林黛玉性格特点及事例:打医疗纠纷官司的诉讼技巧

医疗纠纷无论在理论上还是在实践上争议很大。我们认为，医疗纠纷是指诊疗护理过程中发生在医患之间的，因患者对医务人员或医疗机构的医疗服务不满意，与医方发生的争执。其特点是：

第一，存在于诊疗过程中。医疗纠纷必须是针对诊疗护理所产生的不良后果而提出，除此之外的医患纠纷不属于医疗纠纷。

第二，主体是医患双方。医疗纠纷是产生于医患之间的纠纷，其他人不能成为医疗纠纷的主体。

第三，客体为患者的人身权，主要是：命权或健康权。我们可以把医疗纠纷作如图的分类：

纷，但是，医疗纠纷当中有医疗事故和医疗服务合同纠纷。根据《医疗事故处理条例》第二条的规定，所谓医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。所谓医疗服务合同，是指患者与医疗机构之间建立的具有特定的权利和义务关系的协议。当然，就医疗服务合同来说，有其特殊之处，在特殊情况下，诊疗护理行为的产生不是依合同为依据的，而是基于紧急避险和无因管理，其性质与一般意义上的合同关系有明显的区别。医疗差错是指因诊疗护理过失，使病员病情加重，受到一般损伤和病苦的事故。医疗差错与医疗事故的特征是一致的，惟一的不同是损害后果程度上的差异。至于到底是否是医疗事故，还需要通过负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组成专家组进行鉴定。根据医疗事故的不同级别，对有关责任者可以依据相应法律、法规追究其不同的责任。对于重大的医疗责任事故，要追究责任者的刑事责任。我国1997年《刑法》中特别加入了一条新的罪名，即医疗事故罪。需要说明的是，虽然《医疗事故处理条例》只是就医疗事故如何处理作出了相应的规定，但如果当事人以侵权纠纷起诉的，人民法院也应该受理。因此，对医疗纠纷要根据纠纷的性质，选择适当的方式和手段来告诉，从而准确、及时地保护自已的合法权益。

一、B超。是否该相信你

【案情】

孟某和郝某夫妇的大儿子得了一种叫进行性肌肉营养不良症的病，今年17岁了但在床上已经躺了9年的时间。据专家介绍，这种病是一种遗传病，也是一种不治之症。病人在婴幼儿期看不出什么异常，一般在8岁左右才会发现。如果不并发其他的病，孩子最多也只能活到20岁。对于孟某一家来说，孩子就是他们的希望。为了挽救孩子，他们虽然极力去给孩子治病，但因丝毫不见好转而失望了。于是，他们就想再要一个健康的孩子。经咨询专家得知，再想要孩子不能要男孩，男孩易得这种病，一般生女孩不发病∥坏孕后，孟某就千方百计地做检查。为了确定这次怀孕是否为女孩，在某医学院附属医院，孟某共做了两次性别检查：第一次是怀孕4个月时，抽羊水没有检查出来结果；在怀孕8个月的时候，孟某又去这家医院做B超检查，结果，经过三个大夫确认签字，说这个孩子是女孩，可以生。她高兴地回家了。二个月后，孩子生了下来，结果又是男孩。不幸的事又发生了，在孩子7岁时发现有病症反映。经医院检查，这个孩子也患上了进行性肌肉营养不良症。孟某认为造成这样的悲剧，为她做B超的某医学院附属医院有不可推卸的责任。万般无奈，孟某将医院告上法庭。

【诉前思考】--纠纷的性质是什么

医疗纠纷案件在告诉前，一定要搞清纠纷的性质到底是什么，这个问题不搞清，就会造成讼累，既浪费了人力、物力和财力，也给自己心理上和精神上造成更大的伤害。

如果是合同纠纷，即医疗服务合同纠纷，就可以直接到法院起诉，打合同官司，但一般不能同时提出精神损害赔偿。

如果不属于合同纠纷，则必须先进行医疗事故鉴定，确定是否是医疗事故以及相应的等级，然后到法院起诉；否则，人民法院不受理或将被依法驳回起诉。这起案子的法律援助律师认为是合同纠纷，"因为，当时医院决定给孟某做鉴定了，实际上形成的是一个要约和承诺。如果说医院做不出完全准确的结论来的话，也应该明确地告诉她准确率是多少。但医院的结论很确定。所以，我们认为医院对这个事是有责任的"。而法院认为"此案是在诊断过程中引发的纠纷，所以，这个案件不是合同纠纷，而是医疗纠纷"。结果法院驳回起诉，并要求原告做医疗鉴定。因此，搞清纠纷的性质是非常重要的。

当然，笔者并不认为法院的这一判决是正确的。因为，如果按现行的《医疗事故处理办法》，处理医疗纠纷必须依据医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论，病员及其亲属如果对医疗鉴定有异议，可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定。但若向法院起诉，法院则不予受理。也就是说，只有经医疗事故鉴定委员会鉴定为医疗事故，当事人才有权提起诉讼，请求赔偿。如此一来，就形成了事实上的医疗事故技术鉴定委员会的预先"裁决"。这显然是极不公平的。

