o型妈妈怀孕要查溶血:李曙光、陈夏红：政法往事和法治未来

李曙光、陈夏红：政法往事和法治未来

　　——共识在线第七期

　　共识网编辑按：2011年4月8日“共识在线”请到了中国政法大学的李曙光教授和陈夏红博士，他们以对话的形式，纵谈政法往事，畅想法治未来。

　　回首过去百年，晚清、民国法政届人才辈出，名人云集，民国司法也有很多看点，可圈可点处颇多。而中国共产党几十年的法制历史，更是跟中国法治现状联系紧密。曾经的政法界右派分子对中国法治有过什么设想，做过哪些努力？又经历过什么样的曲折坎坷？法学院校、政法系统发生过什么大事？现有的立法、司法系统在几十年间有什么变化？我们的法治现状如何，跟历史有何渊源？司法制度改革究竟向何处去？李曙光、陈夏红两位老师为大家答疑解惑。

　　李曙光，男，江西人。法学博士、中国政法大学教授、博士生导师。现任中国政法大学研究生院副院长，破产法与企业重组研究中心主任。

　　陈夏红，男，中国政法大学中欧法学院博士研究生，《中国政法大学学报》编辑，著有《百年中国法律人剪影》、《法意阑珊处：20世纪中国法律人自述》、《政法往事》、《沉浮与枯荣：八十自述》（江平口述，陈夏红整理）等作品。

　　本文为这次交流活动的最终文字整理。

　　对话地点：共识网访谈室     时间：2011年4月8日下午15：00-17：00

　　【陈夏红】：共识网的网友大家下午好！非常感谢共识网给我们提供这么好的一个平台，让我和李老师进行对话。今天跟以往的方式不同，今天是公开的对话，而且有各位网友的参与。

　　中国法律人的悲剧命运

　　【陈夏红】：首先需要跟大家介绍一下这次对话的背景，这次对话是围绕我新出的一本书叫做《政法往事》展开。这本书主要是政法事件方面的随笔，在出版的时候也请李老师写了序言。李老师也是早期培养的法学博士之一，这个转型本身也是政法往事。非常感谢李老师在百忙当中参加这次对话，也感谢大家对这次对话的关注。

　　李老师在序言中给我们的对话留下一个伏笔。李老师，《政法往事》这本书给你留下印象最深的是什么呢？

　　【李曙光】：这本书我没有完全读完，大多数文章我都读了，但还有一些小的文章我还没有读完，还在看的过程当中，因为这段时间有很多事情。我对这本书有很多的感想，也有非常多的想法。我觉得“法律人的命运”是最重要的词汇，这是很有意思的事情。因为我们原先研究法制史更多的是研究制度的历史，研究一些已有的规则。但是这个制度和规则是怎么来的，很多人并不关注。所以现在很多人不太愿意读法制史，觉得太枯燥了。我觉得可以有另外一种方式让大家重新关注过去发生的有关法制命运的故事，其实这是一个非常好的视角，也是活生生有生命力，能够站在法制的脉搏上跳动的方式去把握法制的命运。我想法制的命运跟法律人物的命运相关。

　　再一个就是，在我看中国的法制史或者是法律思想的变迁的时候，有两点让我印象比较深。

　　一个印象就是法律工具的性质。当时时局艰难，特别需要懂得西方法律的人才，我站在这个角度来看。我们看到实际上这些中国的法律人物带有强烈的工具性质，你很早看到他成为国家命运直接的把握者，严格来说他也不是革命者，他们很多甚至对革命刻意保持一段距离，对革命以后的中国抱有很大的希望。所以我觉得这是一个很有意思的现象，中国的法律人物更多带有很强烈的工具性质，他本身不是革命者或者被革命者，他本身刻意跟社会保留一定的距离。某种程度上有一个很强烈的特点，他们不是中国社会的主角，总是处于边缘的地带。不管是在有利于他们的时候或者是不利于他们的时候，好像都在边缘。在早期西方法律传入的过程当中，在晚清大臣出国考察政治的过程中，到北洋政府一直到国民党时期，一直到解放之后，实际上他们都站在边缘的角色，突现了工具的性质。

