网游之皓天传说:以案说法：外籍人士就业的劳动法适用

以案说法：外籍人士就业的劳动法适用

随着经济的发展和外资企业的进入，越来越多的外籍人到中国大陆工作。外籍人士在中国大陆就业，是否与普通中国劳动者一样适用《劳动合同法》，在实践中素有分歧，实践中甚至出现同案不同判的尴尬。笔者仅结合上海市第一中级人民法院和第二中级人民法院的两个典型判例，分析外籍人士就业的劳动法律适用问题。 
    一、 对比案例
    （一）案例1
    1、案情简介
    韩某系加拿大籍人士，2008年10月，韩某与上海某外资公司签订了劳动合同，劳动合同约定自2009年1月1日起双方建立无固定期限劳动合同。解除本合同需要公司提前三个月通知或者雇员提前三个月通知，本合同可在提前三个月通知的前提下无需任何理由解除。2009年1月1日，韩某正式入职这家公司，2010年1月13日，公司向韩某发出解除劳动合同的书面通知，在该通知中，公司明确根据2008年10月份双方签订的劳动合同中关于合同解除的约定，给付三个月的代通金，解除与韩某的劳动合同。同时明确劳动关系结束日为2010年1月14日。
    韩某对公司的解除决定不服，于2010年2月23日向上海市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求恢复劳动关系，并支付违法解除期间的劳动报酬。
    2、裁判结果
    2010年4月26日，上海市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，劳动争议仲裁委员会认为，韩某系加拿大国籍，韩某与公司签订的劳动合同合法有效，双方在劳动合同中约定任何一方“遵守三个月通知期的前提下，可以无理由解除本合同”，但双方在劳动合同中未就额外支付三个月工资替代通知期事宜进行明确约定；故公司未在提前三个月通知韩某的情况下于2010年1月13日通知韩某当即解除劳动合同的行为缺乏依据。最后，劳动争议仲裁委员会认定，公司解除韩某劳动合同的决定违法，并且判决恢复劳动关系。
    公司对劳动仲裁裁决不服，向上海市静安区人民法院提起诉讼。2010年9月14日，静安区人民法院作出判决。静安区人民法院认为，本案中的双方争议的焦点之一在于公司解除劳动合同是否合法。考量本案中公司解除合同是否合法，其实质是考量公司、个人之间在合同中对于提前三个月通知即可以无条件解除合同这个条款是否有效?对此，本院认为，根据我国劳动法和劳动合同法的规定，劳动合同的解除有用人单位单方解除、劳动者单方解除和双方协商一致解除三类。从以上三类的相对应的条文表明:劳动合同的解除有明确的法定程序和法定条件。同时，按照劳动合同法第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。按该条文的理解，用人单位不得违反法定条件解除劳动合同，亦即是，违反法定条件的解除理由并不能成立。本案中，公司、个人在合同中约定:提前三个月通知即可以无条件解除合同。该约定的内容，显然并不在法定解除条件之列，虽然按合同意思自治原则，当事人可以协商约定相应的合同内容，但是由于存在“用人单位不得违反法定条件解除劳动合同”的规定，因此，即使在合同中约定了解除条件，仍因违反法定条件致使解除不能成立。
    后双方诉至上海市第二中级人民法院，上海市第二中级人民法院于2010年12月21日作出终审判决，维持了原判。上海市第二中级人民法院为，外国公民依法取得就业证，在中国境内就业并与中国企业建立劳动关系的应适用我国劳动法律、法规的相关规定。公司上诉认为其与韩某关于提前三个月可以无条件解除劳动合同的约定合法有效，其依据的事实和理由与在原审法院审理中陈述的一致。原审判决对公司的请求不予支持的理由已经作出了详尽、合理的阐述，理由正确，本院不再赘述。故对公司的主张，本院难以支持。
    （二）案例2
    1、案情简介
    徐某系韩国国籍，于2008年7月1日进入上海某幼儿园工作，担任英语教师，但双方未签订劳动合同，口头约定徐某的工资待遇。2010年1月31，该幼儿园与徐某口头解除了劳动关系，徐某当日即离职。2010年2月23日徐某向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求幼儿园支付未签劳动合同的双倍工资差额128700元以及非法解除劳动合同赔偿金等合计人民币39504元。
    2、裁判结果
      上海市劳动争议仲裁委员会于2010年4月26日作出裁决，裁决幼儿园支付徐某未签劳动合同的双倍工资差额33471元、违法解除劳动合同的赔偿金32000元。
        徐某对劳动仲裁裁决不服，遂向上海市闵行区人民法院提起诉讼，2010年7月30日闵行区人民法院作出判决，幼儿园支付徐某2008年8月23日至2009年7月22日期间未订立劳动合同的双倍工资差额88000元、违法解除劳动合同的赔偿金32000元。
