中财网baskin是什么意思:情理的考量——法治另一面的社会学视野
来源：百度文库 编辑：中财网 时间：2024/05/01 05:46:39
河南省政法管理干部学院行政法学系
苏万寿
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目录：
引言——法学与社会学如何联姻？
一、法不容情还是法不外乎情
二、剪不断理还乱的刑讯逼供——角色期望中的情理
三、司法裁判中的情理考量——法治的实质正义
四、行政执法中的情理嵌入——法治行政的时代诉求
五、结语：我想表达什么——？拉直了就是！
引言——法学与社会学如何联姻？
¡法律是世俗的学问，整个法律制度都是为社会生活服务的。虽然法律构筑了精密的理论殿堂，法律职业设立了严格的准入标准，法律也不可能自绝于社会之外。
¡裁判案件的法官不但应该是精通法律的专家，也应该是通晓人情世故的练达之人，在任何社会里，优秀的执法者，无论是职业的还是非职业的总是那些对人情世故有深刻理解的人们，是那些有相当深厚社会生活经验的人。我们可以看到古今中外，法官或其它在社会中扮演社会裁判者角色的总是年长者。
¡法官在司法审判中确定事实后，需要从法典中找出对应的法律条文，以确定进行法律推理的大前提。法律条文本身可能存在多种理解，与呈现在法官面前的具体案件结合起来，需要法官以自己的法律素养去确定这个法律条文的内容意义、适用范围、构成要件和法律后果，这个过程中所采用的各种方法即为裁判解释中的法律解释方法。
¡社会学解释引入了外界的价值判断，对法律适用具有独特的补足功能。
¡社会学解释是把社会学上的研究方法运用到法律解释上，用社会学研究的方法解释法律。
¡对两种判决的社会后果进行对比评价，两害相权取其轻，两利相权取其重，最后采纳预测的结果较好的那种解释，这就是社会学解释。
¡社会学解释将法律之外的社会后果引入法律解释的考量范围之内，法官在解释法律的时候除了法律理由之外，还要考虑社会环境、经济状况、价值观念等，对判决后产生的利害关系进行比较衡量，可以说，社会学解释的核心是利益衡量问题，这里的利益是指案件判决后对社会产生的影响。
¡利益衡量是社会学解释方法的核心，带有浓厚的主观色彩，要找到完全客观的标准是不可能的，法官在进行裁判解释时依据是一般人的社会经验和情理：
¡ 1、道德。道德是评价人们思想和行为的善与恶、美与丑、公正与偏私的观念的总和。比如正直、诚信、救死扶伤、见义勇为等都是人类社会普遍褒扬的行为，欺骗、见死不救则是大家普遍谴责的行为。道德在某种程度上既是法律渊源之一，同时也起着补充法律不足之处的作用。
¡ 2、社会规范。指人类社会中形成的不成文的社会习俗、生活习惯、宗教规范等行为规则。这些规范在现实生活中为人们所普遍遵守，是约定俗成的善良风俗，在对法律的解释产生歧义时，法官可以以这些社会规范作为利益衡量的标准。
¡ 3、公平正义。公平正义是判断善法恶法的标准，是立法的核心，也是司法裁判遵循的原则。它要求法官审判应当公开、公平、公正，并以此作为利益衡量的尺度，法律乃正义之学，公平正义也是司法实践中法官经常采用的社会学解释依据之一。
当我们用社会学方法研究法律现象时，就走进了法律社会学
¡社会学从人和社会的角度进行多元、定量、微观、系统分析
¡社会学理论主要包括结构功能理论、冲突理论、批判理论
¡社会学分析方法主要有量化分析、因果分析、相关分析
¡当我们进一步思考时，不经意间发现，情理，作为社会学中的社会感情和社会心理，其实与法律一直存在着某种联系，这种隐性的关联，我们可以从法律现象中找到法治的真谛¡ª¡ª法治，按照中国的话应该是——方正法度 圆融情理