就本案而言，当事人和医院之间确实存在着合同关系，既然当事人按照自己的意愿以合同纠纷起诉，人民法院就应当按照合同纠纷予以处理。据报载，1999年11月5日，四川省泸州市中级人民法院制定了《关于审理医疗损害赔偿案件的若干意见(试行)》(以下简称《意见》)，并从11月10日起在两级法院执行。在意见中明确规定《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》都可以作为人民法院处理医疗纠纷的法律依据。虽然对这一做法医疗卫生部门有不同意见，但他们的做法是有法律依据的，从保护当事人合法权益的角度看也是正确的。

【医疗鉴定有说道】

医疗鉴定是处理医疗纠纷的重要环节。但如何看待医疗事故鉴定结论可是有说道的。根据《医疗事故处理办法》的规定，医疗事故鉴定的权力属于医疗事故鉴定委员会。鉴定委员会在省、地、县三级，在同级政府领导下，负责受理本地医疗事故的技术鉴定工作，是本地区医疗事故技术鉴定的惟一合法的组织，只有它的鉴定结论才能作为认定和处理医疗事故的依据。

当事人应该根据医疗单位所在的地区申请鉴定。若在县级医院就申请县级医疗事故鉴定委员会进行鉴定，若在市级医院就申请市级医疗事故鉴定委员会进行鉴定。但是，由于是同级医疗事故鉴定委员会进行鉴定，这样参加鉴定的人员就有可能是患者就医的医院的有关医生。这里就有如何保证鉴定结论的公正与公平的问题。本来，这些单位的医生是应该回避的，但是，按照现行《医疗事故处理办法》的规定，其中鉴定委员会成员中与医疗事故或事件有亲属关系的应当回避，或者直接责任者所在科室的负责人或专业组负责人应当回避。所以，当事人应该掌握参加鉴定人员的身份及关系人，这样就能有针对性地提出回避申请，从而保证鉴定结论的公正和公平，为最终切实保护自己的合法权益提供保障。

如上所述，《医疗事故处理办法》本身规定的局限性，有可能使鉴定结论不公正，当事人心理上仍然认为，有就医医院的医生参加而作出的鉴定结论极有可能是不公正的。这时怎么办呢?《医疗事故处理办法》给了当事人消除疑虑的方法，即当事人认为不公正或担心不公正，可以向上级鉴定委员会申请重新鉴定。各级鉴定委员会之间没有隶属关系，各自独立进行鉴定。上级鉴定委员会可否定下级鉴定委员会的结论。而且，《医疗事故处理办法》还规定："省、自治区、直辖市级鉴定委员会的鉴定为最终鉴定。它的鉴定，为处理医疗事故的依据。"实践证明，申请重新鉴定是非常必要的，当事人应该充分行使法律赋予的这一权利。

现在有的地区成立了"事故专家鉴定委员会"，既不隶属于行政部门，也不隶属于目前公、检、法，而是具有独立性的交通、医疗等事故鉴定的部门。这一做法突破了医疗事故鉴定委员会是在同级政府领导下，负责受理本地区医疗事故技术鉴定的惟一合法组织，且只有它的鉴定结论才能作为认定和处理医疗事故的依据的传统做法。此将使鉴定结果更公正、更公平、更可信。同时，鉴定委员会和法院经科学鉴定，对医疗损害因果关系的鉴定结论，均认定为诉讼证据，无级别、证明力大小之分，采用何者作为定案证据，由法庭决定。

所以，在如何申请医疗事故鉴定这一问题上，当事人应该根据各地情况，在法律、法规和有关规章规定的有权进行医疗事故鉴定的部门选择，以最大限度地实现自己的合法权益。

【怎么告】

第一，如果是经过鉴定已经属于医疗责任事故，达到应该追究医务人员的刑事责任的话，就可以根据管辖范围，向有管辖权的公安机关报案。由公安机关负责侦察，走由检察机关公诉之路，最后由法院按照刑事附带民事诉讼原则处理。因为有刑事责任制裁做后盾，民事赔偿就非常容易解决了。但是，在提起民事赔偿请求时，一定要将被告人所在医院列为被告，并要求他们承担连带责任。在审判实践中，对民事赔偿一般都是调解解决的，执行起来也比较快速、利索。

第二，如果是医疗技术事故和一般的医疗事故以及医疗服务合同纠纷，直接按照法律规定以就医单位所在地法院为管辖法院起诉即可。

第三，特别要注意的是，当患者因医疗鉴定委员会认为医方的行为不是医疗事故而遭到拒绝赔偿时，不要就此放弃，只要患者能证明医院在整个医疗过程中有过错(包括故意和过失)，就应该按照《民法通则》第一百零六条的法律规定依法向有管辖权的人民法院起诉，要求医方承担侵权的民事责任。如果举证困难，就以合同纠纷起诉。[注：于2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第(八)项规定："因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。"

