买房屋或汽车，产权人为单位，尚未将产权过户登记在本人或特定关系人名下，却由个人进行排他性使用的，不影响贪污的性质认定。
（2）认定使用公款购买房屋或汽车尚未登记过户的贪污行为，应当注意既遂与未遂的形态区分。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：使用公款购买房屋、汽车时有无职权部门的许可或者是否经过领导集体讨论；购买是否秘密进行，有无向财务人员说明；账目是否做平，是否存在伪造原始凭证、涂改付款凭证、虚报冒领、重复报账、开“大头小尾”发票等掩盖事实的行为；实际使用的主体与时间；有无单位破产等实际完全无法控制公共财物的客观情况。
在本案中，虽然单位在名义上属于房屋产权人，但王某通过种种行为掩饰隐瞒擅自使用公款购房并在外部无从知晓长达十年的时间里进行排他性占有，应当认定为贪污罪（既遂）。（来源：中国纪检监察报 作者系上海市宝山区人民检察院 谢杰 孙丽娟）
案例24、“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”的认定问题
案情概述
2005年春节至2007年春节，某县规划建设局副局长张某利用职务之便，为他人谋利益，先后6次共收受工程承包人郑某6万元人民币。
2007年4月，张某所在规划建设局的另一名副局长王某因涉嫌受贿犯罪被检察机关查处，张某害怕收受郑某贿赂的事情暴露，退给郑某6万元。
2007年中秋节，郑某为感谢张某在工程上的关照，又送给张某1万元，张某即将1万元收下。2007年11月中旬，郑某因涉嫌向省建设厅工作人员行贿被检察机关审查，张某害怕郑某在检察机关交代向其行贿的事实，在郑某被审查后的第5天将2007年中秋节收受郑某的1万元人民币上交。
评析意见
本案中郑某是张某受贿案件的行贿人，郑某被查处是与张某受贿有关联的人、事被查处，此节完全符合受贿罪的构成要件及相关司法解释的精神，认定张某受贿1万元没有争议。
对于张某退给郑某的6万元，是否应当认定为受贿，有两种不同意见：
第一种意见认为：不应认定为受贿金额。“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《办理受贿适用意见》）第9条第2款规定：“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”根据上述规定，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，应认定为受贿。反之，可以这样理解：不是因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，而退还或者上交的，不认定为受贿。
本案中，张某在收受郑某贿赂后，因为王某被查处，张某害怕自己的受贿事情暴露，产生退钱的念头，并实施了退钱的行为。经查，向王某行贿的行贿人并没有向张某行贿，王某与张某也未实施共同犯罪，王某与张某仅仅是同事关系。可见，王某与张某受贿没有关联，王某被查处与张某受贿也不具有关联性。张某在自己没有被查处之前，也没有“与其受贿有关联的人、事被查处”的情况下，主动把6万元退给郑某，根据司法解释，这6万元不应认定为受贿金额。
第二种意见认为：应认定为受贿金额。张某利用职务之便，从2005年到2007年先后6次收受郑某为请其谋取相关利益而贿送的6万元现金。张某每次收受现金主观上都有受贿的故意，客观上张某也实行了受贿行为，并利用了其职务之便为郑某谋取了实际利益，与收受郑某人民币的行为也形成了交易关系，符合受贿罪的构成要件。张某是在王某被检察机关审查后，为掩盖犯罪事实，逃避惩处，才将其在长达3年时间内，先后6次收受的6万元退给行贿人，这是在外界客观因素影响下而实施的行为。张某收受郑某贿赂的次数之多，时间跨度之长，足以证明张某收受贿赂的故意。“两高”《办理受贿适用意见》第1条第1款规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交的，不是受贿。”本案中，张某退还行为显然不能称之为“及时”，6万元应全额认定为受贿数额。
笔者赞同第二种意见：张某退给郑某的6万元应认定为受贿金额，其主要理由是：
张某利用职务上的便利多次收受他人的财物，其行为已经具备了受贿罪的全部构成要件。张某收受贿赂后退还6万元的行为，是其对赃物的处置，是一种畏罪的表现，是其受贿犯罪的量刑情节，并不影响其构成受贿罪。张某在受贿故意的支配下，在长达3年的时间里，先后6次收受郑某贿赂6万元，在具备退还的条件下，没有及时退还，当现实危险来临时，为掩盖犯罪事实，逃避法律惩处，才将财物退还，已经具备受贿罪构成要件，被张某退还的6万元应认定为犯罪数额。
张某退钱行为不属于“两高”《办理受贿适用意见》第9条规定“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的情形。“两高”司法解释中规定收受财物后及时退还或者上交不是受贿是为了贯彻“宽严相济”的刑事政策，对于没有受贿的主观故意但当时没法推脱的被动接受的情形相区分。应用该条解释时候，关键要把握行为人收受财物是否有受贿的主观故意，收受财物与其职务行为之间是否已经形成交易关系；事后退交钱财的行为还应处理好“及时”与退交“客观困难”的关系。还要看行为人是否有退还财物的真实意思表示和退还财物的实际行动，做到在法律规定的范围内合法合理地实施贯彻宽严相济的刑事政策。本案中，张某的退还行为不能认定为“及时”。张某每次收受财物时均具有受贿的故意，张某和郑某很熟悉，由于工作关系，经常见面。张某有及时退还的时间和条件，并不存在不能退还的客观困难。事实上，在张某看到危险来临时，提出退还的要求后，也很顺利地将收受的财物全部退还。可见，并不是不能退还，而是不想退还。