¡一、法不容情还是法不外乎情
1、案例：表象的背后
¡ 通常，随处可见的东西，不可能是最有价值的东西。但有一种东西例外，这就是司法案例。案例是法治的基本单位，是法治的最小单元。它既包含着立法要素，又包含着司法要素；既包含了实体规则，又包含了程序性规范；既包括字面上的法律，又包括案例中当事人及法律人心目中所理解的法律；既包括法官所适用的法条，又包括法律适用活动本身对法律的生动解释。从这个意义上说，司法案例是微缩的法治，法治是案例构成的整体，案例中包蕴着几乎所有与法有关的信息。
¡案例是活生生的法治，是应然规则的实然形式，案例中可以
看到抽象的法律规则在现实生活中的各种变数。
例一，七旬老翁怒杀施暴逆子
¡韩某某系韩某的小儿子，1985年曾因奸淫幼女罪被处有期徒刑八年。出狱后仍不思悔改，多次骚扰、奸淫妇女，并经常酒后打骂、虐待年届七旬的双亲。因不堪忍受逆子长期以来的暴行和虐待，年过七旬的老父与长兄忍无可忍，一怒之下将其杀死。近日，章丘法院对这起七旬老翁故意杀子案进行了公开宣判。
¡案件发生后，韩某某所在村的全体村民曾联名上书证明其父、兄平日为人忠厚本分，韩某某多次骚扰、奸淫妇女，经常酒后打骂、虐待双亲。其父因不堪忍受一时愤起将其杀死，请求法院从轻处理。法院在审理时认为，韩某等人虽系义愤杀子，但属故意非法剥夺他人生命，构成故意杀人罪，但其自愿认罪，最终以故意杀人罪判处韩某有期徒刑十年。
¡——法不容情终被判刑十年
¡从这类案子看，虽说大都判了刑，被社会评价为“法不容情”，其实，都考虑了“情理因素”。尽管法院判决书没有“情理”的表述，一般都是用法律上的“酌定情节”予以替代，事实上，这种“酌定情节”的考虑，既是情理。
¡我国刑法对于故意杀人罪的量罚尺度很确定，以10年有期徒刑为为起点。
¡虽然酌定情节只是刑罚理论，但刑法原则中包含有这一要素，即罪行相适应或者罚过相当原则。
例二，三位花季少女因贩毒被判死刑
¡三位年仅20岁左右，都是刚刚从中专毕业的四川阿坝学生，因被指使贩卖900多克海洛因，刚走出校门正值青春妙龄的女学生被处以死刑！她们每人运输的毒品达
——法律至上要求司法机关在裁判案件时，唯法律是从，一切服从法律，而对于情理、民意则完全可以不顾，如果一旦在法律中考虑了情理，民意，就会破坏法律的执行和权威。实际上法官只是一种“法律工人”，只需操作 。
¡在我看来，这几位刚刚从学校毕业的中专生，她们对社会的复杂还没有深刻认知，她们的行为并无极大的主观恶性，也是初犯，更没有直接致人死亡，社会和群众对这样残忍的判决显然无法认同。
¡最高人民法院院长王胜俊在与珠海中院法官会谈时提出，要继续贯彻“宽严相济”的审判政策，对待判不判死刑的问题要遵循三个依据：“一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据。”
2、情理到底是什么东西
¡情与人情
¡情，即人情。指人本能情感或情绪，《礼记·礼运》中讲“何谓人情，喜、怒、哀、惧、爱、恶、欲，七者非学而能。”
¡人情，从历史事实来分析，有四层意思：
¡第一层意思指人之常情，即我们经常说的人性、人的本能、本性这方面；
¡第二层意思指的是情面（面子）；
¡第三层意思指民情。社会舆论乃至我们经常说的习惯法和大家公认的一些风俗习惯或公认的一些权利包括进去；
¡第四层意思是指情况亦情节，这一层面的情所指的本身是一种事实，情有可原。
¡ 理
¡理，从文字来解释，在春秋时为纹理、治理；在战国时为义理、条理；在秦汉时为条理；魏晋时为玄理；隋唐时为佛理（佛法中理情、义理）；两宋时以为天理，实理（与虚空相对）；元明时心即理，明清时又为事理；近代理为公理。今人所讲的理是天地自然万物之本体，是事物的规律，是人的主体意识，伦理道德。
