胡定欣 马国明视频:委托理财之罪”与“非法吸存之罚”

委托理财之罪”与“非法吸存之罚”
　　更猛烈的碰撞则展现在法理层面。
　　无可争辩的是，德隆大规模进行了签有保底收益的委托理财，并造成了严重的社会危害。可即便对此没有异议，控辩双方还是对如何定性产生了严重分歧。
　　公诉人祭出的重器是，我国1997年10月1日颁发的《刑法》实施第176条规定了非法吸收公众存款罪为刑事犯罪，而“德隆进行的有保底收益的委托理财就等于变相的非法吸收公众存款。
　　陶回应：“这个等号在现行法律找不到依据，这个依据，只能靠人大常委会司法解释，而不是法院的判定。”
　　他认为，尽管“保底条款”违规违法，毕竟还是“委托理财”，并非“存款”。陶以此为逻辑起点，详尽诠释了自己理解的相关法律条文。
　　陶认为，“关于如何理解和认定‘变相吸收公众存款’，事隔8年之久最高法院仍无任何配套的司法解释。但自上世纪90年代开始，大批金融机构委托理财行为已经发生，全国各级人民法院已接受了无数的签有保底收益的委托理财纠纷案件，最高人民法院有关委托理财的司法解释却至今仍处于征求意见稿的阶段(指最高法院民二庭2003/11《关于审理金融市场上委托理财合同纠纷案件的若干规定》征求意见稿)，可见委托理财问题相当复杂。”
　　而控方的另一个依据是，1998年7月13日国务院颁发的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，其中对“变相非法吸收公众存款”有一个定义解释，即“是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”
　　陶认为，该“办法”并未实际列举“变相非法吸收公众存款”的各种表现形式的情况下，却在最后“附则”第28条规定了“取缔非法证券机构和非法证券业务活动参照本办法执行，由中国证券监督管理委员会负责实施，并可以根据本办法的原则制订具体实施办法”。
　　“券商委托理财属于正常的金融业务经营范围，至于保底委托理财是否属于变相吸存的犯罪行为，还得参考国务院授权中国证监会制订的相关规定和具体实施的证券监督行为进行分析和判断。”陶辩驳道。
　　然而，我国1999年7月1日开始实施的《证券法》第143条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。
　　“但是我们注意到，《证券法》却并未规定保底收益委托理财的违规行为构成非法吸收公众存款罪。”陶武平在庭上说。
　　记者查阅《证券法》第194条，其对保底委托理财的法律责任的表述是“责令改正，处以五万元以上二十万元以下的罚款”。
　　而相对应的是，《证券法》第11章“法律责任”中的36个条文中，另有16个条文明确规定了相关的违规、违法行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，且与我国《刑法》中的具体罪名一一相对应。如：《证券法》第175条对应《刑法》第160条“欺诈发行股票债券罪”；《证券法》第176条对应《刑法》第179条“擅自发行股票债券罪”等。
　　因此，继律师韩梃对友联非法吸存作出无罪辩护后，陶武平也表示，“如果友联无罪，则作为友联的执委和总裁的唐万新个人也不构成犯罪。”
　　奇怪的是，控辩双方都没有提及唐万新曾承认的，他个人也参与了50亿左右直接融资的行为。

“罪刑法定”原则与“将错就错”策略
　　两天激辩下来，人们发现，问题的曲折性在于，德隆口中的“委托理财”和检方指控的“非法吸存”，以及德隆口中的“集中持股”和检方指控的“操纵证券”，如何在事实和法律两个层面都划上“等号”？
　　后者，交锋更为激烈。
　　多位当事律师向记者承认：“我们的辩护重点是从纯粹的法理意义上，或者说是法律技巧层面展开的。”
　　其最重要的一件兵刃是，我国刑事诉讼的一项基本原则——“罪刑法定”，其核心内容是“法无明文规定不为罪”——而这个“法”，是指人大颁布的法律。
　　非法吸存之罪，最大的争议正在于此——我国人大颁布的两部法律《刑法》、《证券法》，尚未明文规定券商违规保底委托理财构成“变相非法吸收公众存款罪”。
　　所以，唐万新在庭上一口咬定，上世纪90年代就咨询过知名律师事务所，知道委托理财对个人不能做，对机构大家都在做。至于采取保底方式，“只知道是违规的，受过三次行政处罚，但不知道算不算违法”。
　　从庭上来看，德隆从坦率承认事实到转向无罪辩护，两者间的迅速切换，多少让检方和旁听者感到意外。但德隆方面之所以敢如此“强势”，在于他们采取了“将错就错”策略——其辩护方案主要是从现行法律的漏洞着手的，而罪刑法定要求，审判只能在现有的法条下进行。
　　这或许就是“原罪”永远的困惑——如果不判或轻判，非但去者不可追，更无法惩戒后来者；但如果重判，则或伤及法律本身的严肃性——这个不等式，如何倾斜都将是一个两难。
　　眼下，这个难题交到了武汉中院手中。20日一审结束之前，主审法官高勇宣布，宣判将择日进行。
　　其实，时至今日，德隆的归宿已不重要，正如泰坦尼克号沉没催生了《北大西洋冰层巡逻制度》。德隆罪与罚的意义，也在于对上述不等式的求解推动。
　　最近全国人大《刑法》修正案(6)草案刚刚明确：券商等金融机构委托理财“违背受托义务，擅自运用客户资金以及其他委托或者信托财产，情节严重的，追究刑事责任”。
　　2006年1月1日实施的新《证券法》也改变了立法表述方式：在列举了一系列证券行业违规、违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。（王云帆）
　 21世纪经济报道