张某退还的动因是为掩饰犯罪，逃避惩处。张某看到同事王某因受贿被检察机关查处，感觉到危险的来临，出于掩饰犯罪，才产生退还的念头，在王某被处理后，发现自己并没有受到牵连，自认为风平浪静后，在数月后再次实施受贿犯罪，可见，张某并不是真心实意想改过自新。虽然王某不是与张某受贿有关联的人和事，但这仍是促使张某退钱的直接动因，从这点可以看出张某是怕其收受郑某贿赂的事暴露，为逃避法律的惩处才退还的。不能机械理解“两高”《办理受贿适用意见》第9条规定：“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”。命题成立，否命题不一定成立，不能将上述规定从另外一个角度来理解为“不是因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，而退还或者上交的，不认定为受贿”，进而推定张某退还的6万元不认定为犯罪数额，来曲解“两高”的这条司法解释。（来源：中国纪检监察报）
案例25、王某受贿案------间接收受干股的行为如何定性
国家工作人员明知对方目的，仍然收受。这种情况下，国家工作人员虽然不是直接收受干股和分红，而是间接收受，多了一个中间环节，变得更加隐蔽，但提供干股的一方本意是清楚的，最终的指向也是明确的、特定的，接受方也实际接受了财物，并且利用职务便利为对方谋取利益，因此，这种间接接受干股的行为，也是受贿行为。
被告人：王某，某县公安局原局长。
检察院指控：赵某因涉嫌故意伤害被县公安局监视居住，赵某之妻通过他人先后两次找到时任县公安局长的被告人王某，要求王予以帮助，王过问此案，恰好办案民警请示对赵某变更强制措施，王表示同意。后来，赵某被公安局取保候审。赵某为感谢王某及以后能得到王的关照，欲以“干股”分红形式送与王某钱财，于是给了王某外甥李某一份其公司的“干股”，并要求李某将其给予“干股”的事情告知王某夫妇。后李某和赵某分别将“干股”事情告诉王某，王未表示异议。同年5月至12月，李某以分红名义拿到人民币12万元，并将其中的5万元交给被告人王某的妻子。被告人王某得知后未表示异议。
辩护人提出来，赵某的股份或者分红是给李某而并非给被告人或者其妻的；本案证据不能证明被告人王某对赵某给李某“干股”及分红情况是明知的；不能证明被告人王某在客观上有为赵某谋取利益的行为，被告人王某过问赵某一案是其本身职责，检察机关的指控不能成立。
法院经公开审理查明：赵某被公安局变更强制措施后，为感谢王某及以后能得到王的关照，给了李某一份“干股”，同年，赵某以分红名义先后三次交给李某人民币12万元，李某将其中5万元交给了被告人王某的妻子。被告人王某得知后仍未表示异议。
法院认为，虽然在本案中赵某出于感谢被告人王某和今后能得到王的关照之目的而送与被告人王某的外甥李某“股利”共计12万元，而非直接送与王某本人，但李某在收受时明知赵某送“股利”的目的，同时也将其中的5万元分给了王家。被告人王某明知赵某此举之目的，仍对该5万元予以收受，主观上具有收受他人财物为他人谋取利益的犯罪故意，客观上利用职务便利过问了赵某一案，为他人谋取了利益，其行为符合受贿罪的构成要件，辩护人的辩护意见不能成立。
法院作出如下判决：
1、 被告人王某犯受贿罪，判处有期徒刑X年；
2、 违法所得予以追缴，已追缴的由暂扣单位上缴国库。
一审判决后，被告人王某不服，提起上诉。某省高级人民法院经审理，认为一审判决定罪及适用法律正确，量刑适当，程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。
案例26、安排特定关系人于国有单位工作领薪是否构成贪污罪
基本案情
案例1：某烟草专卖公司副总经理陈某利用职务便利将其情妇李某安排于该公司法务部门。李某实际上未从事任何业务，却在长达两年的时间内领取法务专员工资、奖金收入共计十五万余元。
案例2：某国有公司副总经理张某利用分管具体人事安排的职务便利，将其子安排在软件开发部门承担兼职程序开发员。其子虽然按照兼职人员的岗位规范要求上班，但在实际业务操作中并未独立或者协助完成任何软件程序。在其兼职的三年时间内，公司共向其发放兼职薪水三十余万元。
案例3：某国有企业总经理在沿海某市设立办事处，除由其情妇负责接待本单位出差人员等事务之外，没有其他工作人员在该办事处工作；情妇每月领取五千元薪酬。
评析意见
案例1：安排特定关系人在国有单位“挂名”领薪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。《意见》第六条确定了特定关系人挂名领薪以受贿论处的司法认定规则。
笔者认为，《意见》第六条特定关系人“挂名”领薪构成受贿的司法判断规则是针对受贿犯罪的行为特征而作出的刑法解释，不能直接拓展适用于贪污案件。国家工作人员安排特定关系人在本人所在国有单位不实际工作却领取薪酬是否构成贪污罪，仍然需要从贪污罪的行为特征出发重新进行刑法解释。