　　还有一个比较强烈的印象，就是理性和情感的冲突。实际上严格来说中国人的文化背景更多的是情感型的，我们看到中国的法律人跟一般的中国人稍微不太一样，他们进行职业选择的时候，他们对于社会，对于国家关注的时候，这点特别的明显。他们和一般的人不一样，他们比较理性，是带着一种比较理性的态度参与的。但是他们在文化底蕴和情感的因素方面又很强烈，又是传统的知识分子。所以不管你受了多少西方的教育，哪怕你是从最顶端的哈佛、斯坦福、芝加哥出来的，他们也很容易被这样一种文化所融化。所以这些法律人物在理性和情感之间的挣扎以及一种迷茫，我感觉这也是比较强烈的。

　　如果我们把这三者串起来看的话，就是法律人的命运、工具的性质以及理性与情感的挣扎，我感觉这本《政法往事》折射出了中国法制过去和现在某种方面的东西，我觉得这是能够反映的，就是它后面更深层次的文化方面的东西。所以我们往往在有些法律家身上看到人格的分裂状态，这种人格分裂状态和他们专业本身有很大的距离，又和文化非常契合，一个是有距离，一个是契合。所以我们看到更多的法律人物在中国的框架和结构，这样一种社会文化，在这样一种环境当中，他们在做选择的时候有很多无奈。

　　【陈夏红】：你说这些我很认同，我在研究法律的过程当中我自己也很困惑，为什么美国这么一个国家，它们可以做一些很和谐的事情。比如说奥巴马可以竞选总统，比如说作为法院和大法官，他们可以对整个国家的导向产生很强烈的作用。但是我们回过头看，就像你刚才说的中国法律人的命运，甚至自己也是悲剧性的角色。甚至在更早的北洋政府时期，他们始终是被边缘的。李老师你觉得这是什么原因导致中国跟西方的差别呢？

　　【李曙光】：这里面最重要的因素当然是文化的因素，应该是哲学传统的差异，或者是思想源头的差异，有这些因素在里面。有信仰的因素，不同的信仰源头。文化可能会自然而然的成为自然法的观念，当然在自然法之外有上帝法和理性的法，有国王之法，也有人造的法。实际上在源头我们可以看到，它和宗教信仰是相关的。如果我们把眼光放在比较长的历史长河的角度来看，实际上在近代以来，中国的文化受西方文化的压迫，应该是比较厉害的，是一种强烈的冲击和压迫下面非常被动的局面。在这样一种局面下，某种程度上西方文化占了上风，很多知识精英和官僚精英认识到东西文化的差异，所以我想因而会出现对西方文化的认同。

　　如果说西方法律制度大量的在清朝末年被引进进来，包括北洋政府时期，这又跟政治制度相关。我们可以看到，在清朝我们看世界的时候，比如说林则徐他们，完全是站在器物先进的角度，完全是站在经济文明的角度来看。到了晚期的时候，实际上他们已经看到了现代文明，所以出国考察政治，我觉得这是很值得研究的。这两个代表团，官方这批他们是去美国和德国。所以我们可以看到在欧美感悟很深，他们看到了商业的发达，所以他们对于欧美体制的好处已经抓住了。

　　中国这些知识精英是非常有学习力的，他们迅速抓住这个社会的时代特征，能够在出国那么短的时间里面上奏折给皇帝，他们力图变化、锐意振兴。他们是抱着这样的胸怀做这件事情，他们回来以后发现德国最适合中国的国情，他们也发现为什么日本成为亚洲的领袖。以前中国是领袖，后来因为日本学了德国的东西，他们认为德国宪政制度是非常好的。所以他们搞立宪改革是学习日本的宪法，是这样一个概念。他们看到了像日本这样的国家教育是非常先进的，为什么他们觉得日本先进呢？因为日本的学习模仿非常厉害，所以把整个西方的政教文明都搬过来了。最早中国是看着西方的生光发电，然后看到了政教文明，后面实际上有大量的制度文明在里面，有大量的文化在里面。所以后面会有“五四”运动，因此这之间它是有文化的差异在里面的。当然文化又和社会其他的因素，特别是和政治结构和经济体制联系在一起。