问题是在有医疗合同存在的医疗护理活动中，若医方出现医疗过失造成患者不应有的人身损害，其在构成违约的同时，也是对患者生命权、健康权的侵害，即构成侵权。这就是说，患者在请求损害赔偿时具有了追究违约责任和侵权责任两个请求权。这种情况怎么办?这时患者可以选择其一行使请求权。那么，选择什么好呢?笔者认为还是选择适用侵权责任，确认医疗过失的性质为侵权行为中的人身损害赔偿，适用《民法通则》第一百一十九条好。原因有三：其一，选择侵权更有利于保护患者的权利。目前，大多数患者还不具有明确的订立医疗合同的意识，并且即使订立了医疗合同，其有关义务履行的规定又往往不够具体明确，当义务人发生瑕疵履行造成对权利人的侵害时，权利人对其权利损害程度也不能明了，并且无合同存在的医疗过失只能按侵权追究责任。由此可见，选择侵权责任适用法律更有利于患者权益的保护。其二，在一般情况下，对于医方的医疗过失可依侵权行为事先免责无效的原则追究医方责任。所谓的一般情况，是指除外科手术事先约定意外伤害免责以外的其他情况。侵权行为事先免责无效原则，是指在合同里为免除将来可能发生的侵权损害的赔偿责任，而预先约定免除此侵权责任的条款，这种事先免责条款归于无效。在外科手术中，手术成功的概率较低，任何高明的医生都不能保证自己的手术绝对成功。因此，对于外科手术中的事先免责条款，并不受这一原则的约束。除此以外，在医疗中过失致患者伤害，都不能因事先约定可以免责而逃避依法应当承担的责任。如果依违约责任处理，则不能适用侵权行为事先免责无效的原则，因而对保护患者的权益不利。选择侵权责任，依照这一原则，若有医师过失行为造成患者人身伤害的侵权行为予以免责的条款，应当视为无效，仍旧按侵权行为追究医方的过失损害赔偿。其三，选择侵权可以提出精神损害赔偿，无论是《民法通则》，还是《消费者权益保护法》都有这方面的明确规定，而选择合同关系起诉，则一般不能提出精神损害赔偿的请求，这对保护自己的合法权益是非常不利的，因为有时精神损害赔偿可能要比实际经济损失赔偿得还要多。

第四，在告诉时，要注意正确理解和适用《医疗事故处理办法》第十一条的规定："对医疗事故技术鉴定委员会所作的结论或者对卫生行政部门所作的处理不服的，病员及其家属和医疗单位均可在接到结论或者处理通知书之日起15日内，向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定或者向上一级卫生行政部门申请复议；也可以直接向当地人民法院起诉。"

从上述规定来看，一是在医疗单位和病员之间发生医疗纠纷后，经医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定后，无论是否构成医疗事故，病员及家属和医疗单位对鉴定结论不服，均可向上级医疗事故鉴定委员会申请重新鉴定，或者直接向人民法院提起民事诉讼；二是病员与医疗单位发生医疗纠纷经医疗事故技术鉴定委员会鉴定后，可由卫生行政部门处理，病员及其家属和医疗单位对卫生行政部门处理不服的，均可向上级卫生行政部门申请复议或直接向人民法院提起行政诉讼。

笔者认为，如果按照《医疗事故处理办法》的规定去打行政官司，没有什么太大的好处。因为卫生行政部门的处理仅仅是补偿，而补偿又非常低，当事人不服还得到法院打民事官司，莫不如直接到人民法院打民事官司。这样，既避开程序上的麻烦，也节省了人力、物力和财力。

【怎么赢】

第一，斗法--法律适用问题：

一是刑事方面。如果医生的行为属于医疗责任事故且应该负刑事责任，毫无疑问，应该适用《刑法》和《刑事诉讼法》的有关规定来处理。但是，根据1987年颁布的《医疗事故处理办法》第十一条的规定：医疗纠纷由卫生行政部门处理。《医疗事故处理办法》与《刑法》在此相互冲突。《刑事诉讼法》和《刑法》分别是1996年和1997年修订的，而卫生行政管理部门的《医疗事故处理办法》是在1987年制定的，中间间隔了10多年。在这10多年中，我国情况发生了很大变化，出现了政府行政部门制定的部门行政法规与国家的基本法发生冲突的情况，此时按惯例，部门法规应该服从国家的基本法。因此，即使是医院拒绝公安机关介入，也是不合乎法律规定的。

二是民事方面。我国目前在处理医疗过失赔偿纠纷中的适用法律问题，存在较大的争议，其主要争议就是应当适用《民法通则》有关人身侵权赔偿的规定，还是适用国务院《医疗事故处理办法》(以下简称《办法》)的规定。从原则上说，《民法通则》的规定，是处理侵权纠纷的法律依据，具有基本法的性质；但《办法》又是国务院处理医疗事故赔偿的专门行政法规，具有特别法的性质，均应适用。从适用结果上说，适用《民法通则》还是适用《办法》，赔偿金额大不相同。依照《民法通则》第一百一十九条的规定，受害的患者可以得到较高的赔偿；如果依照《办法》第十八条的规定，确定为医疗事故的，可根据事故的等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿费的标准，由省、自治区、直辖市人民政府规定。按照目前各省、自治区、直辖市人民政府的规定，大致为3000元、5000元或8000元。相比之下，适用《办法》，对保护患者的利益不利。实践中到底该适用哪部法律，在《医疗事故处理办法》未修改前，当事人还是按照《民法通则》的规定为依据起诉比较好，并努力说服法官以此为依据来保护自己的合法权益。关于这个问题，最高人民法院于1992年3月24日给天津市高级人民法院《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函》中明确指出："我们认为：《医疗事故处理办法》和《天津市医疗事故处理办法实施细则》，是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与《民法通则》中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。"