贪污罪的行为本质表现为个人通过各种非法占有方式直接地攫取国有财产，这是其区别于为亲友非法牟利罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，私分国有资产罪的核心内容―――后几种具有侵占因素的职务犯罪行为均不同程度地具有间接性、变化性、多样性的特点。只有明确贪污行为侵占国有财产的直接性，才能正确地把握贪污罪的实质构成因素，做到准确定性。而国家工作人员安排特定关系人在本国有单位担任职务或者分配岗位只是徒有虚名，在没有实际工作的情况下，特定关系人领取薪酬实质上是以零劳动成本换取国有单位的工资、奖金、福利等按劳分配的财产性收益，变相侵吞国有财产的行为性质与主观故意较为直接且明显，应当认定国家工作人员构成贪污罪。本案例就属于这种情况。
案例2：特定关系人获得薪酬明显高于正常标准。部分特定关系人在被国家工作人员安排进入国有单位后，实际参与了工作，但其获取的薪酬明显超过该职位的正常薪酬。对于此种情况能否认定为贪污罪，实务部门难以形成统一意见。主张从严惩处腐败犯罪的观点认为，实际领取薪酬与正常薪酬明显不成比例的，显然属于利用职务便利通过安排特定关系人进入国有单位侵吞劳动分配收入，差额部分应当认定为贪污罪。但亦有较多意见指出，实际领取的薪酬与正常薪酬之间是否存在严重偏离在实践中很难把握，在具有侵占性质的差额部分的具体数额无法精确认定的情况下，不能认定构成贪污罪，也不宜追究刑事责任。
笔者认为，国家工作人员安排特定关系人实际工作但明显领取过多薪酬，在社会危害性的程度上显著区别于不实际工作却领取薪酬，正是社会危害性上的量化差异决定了两种行为的罪质不同。从构成要件的符合性角度进行分析，领取薪酬明显高于职位正常收入的行为侵犯国有财产法益具有间接性，与直接侵吞国有财产的贪污行为之间存在一定差距，更符合国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的构成要件―――国家工作人员利用职务便利安排特定关系人在本单位领取高薪具备明显的滥用职权性质，徇私舞弊的主观意图相对清晰。因此，以国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪评价此种行为在刑法适用理论上更为合理。
值得强调的是，在对实际从事工作但领取薪酬明显超过正常标准是否构成犯罪的判断过程中，应当严格把握、慎重处理，只有相关证据确凿地证实国家工作人员利用职务便利给特定关系人安排工作领取明显过高的薪酬，持续时间较长、数额达到30万元的立案标准、造成恶劣影响的，才能以国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪定性。因此，在上述案例中，张某的行为应按此处理。
案例3：专门为特定关系人设置岗位领取薪酬。有的特定关系人在国家工作人员的安排下于国有单位工作并领取正常的薪酬，但该份工作本身是国家工作人员利用职务上的便利增设的，对于国有单位的业务开展而言不具有实质性意义。实践中有观点认为，没有国家工作人员利用职务便利设置工作岗位，特定关系人不可能从国有单位获取薪酬，故应当以贪污论处。反对意见认为，特定关系人毕竟支出劳动对价且获取薪酬没有偏离正常水平，不能定性为贪污。
笔者认为，既然国家工作人员安排的特定关系人在本国有单位实际从事工作，结合当地的收入水平其领取的薪酬数额相对合理，就不应当认定国家工作人员构成贪污罪。对于未构成犯罪的，应当由主管部门进行调查，对存在的违反有关管理规定的行为，给予组织处理或党纪政纪处分。
尽管特定关系人的收入以国家工作人员利用职务上的便利为前提，且特定关系人的工作基本上不是因为国有单位实际需要或者特定关系人具有相当的工作能力和条件，但国家工作人员利用职务便利安排工作本身不具有侵犯国有财产的直接犯罪性，不能基于国家工作人员的不正当职务行为而直接认定特定关系人领取的薪酬具有侵犯国有单位财产的性质。上述案例就属于这种情况。
当然，如果国家工作人员利用职务便利增设国有单位根本没有任何必要的工作岗位，安排多个特定关系人在较长的时间内工作并领取薪酬，使国有单位支出数额巨大的工资、奖金的，应当认定为国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，根据行为性质显然可以判断其具有徇私舞弊情节，应当从重处罚。 （中国廉政网――中国纪检监察报）
案例27、是单位挪用专项资金还是单位违反财经纪律?
林启明同志： 我们在办案中遇到这样一个案件，案情如下：
张某，女，1995年8月任某区社会保险基金管理中心（以下简称区社保中心）主任，1996年8月起兼任区职业技能培训中心（以下简称区职技中心）主任。1996年12月张某主持召开了区社保中心主任会议，决定以委托区职技中心代办计算机培训为由，将社保中心大病医疗统筹管理费账中多提取的356000元转到区职技中心账内。1997年区社保中心举办四次企业保险工作人员培训班，经张同意，用此款顶替支付了企业人员培训费用350000元，而收取的企业保险工作人员培训费被“节省”下来，全部存入一个账外银行账户中，形成了小金库性质的账外资金。
围绕此案的定性，出现了两种不同意见：