　　中国为什么选择了大陆法系

　　【陈夏红】：你刚才已经提到了中国选择了大陆法系，而没有选择欧美法系，他们是不是看到在中国皇室的背景下，他们有没有这样的考虑呢？

　　【李曙光】：他们看到了中国实际上要面临最大的挑战，这些挑战是他们心中的一个槛，非常难以跨越。当然我们可以把这道槛看作是中国非常顽固的文化，因为它后面不仅仅是一个人，无论是在心里上、文化上，在整个社会上都是有连接点的，都是连在一起的。所以我觉得中国法律人最聪明的是到国外学了一些法律实践回来，这些槛非常重要。

　　西方商业社会有很多跟政府保持距离的组织，是社会的或者是独立于政府之外的力量，有些在某些时候是可以超越政府的，比如说教堂和教会的力量，还有大学，它们甚至可以超越政府，这是跟西方的文化一起成长起来的。它的商业文明无时无刻都是在和集体的权力进行对抗，你只要允许商业文明，就有大量自由自在的个体存在，因为他有他的利益。这种利益是和既有的权力是对抗的，独立于政府甚至超越政府的力量是和信仰的文明结合起来，这是我们有差别的方面。

　　为什么不选择英美法系，而选择大陆法系？这里面有两个因素。一个因素是开玩笑的讲，但是也确实是一个因素，19世纪大家都在抄袭德国的民法典。而且在西方的文明当中，大陆法系更加符合中国权力层、高层和社会治理层他们心里的想象，这个更加有把握，更加能够有预期，因为它不好的话我可以改，我把里面不符合我的条文可以改成有利于我的，所以他在这个法典下面让这个利益更靠近于自己。更何况他在这个模式当中本身有德国的东西和日本的东西在里面，这个恰恰符合当时晚晴的治理理念，对于他们来说成本是比较低的。

　　【陈夏红】：他们已经有法制体系，因为一开始的司法体系也是和大陆法系是形似的。

　　【李曙光】：英美法系跟我们不一样，中国是农耕文明，根本没有发达的工商业。中国是大一统的，是中央集权的，根本反对地方自治。让五大臣出国，还有后面一批像李鸿章等等这些人出国，他们看不到这些，因为毕竟还是眼界所限。但是他们知道这个是挺难学的，一旦弄起来的话就成为对抗性的力量。所以我觉得选择大陆法系和英美法系，严格说来也不是有意的选择或者是无奈的，或者是自然而然和被动的，就是说你只能走这个路。从社会现实来讲你只能这样做，从中国当时的制度进展情况下自然而然走到这里，是这样一个概念。

　　当我们反过来看英美法系在哪里呢？只是在当时出去的留学生，这些留学生带着很强烈的中国文化情结，出去以后再回来这个文化里面，又很容易回来。除非他是出生在美国，长大在美国，又是中国人，否则的话很容易回来。所以我觉得某种程度上，英美法系、大陆法系除了文化的差异之外，当然跟社会的市场因子是否具备是非常相关的。另外还有一个很有因素的问题我也在一直琢磨，西方人讲公司治理，我听一个学者讲过，实际上公司治理并不是发源于公司，实际上是在早期的西方洛克的理论当中就有政府治理，这个出来以后才出现了公司治理，某种程度上公司治理的理念是来自于政府治理，当然它不是三权分离。

　　【陈夏红】：西方的公司治理和政府治理是结合到一起的。中国近现代化的早期还是从商事法律开始的，这是为什么呢？

　　【李曙光】：从万国公法开始，这在某种程度上就是国际规则的基本准则，后来各个国家搞法律的时候就是把每个国家的法律移植过来。一个是限制政府的权力和给公民权利的法律，一块就是如何促进工商社会的发展，为工商社会发展提供有利条件的法律。而社会当中最现实的就是工商法律。