第二，打证--举证责任问题：

其一，根据我国《民事诉讼法》规定的"谁主张，谁举证"原则，既然你提出了侵权损害赔偿的请求，你就得有证据来证明自己的主张。医疗过失侵权应当适用过错责任原则，因而举证责任由提出赔偿主张的权利人承担。作为患者要证明医方未按照操作规程进行诊疗和服务，未尽应该的注意义务。因此，患者在就医期间应注意保存相关证据，以防不测。根据《医疗事故处理办法》规定，发生医疗事故后，该医疗单位指派专人保管有关各种原始资料，病人、家属不能查阅病历。所以，当事人可以聘请律师，由律师依法提取相关的病历等证据。

其二，如果多数人没有聘请律师或者由于经济困难请不起律师，怎么办?患者没有证据如何起诉?病历被暗中改换了又怎么办?医院作为强者，又保管病历，致使患者无法取证，理所当然地应由院方负担证明责任。如医院不能证明自己无过错，则推断为有过错。也就是说在这种情况下，应该施行"举证责任倒置原则"，由医院方负举证责任。[注：依据2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

其三，要特别注意发挥法院的查证作用。考虑到医疗纠纷的特殊性，权利人的举证能力将受到很大的限制，因为患者作为一般大众不可能了解高深的医学知识，又不能去查阅院方的医疗档案材料，从而难以举出确凿有力的证据，使其赔偿主张得不到充分有力的证据支持，从而导致诉讼中的不利。为解决这一问题，应当强调并充分重视人民法院的查证责任，在患方无力举证院方又不愿意举证的情况下，由人民法院收集有关证据，将医疗过失中的技术性专业性问题提交有关部门进行鉴定，充分发挥人民法院在诉讼活动中的作用，维护当事人的合法权益。这时，当事人主动申请法院提取有关证据就显得非常重要了。

如果当事人不愿意麻烦，就可以直接按照《合同法》和《消费者权益保护法》的有关规定起诉医方，要求其承担违约责任即可。

二、医疗差错纠纷，人民法院也应该受理

【案情】

原告刘某患不孕症，1976年结婚后一直没有怀孕。经熟人介绍，其于1989年9月就医于被告某市大同贸易商行中医门诊部。该门诊部对刘某经过几天治疗后，由郭医生为刘某做了输卵管通液术。1989年11月13 日下午，郭医生又一次为刘某做了输卵管通液术。刘某当天下午7时回家后，感到腹部疼痛。3晚，刘某的丈夫请郭医生来其家给刘某看病，当时刘某身体发烧、腹部剧痛，郭医生便劝刘某服用螺旋霉素等药。此后，刘某的病情未见好转，即于12月13 日住进兰州军区某总医院，被诊断为"亚急性盆腔炎"，连续治疗42天才出院，损失医疗费3000余元。经某市医疗事故鉴定委员鉴定，为严重医疗差错。不属于医疗事故。因而，门诊部一方拒绝赔偿损失，刘某向法院起诉。

【判决】

法院按照《民法通则》的规定，一审判决：被告承担原告的医疗费损失3000．54元，一次性经济补偿1000元。被告上诉后，某市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

【启示】

第一，司法--最后的救济措施。本案法院没有局限于《医疗事故处理办法》的规定，即认为只有认定为医疗事故的，才能确定医院一方承担赔偿责任，丽医疗差锗不属于医疗事故，因而对刘某的损失不应赔偿。但是从有利于保护受害患者的合法权益出发，对医疗事故应作广义的解释，即医疗事故不仅包括医疗责任事故和医疗技术事故，而且还应该包括医疗差错；同时，对于医疗事故的法律适用问题，也不应仅仅局限在《医疗事故处理办法》规定的范围，而应按照《民法通则》处理人身损害赔偿的规定，确定医疗纠纷的赔偿责任。

因此，当事人不要轻易地放弃民事诉讼的权利，更不要局限于已有的法律和法规的规定。民事案件种类繁多，有可能出现法律上的"真空地带"，但这绝不意味着不能通过诉讼途径解决纠纷。因为，"真空地带"的形成原因是复杂的，立法上的最终确立，往往是由司法实践开始的。法院有这个勇气创造一个新判决--开法律之先河，我们当事人为什么就不能有勇气起诉呢?不要忘了：在法治经济的今天，没有司法救济的权利是不可想像的，司法是我们最后的救济手段，也是最有效的救济手段。我们应该"为自己的权利而斗争"。