一种意见认为：区社保中心的行为应按单位挪用专项资金错误定性处理。理由是：区社保中心多提取的356000元大病医疗统筹管理费，应专款专用，不应用于支付企业保险工作人员的培训费，违反了大病基金管理规定，属挪用专项资金，应按《中国共产党纪律处分条例（试行）》第八十一条规定定性。第二种意见认为：区社保中心的行为应按单位违反财经纪律定性。理由是：此种行为是从小团体利益出发，为避免多提取的大病医疗统筹管理费被冲回大病统筹基金，用该款顶替企业保险工作人员有偿培训费用的支出，主要目的和实际结果就是要搞本单位小金库，属于严重违反财经纪律，应按《中国共产党纪律处分条例（试行）》第一百条规定定性。 请问此案应如何定性处理。 2002年11月10日
为民同志：
对于此案，应从两个方面考虑： 第一个方面：从违纪构成要件来分析。搞清单位挪用专项资金错误与单位违反财经纪律错误两者之间的相同点和区别。其相同点：一是所侵犯的客体都是国家财经管理制度。二是客观方面都利用了主管、管理、经手公共财物的便利条件。其不同点在于：1、前者的主体是国家机关、国家拨给经费的团体和事业单位，而后者的主体除上述国家机关、国家拨给经费的团体和事业单位外，还包括全民所有制企业单位。二者在违纪主体上相交，且后者大于前者。2、前者的主观方面表现为直接故意，即明知是专项资金，仍故意挪用。而后者的主观方面可以表现为直接故意，也可以表现为间接故意，其根本目的在于为小集体谋取“利益”。此案例中，区社保中心为达到不让多提取的大病统筹管理费冲回大病统筹基金的目的，将本应归还大病统筹管理基金的356000元转入到职技中心的账内，使其脱离财务监管，并用此款顶替支付了企业保险人员的培训费用。从客观上看，该中心确实有将该钱款挪作他用的现象，但其最终目的不是挪作他用，而是以此为手段搞小金库。
第二个方面，正确确定错误的个数和性质，这实际上是我国刑法理论中的“罪数”问题。所谓的“罪数”，是指行为人符合犯罪构成的行为的个数。一般来讲，行为人的犯罪事实所具备的犯罪构成的个数，应以行为人的犯罪事实的最终形态，而不是以某一种犯罪行为正在进行中的过程形态为基础。也就是说，一个错误的成立，要把行为人的主观故意、行为手段、行为结果等因素综合起来分析。从本案所反映的情况看，区社保中心将多提取的大病统筹管理费转入到职技中心账内，并用此款顶替支付了企业保险人员的培训费用，是一个违纪事实的过程形态，是实现为单位人员谋“实惠”这个目的的手段。最终完成形态和实际结果是形成“小金库”。因此，不应定为单位挪用专项资金错误，同时也不应按两种错误定性。
综上所述，我们认为第二种意见是正确的，此案应按单位违反财经纪律错误定性处理。
案例28、是通奸还是违反计划生育政策？
近日我们审理一起案件时，在定性上产生了分歧，请您予以指导。
于某，男，中共党员，原任某协会副会长兼秘书长（副处级），1994年离休。
1990年年初，于某雇安徽人王某（女，时年20岁）为其家庭服务员。同年7月，在于家于某与王发生了性关系，9月王某提出要回安徽老家，于家同意。数月后王某在老家自感怀孕并于1991年6月生下一女，取名于芳。两年后，王某回到北京，于1994年年初找到于某，告诉于孩子是他的，当时于某不相信，因其以前从事有害作业，身体受到过辐射，曾丧失了生育能力，但见孩子的长相有些像自己，就默认了。于某与前妻季女士长期分居二室，感情淡漠，自王某带孩子找上门后，于某与季某感情完全破裂，1995年8月二人协议离婚。于某与季某婚姻存续期间，共生育子女三人。1996年9月于某与王某办理了结婚登记手续。1997年7月于某申请将其妻王某、女儿于芳的户口迁入北京，因办理户口需要，需做亲子鉴定。1998年1月，经北京市法庭科学技术鉴定研究所亲子鉴定认定，被鉴定人于某、王某夫妇与于芳之间有亲子关系。于某与王某发生不正当两性关系并非婚生育一事从未主动向党组织交代过，直到1999年年初组织找于某谈话时才被迫交代。
对于某的违纪行为，我们在定性上出现了两种意见：
第一种意见认为，于某与王某婚前发生两性关系，并造成非婚生育的行为符合通奸错误的特征，超生的事实也是由通奸造成的，于的行为系通奸。故应根据《中国共产党纪律处分条例（试行）》第一百三十一条的规定定性处理。
第二种意见认为，于某的行为属违反计划生育政策错误。按照《北京市计划生育条例》的规定，于某与前妻季女士已有三个子女，再婚后不再具有生育子女的条件。于某与王某发生婚前性行为后，王某便回了老家，显然是在有意回避这种不检点行为造成的后果，故意躲避有关部门的检查。于某的行为属非婚、超计划生育。应按《条例》第一百四十五条的规定定性处理。 2001年12月
沈妍同志：
要给于某的错误准确定性，就要划清通奸错误与违反计划生育政策错误的界限，分清两种错误的相同点和不同点。就本案而言，我倾向第一种意见，即按通奸错误定性。
通奸错误与违反计划生育政策错误，在主体上相同，即都是一般主体，且皆属于主观故意，但就错误性质而言，却有着根本区别。一是两种错误的内涵不同。通奸错误是指男女双方自愿发生的不正当的性关系的行为；而违反计划生育政策错误，是指违反国家计划生育政策，超计划生育的行为。二是两者侵害的客体不同。通奸错误侵害的客体是社会主义道德规范；而违反计划生育政策错误侵害的客体是社会管理秩序，即国家确立的并由法律维护的正常的社会管理秩序，它涉及到国家对计划生育方面的管理。三是客观方面，通奸错误具有严重违反社会主义道德规范的行为，即行为人与合法配偶以外的人自愿发生性关系行为；而违反计划生育政策错误，必须具有违反计划生育政策、超计划生育的行为。根据中纪法复〔1999〕1号中央纪委对适用《中国共产党纪律处分条例（试行）》第一百四十五条的答复是：“违反计划生育政策、超计划生育是指违反中央、国务院、各省、自治区、直辖市关于计划生育方面的政策法规或规章的有关规定，非婚生育子女、未到婚育年龄生育子女、按规定不得再生育子女等行为。”