    幼儿园对一审判决结果不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉。2010年11月9日上海市第一中级人民法院作出终审判决，上海市第一中级人民法院认为，按照《外国人在中国就业管理规定》的规定，外国人在中国合法就业，要求适用最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，可予支持。当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，可以按照当事人的书面劳动合同、单项协议、一其他协议形式以及实际履行的内容予以确定。本案中徐某和幼儿园未就未签劳动合同的双倍工资差额和违法解除劳动合同的赔偿金作出任何形式的约定，徐某要求幼儿园支付其未签劳动合同的双倍工资差额和违法解除劳动合同的赔偿金的请求，缺乏法律依据，本院难以支持。鉴于幼儿园对于仲裁裁决没有提出诉讼，应视未其接受该仲裁的结果，本院对该两项裁决内容在判决主文中直接加以判处。最后，上海市第一中级人民法院判决幼儿园支付徐某未签劳动合同的双倍工资差额33471元、违法解除劳动合同的赔偿金32000元。
       二、案例评析　
      上述两案的主要焦点就在于外籍人士在中国就业是否适用《劳动合同法》。外籍人士在中国就业是否适用《劳动合同法》在司法实践中颇有争议，尤其是在2008年《劳动合同法》施行后形成了两种截然不同的观点。    第一种观点认为，外籍人士经核准取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》、在中国境内就业并与中国企业建立劳动关系的，其与用人单位因履行劳动权利义务、解除或者终止劳动关系而发生的纠纷，除最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面适用我国相关劳动法律规定外，其他的权利义务可按照其与用人单位之间的约定予以确定。这种观点的主要依据是原上海市劳动局关于印发《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》的通知及上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》。     原上海市劳动局关于印发《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》的通知第十六条明确规定“用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。”         上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第二条规定“（一）原劳动部、公安部、外交部、原对外贸易经济合作部等四部门颁布的外国人在中国就业管理规定（劳部发（1996）29号）第二十二条、第二十三条规定的最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，当事人要求适用的，劳动争议处理机构可予支持。（二）当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，劳动争议处理机构可按当事人的书面劳动合同、单项协议、其他协议形式以及实际履行的内容予以确定。（三）当事人在上述（一）、（二）所列的依据之外，提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的，劳动争议处理机构不予支持。”    另外一种观点则认为，外籍人士经核准取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》、在中国境内就业并与中国企业建立劳动关系的应适用我国劳动法律、法规的相关规定。这种观点的主要依据是，原上海市劳动局关于印发《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》的通知及上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》均因《劳动合同法》的实施而失效，因为，上述两规定均与《劳动合同法》相抵触而无效，如果劳动合同中关于劳动合同约定如果与劳动合同法相抵触的，则成为无效条款。    对于上述两种观点，笔者更倾向于第一种观点。对于外国人就业产生的法律适用分歧，劳动仲裁部门之间、法院之间以及劳动仲裁部门和法院之间均有着不同的观点，这对在实践中聘用外籍人士的用人单位和外籍人士均会产生不确定的影响。笔者认为，就外国人就业的法律适用，相关司法部门应尽快在实践调研的基础上统一法律适用的依据与尺度，避免同案不同判的尴尬局面。