第二，司法解释--不可忽视的"内部法"。目前，我国的法律在适用时，不仅法律和法规是人民法院定案的依据，而且最高人民法院的司法解释也是人民法院定案的依据。有时司法解释比法律的内容还多，这是中国执法中的一个特殊现象。对当事人来说，这是不容忽视的一个问题。对医疗事故案件，最高人民法院在1992年3月24日《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函》中作了司法解释，认为《医疗事故处理办法》和地方人民政府医疗事故处理办法实簏细则，是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与《民法通则》中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的，因此，应当依照《民法通则》、《医疗事故处理办法》的有关规定和参照地方政府医疗事故处理办法实施细则的有关规定，根据案件具体情况处理。掌握这一司法解释的关键在于，强调《医疗事故处理办法》等行政法规、规章与《民法通则》的人身伤害赔偿责任规定的基本精神是一致的，这就确定了一个基本的原则，既然是一致的，当然都可以用。这种解释虽然学者在理论上已经阐述得非常清楚了，但却不具有法律上的约束力，而最高法院的这一司法解释是有法律效力的解释，所以，以此为依据阐述理由，必然为打赢官司提供了至关重要的"法"码。

三、患者的肖像权不容侵犯

【案情】

原告朱某幼年患重症肌无力症，于1967年在医师陈某处治疗；病人提供给陈某病容照片和治愈后的照片备一张，让其作为医学资料保存。1989年3月，陈某向××市科协申请科技奖励，科协的有关领导认为陈某的情况可以进行报道，即安排陈某与××科技报社接洽。报社嘱陈莱写一篇稿件，陈某便写了一篇八九百字介绍自己医术的稿件，并连同有关资料、病例照片一齐交给报社。因稿件不符合要求，报社编辑将稿件改成约三百字的信息报道，并配发了从陈某提供的三百多例病例照片中挑选出的朱某治愈前后的照片各一张，以《眼科老中医陈某诊治重症肌无力疗效好》为题，刊登于《××科技报》1989年5月5日"特色门诊"专栏上，文章刊发后报社给了陈某十元稿酬。朱某得知后，认为××科技报社侵犯了她的权利，向××市××区法院起诉。法院追加陈某为被告。原告诉称：其童年时代的病客照片属个人隐私，未经本人同意，他人无权公开披露，也无权使用其肖像；被告未经其同意，以营利为目的，将其病容肖像登载于报端，侵犯了她的肖像权。被告辩称，使用朱某肖像虽未经其本人同意，但无营利目的，不构成对朱某肖像权的侵害。

【怎么告】

从法理上说，无论是否以营利为目的，只要是未经本人同意使用他人肖像的，均是侵害肖像权的行为(当然，这里应当排除第四章中六种合理使用肖像的情形)，但由于《民法通则》仅明确了以营利为目的非法使用他人肖像为侵害肖像权的行为，因此，当病人的肖像权受到侵害后，应区分不同的侵权情节和事实，向法院提出不同的诉讼请求。

首先，如果行为人未经病人本人同意，以营利为目的使用病人肖像的，那么病人可以以肖像权遭受侵害为由诉至法院，请求保护。如某个体开业的医生为吸引更多的病人前来就诊，将病人甲面部烧伤的照片用来作广告宣传，这显然是对甲肖像权的侵害。

其次，如果行为人侮辱病人肖像，那么尽管由于缺乏"以营利为目的"这一要件而不能认定行为人侵害肖像权，但由于侮辱他人肖像的直接后果是贬低肖像人的人格，因此，肖像权人可以名誉权受侵害为由请求法院予以保护。

再次，如果行为人既无营利目的，也没有侮辱病人肖像的意图，而出于其他非营利目的(如科研)未经病人同意非法使用病人肖像的，病人可以隐私权受到侵害为由向法院起诉。虽然隐私权尚未成为我国民法上一项独立的人格权，但2001年3月10日起施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第二款明确规定："违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。"从这一解释可以看出，既然隐私权可以提出精神损害赔偿，当然当事人对他人侵犯自己的隐私权可以向人民法院起诉，请求侵害人承担民事责任。更何况司法实践中已逐步出现了保护公民隐私权的判例。

这里需要说明的是，在上述司法解释出台前，对于隐私权案件的处理，《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第140条规定："以书面、人头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。"1993年8月7日公布的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七问明确指出：对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。根据新法优于旧法的原则，应当适用上述新的司法解释。

【告谁】

《最高人民法院关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如何适用管辖问题的批复》规定："报刊社对要发表的稿件，应负责审查核实。发表后侵害了公民的名誉权，作者和报刊社都有责任，可将报刊社与作者列为共同被告。"而当时的隐私权案件又是按照名誉权案件处理的，因此，此案当事人将××科技报社和作者陈某列为共同被告，并由二被告承担连带责任。

当然，当事人可以按照自己的意愿选择告谁。即可以只告报社，也可以只告作者本人。法院也可以根据案情的需要追加有关当事人为被告。

【到哪儿去告】

根据《民事诉讼法》第二十九条的规定，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权行为连续进行地和侵权结果发生地。如果原告只起诉作者，就应该到作者所在地的人民法院起诉；如果起诉法人单位的，应当到被诉单位所在地的人民法院起诉。