通过以上分析可以看出，于某婚姻存续期间与王某所发生性关系的并生育子女的行为，定性为违反划生育政策错误显得牵强，于某的婚外性行为就其主观目的而言，是为满足其生理与不正当情感之需求，填补其精神空虚，而非为生育子女。于某以前曾丧失了生育能力，且与发妻育有三个子女，因此，于某不具有违反计划生育政策错误的主观故意，但于身为有妇之夫，与保姆发生两性关系，违反社会主义道德规范，完全符合通奸错误的要件构成，应定性为通奸错误。
鉴于本案中，于某的通奸行为，是导致其与原配之妻季女士离婚的直接动因，并且由于于某不检点的婚外性行为，造成于某和王某非婚生育一女的严重后果。于对自己所为听之任之，不汇报，不交代，隐瞒事实真相，在群众中造成极坏的影响，应属情节严重。因此，在量纪时可作为从重处分的情节考虑。
综上所述，于某的行为构成通奸错误，应根据《中国共产党纪律处分条例（试行）》第一百三十一条第一款的规定处理。
案例29、该案应适用哪条条规？
林启明同志： 我们在办案中遇到这样一个案件：
邱某，男，中共党员，原为我区某校党委书记兼常务副校长。
1992年3月，邱在任某校党委书记兼常务副校长期间，擅自以该校下属企业（校办工厂）的名义，为其原来的学生李某出具虚假证明，在该区工商局注册了时代电子公司（全民所有制），李是该公司的经理、法定代表人。1992年9月，该公司改名为超时代电子公司（全民所有制），法定代表人是邱某。
1992年11月，李为超时代电子公司联系了一笔借款，放贷单位是区财政局资金管理所，李请邱为该笔借款寻找担保单位。邱即找到区工商局为超时代电子公司担保，后从区财政局资金管理所借款人民币300万元。该人民币除5万元被追还外，其余295万元至今无法归还。
在此案讨论中，依据哪条条规给予邱某纪律处分，出现了以下两种意见：
第一种意见认为：对邱某所犯错误应依照《中国共产党纪律处分条例（试行）》第113条的规定处理，其理由是：党纪条规第113条规定：“由于工作失职，致使文教卫生、邮电通信、环境保护、社会服务、社会管理等某一方面发生严重事故或者遭受重大损失的，对直接责任者，给予留党察看或者开除党籍处分。造成巨大损失的，加重处分。”由于邱是学校党委书记兼常务副校长，学校属文教系统，故对邱所犯错误应依照113条的规定处理。
第二种意见认为：对邱某所犯错误应按《中国共产党纪律处分条例（试行）》第106条第一款第五项的规定处理。其理由是：第106条规定：在对内、对外经济活动中有其他失职行为，给国家、集体造成重大损失的，对直接责任者，给予留党察看或者开除党籍处分；造成巨大损失的，加重处分。邱向区财政局借款的目的就是把钱给超时代电子公司进行经营使用，超时代电子公司的经营活动实际上是对内的贸易活动，所以应依据106条的规定处理。
以上意见哪一种正确，请予指导。海 波 2002年5月
海波同志： 首先我们来看一下第113条和106条的规定。第113条的主体是特殊主体，即在文教卫生、邮电通信、环境保护、社会服务、社会管理等工作中的共产党员。在客观上必须具有严重不负责任，不履行或不正确履行职责从而发生严重事故或者损失的行为。如在教学管理工作中违反有关规定，工作中严重不负责任，或方法不当，造成学生重大伤亡或者学生自杀等，影响恶劣，以致造成严重后果的行为。106条是指在对内对外经济贸易活动中，由于工作不负责任，给国家、集体造成重大、巨大经济损失的行为。
在本案中，邱虽是学校党委书记兼常务副校长，但他所犯错误不是发生在教学管理工作中，而是发生在搞经营、经济活动中，其错误不属于113条所规定的性质。邱某的错误与106条的规定是基本适应的，其理由是：（1）超时代电子公司是挂靠在学校校办企业的全民所有制企业；邱主管校办工厂的工作；（2）从1992年起邱即是超时代电子公司的法人代表；（3）邱帮助李借款的目的就是给超时代电子公司搞经营使用；（4）此款是用在了经济贸易活动中。从以上可以看出邱虽属于教育系统的领导干部，但他的行为在客观上是搞经济贸易活动，与教学无关。其行为符合在对内对外经济贸易活动中失职错误的特征，应依照《中国共产党纪律处分条例（试行）》第106条的规定处理。 林启明 2002年6月
案例30、是挪用资金，还是侵占？
案例 李某，男，36岁，汉族，北京市人，高中文化，曾任村党支部书记。
2000年5月，某公司经理刘某以其公司的名义承包了李某所在村的猪场，同该村签订了合同，并聘请李某为该猪场场长，负责猪场的日常管理事务。
2001年，市政府为了发展“菜篮子”工程，要从财政拨款用以扩建猪场。刘某听说后，以其公司的名义提出申请并得到了批准。2001年12月下旬，李某得知财政拨款已到乡财政所，便背着刘某到乡政府财政所以猪场场长的身份取出政府拨款两万元，用此款归还了个人借款1.5万元，将5000元作为自己的预支工资留下。然后，李某写了两张条子，一是“预支工资5000元”，一是“借现金1.5万元”一并交给了猪场的出纳员。当刘某得知财政拨款已到，去乡财政所取款时，方知此款已被李某取走。刘某向李某要钱，李某一直未给，并说写了借条。4个月以后，李某拿着一叠总金额1.5万元的发票交给刘某说：“这就是财政拨款的1.5万元”，并强行收回了1.5万元借条。刘某拿着这些发票，向纪委举报。