¡情理
¡中国社会结构的特点社会学家做出了丰富而深刻的论述，梁漱溟称之为家庭为根、伦理为本的伦理社会，费孝通称之为亲情纽带、差序格局的熟人社会。
¡字典上解释，情理 qínglǐ，即人情与道理。
¡以礼为核心的儒家在构思礼的时候，是用它来连接天人之间的关系的。在“天理人情”的说法中，理是天的运作规则，这个规则是自然规则，人不能改变，不能反抗，因此是命定的，而原初的情又是个人化的，能改变的，是随意的。在连接这个不变与变的过程中，先王（圣人）承天之道制定了礼，就是以天的名义来规范人的七情六欲，也就是想让人情来顺从天意
¡这样一来，“天理”与“人情”这两个原先分开来讲的概念在礼的作用下就逐渐在中国社会简化为“情理”的说法
¡而这一提法暗含了这样的意味：这样的社会对做人、做事及其判断不是单从理性的、逻辑的思维和条文制度规定的角度来考虑，还从具体的、情境的和个别性来考虑。所谓“合情合理”、“入情入理”、“通情达理”、“酌情处理”和“情理交融”，或“于情于理如何如何”的意思都是希望人们做人做事时兼顾情和理。
¡日本著名学者滋贺秀三通过对明清案件的研究，对情理有很好的理解和把握。他说：所谓“情理”，简单说来就是“常识性的正义衡平感觉”。······
¡无论如何，所谓情理是深藏于个人心中的感觉而不具有实定性，但它却引导听讼者的判断。
小结：
¡法不容情说明了我国社会在当下追宠的法治主题是“以事实为根据，以法律为准绳”。
¡但在法律表面背后，一种看不见的“情理”客观上起着作用，“法不外乎情”。
¡然而，这种情理需要涵摄，否则，会违背正义，导致不正当。如，张金柱案、某法官玩忽职守案。
二、剪不断理还乱的刑讯逼供——角色期望中的情理
1、为什么刑讯逼供屡禁不止？
¡一般的解是，某些办案人员的素质问题造成的。分解包括：法制观念淡薄、政治和业务素质不高。最高人民检察院在《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》（2001年）中认为，刑讯逼供在司法实践中屡禁不止，其原因是多方面的，其中重要的一点就是“少数办案人员缺乏现代法制精神”。
不可否认，有些刑讯逼供确实跟个别警察的品质有关。但遗憾的是：大量刑讯逼供案件恰恰发生在被我们认为具有良好素质的民警之中。他们或久经刑事侦查工作的考验，甚至在公安部门身居要职
¡如辽宁丹东刑讯逼供案的主犯是市公安局案审处处长、市公安局巡警支队副支队长，云南曲靖刑讯逼供案的主犯是刑侦大队大队长、副大队长和副政委，河北唐山刑讯逼供案的主犯是公安分局局长、副局长，河南省太康刑讯逼供案的主犯是县公安局副局长……贵州遵义市红花岗区公安分局两名刑讯逼供的警察都曾得过多次先进，并荣记功臣，曾在当地“为打击犯罪分子保一方平安立下汗马功劳”；河北吴桥刑讯逼供案的参与者还是一个“河北神探”，在当地是一个知名度很高的警察，被誉为“破案大王”，立功不断，功勋卓著。
¡所以，当我们面对上面的情形时，我们感到，刑讯逼供原因的解释至少说服力不够。
2、换个角度看看
¡社会心理学上著名的“斯坦福监狱实验”（1971年），为这个问题的回答也许给我们提供一些参照。
¡九名受试者是从大量的学生志愿者中挑选出来的，他们经过面试和心理测验，被确认为是“遵纪守法、情绪稳定、身体健康的普普通通的平常人”。他们通过随机掷硬币的方式被分配担任囚犯或者看守的角色，囚犯整天呆在监狱里，看守则8小时轮值上班。这些学生接受了随机分派给他们的角色之后，发生了什么情况呢？处于看守角色时，原本温文尔雅的大学生变得盛气凌人，有时甚至残酷成性。作为囚犯，原本心理稳定的大学生很快就行为怪异，表现出严重郁抑、情绪失控或者思维紊乱。