【告什么】

当事人可以根据受到侵害的具体情况来确定自己的诉讼请求。如果因他人的侵权行为造成了实际损害的，可以提出赔偿损失、停止损害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的请求；如果因侵权致人精神损害，而且造成严重后果，受害人可以同时提出精神损害赔偿的请求；如果因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人一般不要提出精神损害赔偿，可以提出请求法院判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉；如果当事人自己感到无法准确地判断出侵权人给自己造成的后果是不是严重的，为稳妥起见，可以在提出其他请求的同时，提出精神损害赔偿的请求，结果如何由法院判决。

【判决】

××区法院审理后认为，被告陈某未经原告同意，擅自将原告肖像提供给××科技报社发表，利用原告肖像作广告，陈某和科技报社均有营利目的，侵犯了原告的肖像权，但情节较为轻微，因此，判决被告停止对原告肖像的使用，并各赔偿原告60元。二被告均对一审判决不服，上诉至中级人民法院。××市中级人民法院审理后倾向于被告不构成侵犯原告肖像权，经请示高级人民法院和最高人民法院，裁定撤销一审判决，驳回原告朱某的诉讼请求。

【律师评说】

该案是我国首起病人诉医生侵犯肖像权的案例。该案虽然以原告败诉告终，但有几个问题值得探讨：

第一，二审法院为什么裁定撤销一审法院的判决?是否有法律依据?

如果严格按照现行法律和现有司法解释来评析该案，二审法院的处理结果是有充分法律依据的，也是正确的。如前所述，按照《民法通则》第一百条和《意见》第139条，侵犯肖像权的构成要件是：未经本人同意；以营利为目的。本案中"朱经本人同意"这一要件显然是具备的，要确定被告是否侵犯了原告的肖像权，关键在于判断是否具备"以营利为目的"这一要纠。对此，一审法院认为，陈某的文章和报刊发的照片属于广告性质，而广一告具有营利的目的，所以，侵犯肖像权成立。二审法院则认为文章和照片不具有广告性质，没有营利目的，因而，不构成侵犯肖像权。很显然，一、二审法院观点分歧的焦点在二本案中被告的文章究竟是不是广告。

所渭广告，即是向公众告知某件事物，电即"，-币告知"。广告可分为广义和狭义两种，广义的广告包括经济广'告和?作经济广告，按照美国《广告时代周刊》的定义，广告是指"个人、商品、劳务、运动，以印刷、书写、讲述或图画为表现方法，由广告者出费用作公开宣传，以促成销售、使用、投票或赞成为目的"。狭义的广告仅指以营利为目的的经济广告，它是指广告者以付费的方式，通过公共媒介对某商品或劳务进行宣传，借以向消费者有汁划地传递信息，影响人们对做广告的商品或劳务的态度，进而诱发其行动而使广告者得到利益的活动。很显然，最高人民法院《意见》第139条的广告指的是狭义广告，也即盈利性广告。这种广告最根本、最显著的特点足由广告者付费给新闻媒介，新闻媒介按广告者的要求传播信息。而本案中被告陈某的文章是由××科技报社约请陈某撰写的，而且最关键的是，文章在"特色门诊"专栏发表后，报社还向陈某支付了10元稿酬，这与"广'告"由广告者付费完全相反。因此，本案中一审法院认定陈某的文章为广告显然缺乏依据。二审法院的观点是正确的，陈某的文章不具有广告性质，没有盈利目的，那么按照现行法律，也就不构成对朱某肖像权的侵犯。

很显然，本案当事人选择侵犯肖像权为诉讼请求的根据，在法律上已经使自己处于败诉的境地。因此，从法律上讲原告输的"不冤"。

第二，从法理角度看，本案被告究竟是否侵犯了原告的肖像权或其他人格权?

本案原告的诉讼请求虽然被二审法院裁定驳回，但并不意味着原告的权利就没有遭受侵犯。该案恰好反映了我国法律对肖像权保护的缺陷，揭示了现行法律与实践的矛盾。二审法院虽然裁定原告败诉，但同时也明确指出：今后医务人员要使用病人照片时，必须经病人同意。这一要求其实已隐含"未经病人同意而使用病人照片是侵权"这一结论。

笔者已经指出，凡未经本人同意而使用其肖像的均是非法使用，均构成对肖像权的侵犯。本案中陈某未经朱某的同意，而擅自向报社提供朱某照片，××科技报社未经朱某同意而擅自使用、刊发朱某照片，当然是对朱某肖像权的侵犯，而且由于病容照片与一般肖像照片不同，它包含公民个人疾病状况，因此，被告不仅侵犯原告的肖像权，同时还侵犯了原告的隐私权。

这就是说，从理论上讲被告侵犯了原告的肖像权，然而从法律上是不能得到支持的。但从当时的法律规定和司法解释规定来看，仍然可以得到法律的救济，即从隐私权的角度来打这场官司，就能够得到法律的支持了。只不过是按照当时的司法解释规定，当事人不能告侵犯隐私权，而应告侵犯名誉权。《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第140条规定："以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，应当认定为侵害公民名誉权的行为。"