经过调查人员的调查核实，认定1.5万元的“饭费”、“修车费”、“汽油费”等票据都是虚开的假票。当调查人员找到李某谈话时，李某承认了事实，并交出了1.5万元现金。
在讨论此案定性问题时，出现了两种不同意见，一种意见认为李某的行为应该定性为挪用资金错误；另一种意见认为，李某的行为应该定性为侵占错误。此案应当以何种错误追究李某责任呢？
分析：
李某的行为构成何种错误，首先要弄清什么是挪用资金错误，什么是侵占错误。
《中国共产党纪律处分条例（试行）》（以下简称《条例》）第八十条第二款规定：“公司董事、监事或者职工以及其他企业职工中的共产党员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，时间超过三个月未还，或者进行营利活动，或者进行非法活动……构成挪用资金错误”。挪用资金错误在主观上是直接故意，有非法使用企业资金的目的，但无侵吞公司、企业资金、改变资金所有权的故意。挪用资金错误在客观方面是行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，时间超过三个月未还，或者挪用本单位资金归个人使用进行非法活动的。
《条例》第五十八条规定：“有限公司、股份有限公司的董事、监事或者职工以及其他企业职工中的共产党员，利用职务上的便利，侵占本企业（公司）的财物……构成侵占错误”。侵占错误在主观上是直接故意，即行为人明知利用职务或工作上的便利实施的行为，会发生非法占有本公司、企业财物的结果，并积极追究这种结果的发生。侵占错误在客观方面表现为利用职务或者工作上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有本公司、企业财物。侵占错误侵占的客体是本公司、企业财物的所有权。
李某被刘某聘为猪场场长，属于企业职工中的共产党员。从主观方面看，李某明知动用猪场资金，须经刘某批准，却利用职务上的便利擅自从乡财政所取出财政拨给猪场的资金两万元，用于归还个人借款和作为个人预支的工资，并写下了两张条子，具有挪用猪场资金的直接故意。从客观方面看，李某实施了擅自挪用猪场资金归个人使用的行为。从客体看，李某的行为侵犯了猪场资金的使用权，其行为符合挪用资金错误的构成要件。
可是，李某挪用猪场资金4个月后，又利用他负责猪场日常管理的工作便利，通过虚开的“饭费”、“修理费”、“汽油费”等虚假发票冲抵借款，收回借条，使李某的挪用资金行为演变为侵占公司、企业财物的行为。表面上是还借款，账面上平了，但实际上猪场并没有收回李某的“借款”。这时，李某主观上已变成非法占有公司、企业财物的故意，客观上采用欺骗的方法侵占了猪场资金，其侵犯的客体已转变为猪场资金的所有权。
所以李某的行为应定为侵占错误，依据《条例》第五十八条的规定追究其纪律责任。
案例31、他的行为应如何定性？
我们在审理一起案件中，就此案如何定性，产生了分歧。一种意见认为此案应定性为嫖娼错误，给予行为人开除党籍处分。另一种意见认为此案应定性为社会管理方面其他错误，给予行为人留党察看两年处分。此案如何定性，请给予帮助。
基本案情：贾某，男，1960年7月出生，汉族，北京市人，中专文化，中共党员，1977年2月参加工作，1996年4月任某区旅游公司总经理。
2001年8月12日上午，该区燕吉有限公司与旅游公司谈项目， 燕吉有限公司总经理任某约贾某一起开车到了某区圣夏饭店，费用由任某负担。晚饭后，任某和贾某一起到歌厅唱歌，认识了三陪小姐丁某，丁某和贾某喝酒唱歌至深夜23时30分。之后贾某和丁某一起来到贾某的房间，贾某脱衣进浴室洗澡，丁某脱衣躺在贾某的床上。贾某洗完澡后，见丁某已躺在自己的床上，于是贾某边擦身子边走到丁某身旁，掀开了丁某所盖的部分被子，露出了丁某裸露的上半身。这时，公安人员进入房中，将贾某、丁某带走，按嫖娼对贾某进行了处罚。
持第一种意见的同志认为，嫖娼错误在客观方面双方必须具有以钱物与肉体相交易的行为，而贾某与丁某既没有谈及钱物，也没有发生性行为，所以此案应定性为社会管理方面其他错误。持第二种意见的同志认为，贾某未与丁某发生性行为，是由于公安人员的突然进入，是意志之外的因素，且贾某有嫖娼的动机，所以此案应定性为嫖娼错误。 此案如何定性，请给予解答。 2001年12月7日
江海涛同志： 首先我们要弄清什么是嫖娼错误，什么是社会管理方面的其他错误。
嫖娼错误，是指嫖娼者以付出钱物作为交换条件，与卖淫者发生不正当的性行为。社会管理方面的其他错误，是指违反其他社会管理法规，情节较严重的行为。
违反社会管理秩序错误涉及内容相当广泛，嫖娼错误是其中的一种。由于违反社会管理秩序错误所涉及的内容及表现形式很复杂，或者还会有发展，因此，《中国共产党纪律处分条例（试行）》不可能对所有违反社会管理秩序的错误一一列出，并作相应规定。所以凡是纪律处分条例中没有列出的其他违反社会管理秩序的错误，都适用《中国共产党纪律处分条例（试行）》第一百六十条，也就是社会管理方面的其他错误。