　　我觉得很有意思的就是中国早期接触法律的人，更多的是从公法的角度，宪法、行政法、刑法、诉讼法等等。中国在重建法制的时候更多注重刑法和刑事诉讼法。对我们搞法律的人来讲这似乎是法律的本质，但是其实这是一个误解。社会最主要的规则或者是运用最多的只是工商方面，人类文明的进展是以商业文明作为最基本的因素，也是最基础性的因素。所以大量的商业文明是在法制的推动下来演变和不断发展的。

　　所以中国早期在引进西方法律的时候，有大量的包括《民法》、《民事诉讼法》、《破产法》等等这个很正常，因为西方发达国家更多以这些为主，恰恰那些涉及到刑事的、涉及到人权的，他的一个《人权宣言》就解决很多问题了。现代行政法的发展早期的行政法严格来说就是《宪法》，因为现在的政府越来越庞大，他的权利越来越无限了，所以行政法比较发达。我们可以看法国民法典、德国民法典等等。

　　【陈夏红】：我们关注法律的重心始终是公法这一块，包括今天今天献身于法治道路的人都是这样的。

　　【李曙光】：在中国法律界，现在好像很多搞刑法、刑诉的这才是真正搞法律的，其他的都好像是在搞经济的，其实不是这样的。我们看西方大多数课程都是涉及到财产法、合同法、公司法、证券法、反垄断法。所以我们看这些顶尖的法学院哈佛、剑桥、斯坦法等等。

　　【陈夏红】：美国有没有严格的行政法？

　　【李曙光】：他们把宪法跟行政法是放在一起的。原来哈佛法学院院长就是讲行政法的，更多的是讲行政的程序，行政的限权。因为现在政府是有很多权力的，他有很多执行的权力。但是现在我们中国的行政法跟美国有点不一样，中国的行政法大多数是宏观调控的，这恰恰是不应该作为行政法的。

　　【陈夏红】：它是政策性的东西。

　　【李曙光】：美国的行政法是如何限制政府的权利，政府运作要按照行政法走。国家用的是纳税人的钱，这就涉及到责任政府和法制政府，所以这块是很重要的。宪法是一个大的模板，具体的要靠政府运作，从联邦政府、州政府。中国的行政法是宏观调控法，中国的房地产调控、货币的发行，什么统计法、产业政策法，这是政府干预市场经济法，这是不对的，我们用反了。

　　美国是法律经济学，大陆法系的有经济法，德国有这个，就是政府如何去调控市场，如何去产业政策，如何鼓励外资，如何去监管市场，他们有这样的法律。英美国家市场经济比较发达，他们更多让位于市场，如果说有市场法就是《反垄断法》，其他的都是工商社会的法律，市场经济的法律，不像中国有经济法学科和民商法学科，他就是市场经济法律，比如说《公司法》、《证券法》、《财产法》、《合同法》，这都是有关市场经济的法律。

　　【陈夏红】：为什么中国会有这个特殊的经济法的概念呢？

　　【李曙光】：这个说起来就复杂了，在欧洲国家像德国、日本也有所谓的经济法，要讲经济法就是政府如何去管控市场和监管市场，当然也有人把所谓的《社会保障法》和《劳动法》归为经济法，这是没有站在对于英美和大陆法系有充分的了解的基础上做的争议，所以它的很多争议是低层次的，很多争议完全是概念性的。

　　也有学者个人学科的专业立场在里面起作用，也有对世界法律发展并不了解的人，也有是在某种上是为了争宠。实际上是对苏俄法系和大陆法系之间的差别的一种回应，那时候英美法系还没有。

　　【陈夏红】：因为我们一讲到美国都是只谈负面的评价，这是不是影响我们对英美法系的引用呢？

　　【李曙光】：但是对英美法系我们了解的人真的不多，像美国最高法院的法官在后期才引进来。对英美法系我们对它的经济学了解一点，但是后期才引入中国。我觉得我们对英美原来是比较强烈的敌对思维，这种外交的哲学和一种意识形态，我们是两个方面，一个是对外的外交哲学，一个是意识形态，这影响了我们对英美法系的判断，或者说我们根本不了解。