不过，现在我们再打侵犯隐私权官司时，就可以直接按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第二款的规定，以"隐私权"被侵犯为由向人民法院起诉，要求侵权人承担民事责任。

【律师提醒】

通过此案，病人应该明白一个道理，当自己的权利被侵犯时，应该在现有法律法规和司法解释规定的范围内，寻找能够支持自己的诉讼主张的法律来保护自己的合法权益。而做到这一点就必须在自己的权利受到侵害后，区分不同的侵权情节和事实，向法院提出不同的诉讼请求。就本案来说，如果原告当时选择起诉被告侵犯其"名誉权(隐私权)"的话，那么，她就不会输掉官司了。从这一角度说，她不该输的官司输了，又确实有点"冤枉"。

四、此医疗事故的诉讼时效期间并没有过

【案情】

1994年8月2日，齐某的女儿突然发病，便找到该镇个体诊所医生江某。江某经过初步诊断，认为齐女患的是伤寒，遂按此配药后对其进行静脉注射。8月3日晚，齐女病情不但未见好转，反而更加恶化。江某观察后，认为是输液反应，就改用另外配方。8月4日凌晨，齐女出现病危症状。4日6时，齐女被转至某县人民医院，19时在县人民医院抢救无效死亡。8月22日，该县卫生局组织专家组成"医疗事故鉴定委员会"，作出了鉴定结论，认为此系一级医疗事故，性质是技术事故，江某对此应承担责任。

8月4日，齐某得知其女死亡之后，立即找到江某，表示要追究他的责任。其后，齐某先后到县公安局、县检察院、县政法委、县人大等多个机关指责江某已构成犯罪，要求有关机关追究其刑事责任。但是，根据"医疗事故鉴定委员会"的结论，这仅仅是技术事故，即属江某医疗水平有限，对病情认识不足，因过失而导致的事故，不属责任事故，因此，没有刑事责任因素。据此，有关机关拒绝了齐某追究江某刑事责任的请求。

1995年6月，在有关单位的主持下，江某试图与齐某经调解达成和解，但双方在赔偿数额上相差甚远。1996年3月15日，调解以失败告终。1996年8月6日，齐某向法院提起民事诉讼，要求江某给予赔偿。江某的代理律师提出：从齐女死亡到齐某起诉．已超过2年，因此，齐某的权利不应受到法律保护。

【诉前思考】

公民的生命健康权是受法律保护的，任何人侵犯他人的生命健康权都要承担相应的法律责任。而这种保护又是有期限的，这一期限在法律上叫诉讼时效。所谓诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利，就丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。也就是说，即使权利人到法院打官司也打不赢了，胜诉权消灭了，但诉权和实体权利还存在。也即起诉的权利还存在，你愿意告，法院就应该受理；实体权利还存在是说诉讼时效期间过了，但侵害人侵害生命健康权的事实以及应付的赔偿义务还存在，侵害人自愿赔付，受害人仍然有权收取。因此，受害人一定要及时行使自己的权利，使自己的合法权益得到法律的保护。

《民法通则》第一百三十六条第一款规定：身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为1年。第一百三十七条又规定："诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。"那么，从1994年8月4日齐女死亡时算起，到齐某起诉时即1996年8月6日，其间已经历时2年。从表面上看，似乎已经过了诉讼时效期间，其实，此案并没有过诉讼时效期间，因此，告诉是没有问题的。

【告什么】

如前所述，至于到底是医疗责任事故还是医疗技术事故，抑或是医疗差错，要通过医疗事故鉴定委员会来确定。所以，受害人及家属告什么，要由医疗事故鉴定委员会的鉴定结论来确定。如果经鉴定是医疗责任事故，当然就可以要求司法机关追究责任者的刑事责任。本案发生时有关部门认为是医疗责任事故，要求追究责任者的刑事责任，但后来经医疗事故鉴定委员会鉴定，结论为医疗技术事故，自然就不存在追究刑事责任的问题了，此时，就只能追究责任者的民事责任了。

确定了要求责任者承担民事责任后，可以就具体诉讼请求进行研究了。一般来说，死者的家属除了可以提出请求法院判决对方支付医疗费、住院费、陪护费、误工费、营养费、丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费外，还可以提出精神损害赔偿，要求责任者给付精神损害抚慰金。此案在当时由于《民法通则》本身规定的局限性(只规定公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到损害，才能提出精神损害赔偿)，现在有了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，就不再无法可依了。

【怎么赢】

此案被告的代理律师提出，原告齐某的权利已经超过了法律保护的诉讼时效期间2年的期限了，因此，齐某的权利也就不应得到法律保护。应该说，被告的代理律师是抓到点子上了。此案原告能不能打赢，关键在诉讼时效上，但对诉讼时效期间不能只看表面现象，而要看实质上到底超过没有。这涉及到民法上的诉讼时效中断制度。