该案中实际涉及两个问题： 一是贾、 丁二人事先没有商定价格； 二是没有性交行为， 是否构成嫖娼错误。嫖娼错误在客观方面必须具有以钱物与肉体相交易的行为。嫖娼、卖淫行为是建立在嫖娼者自愿付出钱物以达到嫖娼的目的， 卖淫者自愿付出肉体以达到获取钱物的目的为前提条件的。一般情况下， 在性行为之前双方往往要进行讨价还价， 女方以男方给付一定的财物作为发生性关系的必要条件， 男方只有在满足女方提出的条件后， 方能使性行为得以进行， 实现金钱与肉体的交易。但从上述案例看， 贾某与丁某没有谈及财物， 并不能说明贾某与丁某之间没有金钱与肉体的交易， 而是贾某所需的一切费用都由任某负担， 丁某卖淫的费用自然也会由任某支付， 所以事先贾某并不需要和丁某讨价还价。
嫖娼错误在主观上是出于故意，并具有与卖淫者发生性行为的特定目的。贾某和丁某在歌厅相识并打得火热，且将丁某带进自己的房间， 说明贾某有嫖娼的动机、 目的， 贾某洗澡后， 边擦身子边走到丁某身旁， 掀开了丁某所盖的部分被子， 说明贾某嫖娼的行为过程已开始实施。公安人员的突然进入， 使贾、 丁的卖淫嫖娼行为没有实施终了，是双方意志以外的原因，不影响该案的定性。
对于违反社会管理秩序的错误，凡条例明确作出规定，应按条例的规定执行。对于既构成违反社会管理秩序错误，条例又没有明确规定，才能根据第一百六十条的规定，按社会管理方面的其他错误处理。该案是明显的嫖娼错误，应按嫖娼错误定性处理。
案例32、受贿后挪用公款进行经营如何定性
案情简介 刘某，中共党员，系某国家机关财务处处长。其好友王某与他人合伙经营一家酒店，后因周转资金短缺，遂向刘某求助。2001年3月4日，在王某给刘某送上3万元以后，刘某答应帮忙。其后，刘某将单位公款10万元借给王某。不久，刘某又提出要将该10万元作为资本入伙。王某等同意了刘某的合伙请求，与其进行了合伙经营。
分歧意见
对于本案刘某的行为应当如何定性处理，主要存在两种不同意见：
第一种意见认为，刘某身为国家机关工作人员中的党员干部，利用职务上的便利，非法收受王某财物，并为王某谋取利益的行为，构成受贿错误、挪用公款错误、违反规定经商办企业错误。因此，对本案刘某的违纪行为，应当以受贿、挪用公款、违反规定经商办企业三种错误定性，并依照《党纪处分条例》有关规定予以合并处理。
第二种意见认为，刘某利用职务上的便利，将单位公款挪用进行营利活动的行为，构成“挪用公款”、“违反规定经商办企业”两种错误，属于“想象竞合错误”，应“从一重处断”。
分析意见
笔者认为，对“想象竞合错误”和“牵连错误”不能按照数错并罚进行合并处理，而应当按照一种错误定性处理。但对于其他那些貌似“一错”实则数错的行为，则仍应进行合并处理。具体到本案，综合分析刘某违纪行为的主观方面和违纪的客观手段，对本案中刘某的违纪行为，应当以受贿错误和挪用公款错误分别定性并予以合并处理。
（一）刘某挪用单位公款作为合伙资金进行营利活动的行为，是“想象竞合错误”，应当“从一重处断”
本案中，刘某身为国家机关工作人员中的党员干部，利用职务上的便利，将单位公款挪用进行营利活动的行为，构成“挪用公款错误”，同时，也构成“违反规定经商办企业错误”。刘某实施了一个行为，同时违反了《党纪处分条例》分则的两条规定，属于“想象竞合错误”，应“从一重处断”。因此对刘某利用职务上的便利，将单位公款挪用作为合伙资金进行营利活动的行为，应当以挪用公款错误进行处理。
（二）刘某的受贿行为和挪用单位公款作为合伙资金进行营利活动的行为不具有牵连关系，应当进行合并处理
在本案中，刘某利用职务上的便利，非法收受王某财物，将单位公款挪用的行为，是否属于“牵连错误”？在这里，刘某存在两个挪用行为，一是将单位公款借给王某的行为。二是将单位公款挪作入伙资金的行为。就刘某的前一个挪用行为来说，刘某在收受其好友王某贿赂后，为了给王某谋取利益又实施了挪用行为，其挪用行为和受贿行为之间存在“目的行为和方法行为”的牵连关系，且其行为在构成挪用公款错误的同时，还构成受贿错误，属于“牵连错误”。按照“从一重处断”的原则，应当按照受贿错误定性处理。但就刘某的第二个挪用行为来说，按照主客观相统一的原则，该挪用行为和受贿行为之间并不构成牵连关系。这是因为，刘某的第二个挪用行为和受贿行为主观上的目的并不相同。从刘某入伙经营的行为可以看出，其挪用单位公款固然存在为王某谋取利益，帮助其解决资金短缺问题的目的，但同时，更重要的目的还是要为自己谋取利益。从整个案件来看，刘某挪用单位公款的目的最初是为了给王某谋取利益，但后来行为目的已转化为给自己谋取利益。在这种情况下，刘某存在两个违纪故意，实施了两个行为，其第二个挪用行为和受贿行为已经不具有牵连关系，而属于数种错误，应当进行合并处理。
通过以上分析，笔者认为，刘某身为国家机关工作人员中的党员干部，利用职务上的便利，非法收受王某财物，将单位公款借给王某，为王某谋取利益的行为，属于“牵连错误”，按照“从一重处断”的原则，应当按照受贿错误定性处理；刘某利用职务上的便利，将单位公款挪用作为合伙资金，进行营利活动的行为，是“想象竞合错误”，属于实质上的一错，不能以数错论处，应当按照处分较重的错误定性处理，即按照挪用公款错误定性处理。但刘某将单位公款挪用作为合伙资金，进行营利活动的行为和受贿行为主观上的目的并不相同，不构成“牵连错误”，属于数错，应当对其所犯数种错误进行合并处理。因此，对本案中刘某的违纪行为，应当以受贿错误和挪用公款错误定性，并依照《党纪处分条例》规定予以合并处理。
案例33、黄某的行为是否构成违纪?