　　因为大量的人出去，你去德国或者是去日本，我们国家还放一放。如果你去英美就好象去了敌对国家，是这样一个概念。所以像我们比较是早的83年走了六个到美国去，当时大家觉得这些人已经那个了，去的非常少，回来的也非常少。所以对英美法了解的比较少，苏俄法系也是大陆法系，日本的更不用说了，我们跟日本是近邻，它近代以来对我们影响比较大。我们原来批判的法种成了我们改革开放以后不自觉要学的东西，是这样一个轮回。

　　所以大陆法系跟我们天然的亲近，英美法系无论从意识形态，无论从外交哲学，还是从英美法系本身，都离我们比较远。英国的制度极其烦琐，就跟手术刀似的，他们是非常细致和精细的法律文化，而中国人是要写意的。我们当然有很多方面的因素，所以也很难学，有这些因素在里面。

　　【陈夏红】：我做口述纪史的时候，（有漏记）更早之前周恩来说英美法系里面有一些东西可以学，他觉得当时对他的思想冲击很大。

　　【李曙光】：为什么1972年毛泽东要去跟美国人建交，把尼克松请到中国来，之前周恩来为什么要跟基辛格做交易？实际上我们中国人还是有心结的，这种心结就是中国的领导人，在他们的骨子里面某种程度上还是认为美国是真正的可以跟我们有互动的可能性，其他的都是在中国之下。在这个世界上中国要寻找一个真正的对手就是美国，所以这个我们可以理解。

　　为什么周恩来说这样的话，我想他肯定不是用英美法系这个词，他的意思是英国和美国的珐法律不错。实际上他们心里都知道，因为早期搞黄埔军校当时有很多留英和留美的人，对于那样一种文化接触比较少。但是这种文化你漠视它可以，你忽视它可以，你可以不理的，也可以远离它，但是它是真正的存在，而且是有压力的存在，是一个真正的对手，也是可以构成威胁的，所以可能会有这样的背景在里面。不认为是他对英美法系有很深的了解，因为我不知道他的原话是怎么说的。

　　因为我们看历史上党的领导人，他们对于美国这样一种态度，我们可以看到美国是真正的对手，中国在这个地球上美国被视为我们真正的对手，使我们不得不面对它的一切，特别是它的制度。

　　中国离法制转型的终点还有多远

　　【陈夏红】：有一个网友问了一个问题，他说中国的社会转型期到底从什么时候算比较合适？而且他特别想知道在中国转型的过程中，法制经历了什么样的变化才能稳定下来。

　　【李曙光】：我是这样看的，早期有不同基点的转型，我想有两个转型。一个转型就是说中国有既定的法制传统，这个法制传统非常强大，我们把它叫做中华法系，它的第一次转型应该是出现在晚清的时候，那次转型就是我们说开始大量移植西方的法律制度，一直到北洋政府和国民党政府，对于传统的历经千载的一种转型。

　　第二种转型是在思想背景下面，别看中国那么多年一直在不断的变化，但是中国也是在整个社会不稳定期，中华民族应该说在近些年来相对比较稳定。但是真正中国搞市场经济确实是在1978年以后。所以我讲第二个转型是置身于市场经济背景的转型。

　　我感觉更多是基于市场经济的转型，但是这个转型什么叫做完成呢？应该说它是一个时间的概念，转型一般都是有时间概念的，这个时间概念我原来提出过，就是有所谓的低级、中级、高级。中国法律的转型，我认为要跟宪政文明的到来结合在一起。市场经济和宪政文明配合的时候，我觉得在这个只有法律转型算告一段落。

　　所以我把转型实际上分为三个阶段，从政治制度到法制制度，就是如何由政策制度到我们依靠法律来治理国家。第二个阶段实际上就是法律职业共同体，这个职业是有一批受过比较好的法律训练的律师、会计师、法官、检察官和公务员，这是一个标志。第三个阶段是法治政府，政府都是受到权利限制的。我觉得至少要经过这三个变化，我们的法制转型才到了可以终止的阶段。