所谓诉讼时效中断，是指在诉讼时效进行中，因某种法定理由而阻碍时效的进行，致使以前经过的时效期间统归无效，待中断时效的理由消除后，诉讼时效期间重新起算。设置诉讼时效制度的目的就是督促权利人及时行使权利。那么，如果当事人积极主张自已的权利，中间经过的期间，就不应计入诉讼时效期间内。

根据《民法通则》的规定，诉讼时效中断主要有以下情形：第一，权利人起诉。起诉是权利人主张权利最有效、最典型的方式。在这种情形下，诉讼时效期间就从法院的判决或者裁定生效之日起计算。

第二，权利人提出请求。在实际生活中，当事人主张权利也足以发生时效中断。但问题是你怎么证明自己向义务人提出过请求或者索要过，又怎么证明义务人同意履行义务，这往往为许多人所忽略。在这里我告诉大家一些具体的办法：

(1)自己去索要。什么时间、地点，运用什么工具(汽车、火车还是飞机)，对方谁接待的，怎么说的，具体内容等都一一记录下来，并保存好相应的收据和原始记录。这样，一旦打起官司来，你就能够说清楚，对方当事人一承认，这事就解决了。即便是对方否认也可以作为证据提供给法院，或供法院参考。

(2)也可以通过录音或录像的方式将整个过程录制下来，以证明自己去索要过的事实。

(3)和他人(应是无利害关系的人)一起去索要。这样，和你一起去的人就可以证明你索要的事实。

(4)给对方发电报，让邮电局的工作人员在你草拟的电文上盖上当日的目戳。这样就既保留了日期，又证明了发报的内容。在今天人们普遍使用电话、传真甚至电子邮件时，往往忽视了电报的这一"妙处"。在证明诉讼时效这一点上，电报是其他工具无法比拟的。

(5)也可以与公证人员一起去索要，这样效力就更好了。只不过你要掏公证费了。

(6)不直接去索要，而是用录音电话和对方交谈，把交谈过程中双方关于债权债务关系的情况的谈话内容如实地录制下来，但录制过程中最好有两个以上无利害关系的人在场，以保证录音证据的真实性和有效性。

第三，义务人同意履行义务。这在民法上叫做"承认"。承认的结果是使当事人之间的权利义务关系趋于明确化，因为义务人已经明确表示他对权利人负有义务，并愿意履行义务。这也足以发生诉讼时效中断的效果。

对于企业来说，也可以年终单位搞财务总结或清理债权债务关系为由，以对账的名义让对方在往来账目上签字盖章，使双方的权利义务关系得以重新确认，从而达到使诉讼时效得以延续或得以重新开始计算的目的。

在实践中，有的单位或个人甚至有的律师，往往以给对方发催款函方式来确认彼此的权利义务关系。使用这一方法有时也可以奏效，但前提是对方给予答复并承认权利义务关系的存在；否则，这一方式不起任何作用。因为，这种方式只能单方证明权利人什么时间，什么地点，给谁发过什么内容的催款函，而对方一旦否认或不予答复，权利人设想或提供的所谓的证据就没有任何意义了。使用这一方法时一定要注意，不要以为自己反正给义务人发催款函了，就能证明自己行使了索要权而完事大吉，高枕无忧了。

上述关于诉讼时效确认的方法，不仅仅适合本案，凡是涉及诉讼时效问题，不论是普通诉讼时效，还是特殊诉讼时效，都一律适用。本书其他案例或读者涉及的诉讼时效问题都照此办理。本案中，自1994年8月事发至1995年6月，权利人一直奔走于各机关之间，极力想追究义务人的刑事责任。这充分表明权利人对自己的权利不是漠不关心、置之不理，此属于权利人提出请求的情形，诉讼时效因此而中断。自1995年6月至1996年3月15日，权利人参加了有关单位主持的诉讼外调解活动，并提出了自己的索赔数额。这显然是权利人积极主张权利的情形，也应当适用时效中断。《民法通则》第一百四十条规定："诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。"基于此，本案的诉讼时效期间只能从1996年3月1513起计算，从那时起到1996年8月613，并没有经历1年的时间，所以，不能认为齐某的诉讼时效期间已经届满。齐某的权利理所当然应受到法律保护，而被告及其代理律师的理由是不能成立的。

【律师提醒】

当事人要明确掌握法律关于诉讼时效期间的规定，并在法律保护的期间内及时地行使自己的权利。但需要注意的是，有些人并不完全明确法律上所规定的诉讼时效的真正意义，只是从表面时间上来看诉讼时效超过没有，这是不行的，也是很危险的。如果权利人相信了这样的说法，就有可能真的造成诉讼时效期间届满的情况发生，从而丧失了请求法院强制义务人履行义务的权利。因此，在这种情况下，就应该找律师进行咨询诉讼时效到底超过了没有，有没有法律上所说的中断事由发生。同时，也可以及时采取一些其他方法(如上述)来补救。总之，不努力到最后，就不能轻言"已败"。现实中发生很多的所谓的被打败，往往不是他人把你打败了，而是你自己把自己打败了。