在办案过程中，我们遇到这样一个案件，具体案情如下：
黄某，男，1956年5月出生，汉族，北京市人，1978年12月参加工作，1987年10月加入中国共产党，系北京市某县农民。
1998年3月，黄某承包了本村山场80亩，山场的杨树属于黄某所有，松树和榆树归村集体所有。2001年7月初，黄某在未办理林木采伐证的情况下，私自将种植在自己山场内的93棵杨树砍伐卖掉，得款1400元；黄某还伙同同村村民赵某将集体所有的70棵榆树私自砍伐卖掉，得款880元二人平分。黄某共获取林木款现金1840元。
对黄某的行为如何定性处理，出现了三种不同意见：
第一种意见认为，黄某砍伐杨树的行为不构成违纪，但砍伐榆树的行为构成违纪，应按盗伐林木错误定性处理。理由是：黄某虽然私自砍伐了93棵杨树，但是这93棵杨树的所有权人是黄某，黄某砍伐自己的林木不构成违纪违法；黄某未经林业主管部门批准，私自砍伐了集体所有的榆树，逃避了主管部门的监督检查，侵犯了集体对林木的所有权，所以应按盗伐林木错误定性处理。
第二种意见认为，黄某砍伐杨树、榆树的行为都不构成违纪，对其行为不应作党纪处理。理由是：黄某虽然砍伐了93棵杨树，但他砍伐的是自己的林木，不构成违纪；黄某虽然砍伐了集体所有的70棵榆树，但他砍伐的林木，是自己承包范围内的树木，且是公开进行的，不应按违纪行为处理。
第三种意见认为，黄某砍伐杨树的行为构成滥伐林木错误，砍伐榆树的行为构成盗伐林木错误，应按“数错并罚”合并处理。理由是：黄某未办理采伐证，私自砍伐了自己所有的93棵杨树，应构成滥伐林木错误；砍伐集体所有的榆树，应构成盗伐林木错误。
以上三种意见，哪一种是正确的，请给予指导。 古 新
古新同志： 本案的主要问题是，黄某的行为是否构成违纪，如构成违纪，应当按照哪一种错误定性处理。我们先了解一下滥伐林木错误与盗伐林木错误的含义。
滥伐林木错误，是指违反森林保护法规，未经林业行政主管部门及法律规定的其他主管部门批准并核发采伐许可证，或者虽持有采伐许可证，但违背采伐许可证规定的地点、数量、树种、方式而任意采伐本单位所有或者管理的以及本人自留山上的森林或者其他林木的行为。盗伐林木错误，是指以非法占有为目的，擅自砍伐国家、集体或者个人所有的森林或者其他林木的行为。滥伐林木错误和盗伐林木错误的主要区别是：（1）侵犯的客体不同。前者侵犯的客体是国家保护森林资源的管理制度，后者不仅侵犯了国家保护森林资源的管理制度，而且侵犯了国家、集体或者个人对林木的所有权。（2）行为方式不同。前者行为人不采取秘密窃取的方式，后者行为人一般采取秘密窃取的方式。（3）主观目的不同。前者不具有非法占有的目的，而后者具有非法占有的目的。
本案中，黄某砍伐的树木是其承包的本村山场中的树木，其中既有属于黄某个人所有的93棵杨树，也有属于村集体所有的70棵榆树。对于黄某伙同同村村民将集体所有的榆树私自砍伐卖掉的行为，黄某事先未办理采伐许可证，而以非法占有为目的擅自砍伐自己承包的林木，侵犯了集体对林木的所有权，明显属于违法违纪行为，已构成盗伐林木错误。那么，黄某私自砍伐了自己所有的93棵杨树的行为是否违纪？我国的《森林法》以及《森林法实施细则》等法规都明确规定，采伐林木应经有关部门批准，在批准的范围内采伐；任何林木，无论属于国家、集体所有，还是属于个人所有，都不能任意采伐，而应根据有关部门按照森林和其他林木的生长情况，决定是否可以采伐和如何采伐。因此，黄某没有办理采伐许可证，擅自砍伐自有林木的行为也属于违法违纪行为，应按照滥伐林木错误定性，并按照“数错并罚”合并处理。
综上所述，黄某砍伐杨树的行为构成滥伐林木错误，砍伐榆树的行为构成盗伐林木错误，应当依据《中国共产党纪律处分条例（试行）》第一百四十七条的规定进行党纪处理，并按照第二十三条的规定合并处理。
案例34、“住”公款受警告
[案例] 吴某某，我市某县二轻工业总公司党委书记、总经理，1998年8月，吴某某擅自将购置手机的发票拿到下属企业报销，1996年12月，吴某某用公款装修总公司房子，供自己一家人居住。1995年，吴某某还因犯失职错误造成公司重大经济损失。
[处理情况] 2002年11月，吴某某受到党内严重警告处分。购置手机6000元与部分装修款追缴后，上缴国库。
[相关党纪处分条例] 《中国共产党纪律处分条例（试行）》第83条：利用职权用公款超标准建房、买房、装修住房，供个人居住，给予警告或者严重警告处分，情节严重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分。
[点评] 一些别有用心的领导干部，利用职务之便，用公款购买私人财物，拿国家的钱给自己买单，不仅“方便”了自己，还使其家人得利，真可谓“一人得道，鸡犬升天”。吴某某身为党委书记，竟拿自购手机的发票去报销，拿公款装修住宅，并供个人居住，自以为“小动作”神不知，鬼不觉，捞点单位、国家的“油水”，打打党纪国法的擦边球，这是党纪国法所不容的。这种行为对社会风气的影响是恶劣的，对此必须严肃查处，这种歪风必须予以遏制，熄灭这些领导日益滋生的膨胀欲，才能保持党员干部队伍的清正廉洁。