3、社会角色理论
社会角色——你是谁
¡现实生活中的每个人都戴着面具生活。我是老师，跟学生打交道的时候，我得戴一张面具，这张面具就是教师这个角色。
¡我们去商店买东西时，我是顾客。如我说，“我买包烟，我是教授。”买烟就买烟，跟教授没有关系；
¡营业员也只是营业员，别看他对着你笑，这是营业员的角色要求。你要以为她冲你笑是爱你，你就弄错了。她只是想让你掏钱买东西。
¡社会角色是指处在特定地位上的人们的一整套权利义务规范和行为模式。
①社会角色是个人地位的外在表现
②角色是一整套权利义务关系和行为模式
好人与好官
市长夜查110
■③角色是人们对于处在特定地位上的人们的行为期待
¡征婚广告词—— “某女，48岁……美丽、漂亮、温柔、贤慧、天生丽质，楚楚动人……”
角色通过道具、服装、仪表举止言谈等借以表现
¡我们从角色理论看一下刑讯逼供现象
¡作为一种职业化的社会角色，警察无疑具有一定的模式化。刑事警察担负着除暴安良的社会责任，被认为是“正义的化身”，在人们眼里有着威武的形象和果断勇敢的作风。
¡刑事警察在日常工作中，要制止突发的犯罪活动、逮捕危险的犯罪分子、执行严厉的刑罚，这都需要一定的暴力行为，这种行为因为带有正义色彩而获得社会的认可，它们很容易地被自我肯定并保留下来，并潜移默化为成为一种习惯或带有倾向性的行为方式。同样，在人们的期望中，讯问人员也绝不是文质彬彬、温文尔雅的文明之士，而是作风硬朗、掌控有力的斗士。面对那些“令人厌恶、充满敌意和挑衅”的犯罪嫌疑人，讯问人员应当有能力掌握审讯全局，能在气势上压倒对方，突破犯罪嫌疑人的心理防线。人们期望讯问人员总是能在与犯罪嫌疑人面对面的时候取胜，而不是无功而返。
¡普通人看来，犯罪嫌疑人只是等待判刑的犯罪人，是社会的“败类”和“敌人”。而讯问者被当然地认为是处于维护大多数人既得利益的权力阶层，他们的使命就是打击和惩罚破坏他们阶层利益的“异类”。因此很多讯问人员根本不把他们当作“可能的无辜者”，他们的厌恶多于同情、憎恨多于关心、威慑多于认同。实证调查发现，他们有着强烈的征服欲和发泄欲，很难把被讯问者当作与自己平等的主体看待。他们认为被讯问者应当顺从，老老实实交代全部犯罪行为，真诚悔罪而不是辩解。如果犯罪嫌疑人有异于该角色期望的表现，就是故意抗拒，就是认罪态度不好。在这种角色认同下，讯问者对于被讯问者的惩罚，具有了某种正当性和正义性。
¡社会聚合了民意，社会的态度左右着刑讯逼供在中国的生存状态。如果一项制度或者一种现象在社会上的容忍度高，那么它就有了继续存在的充分理由，如果社会容忍度低，那么它就可能被驱逐出去或者被处于严厉的控制之下。前者如婚前性行为，后者如邪教组织。
¡刑讯逼供的社会容忍度如何呢？美国曾有一项民意调查显示，刑讯逼供在美国社会的容忍度比较高，很多人对于警察的暴力行为有着一定程度的接受，只有非常残酷的体罚，才会引起普通人的反感和不安。
¡可以注意到，在发生刑讯逼供的时候，如果被讯问者确实是“犯罪分子”，人们的反感与谴责并不明显，而当被询问者是无辜的人的时候，人们的愤怒则较为明显和强烈。当讯问者被确定有罪的时候，刑讯逼供很难暴露出来，当错案被纠正的时候，原先的刑讯逼供则较容易得到关注。
¡由此可以看出，社会民众对于刑讯逼供的反对其实是有着道德基础的。与其说他们反对刑讯逼供，不如说他们反对无辜者受到刑讯逼供；与其说他们憎恨刑讯逼供者，不如说他们憎恨的是刑讯逼供导致冤案者。
小结：
¡情理其实也是其实社会规范，而且，这种规范甚至像一种信仰一样深入到我们的观念之中。
¡这种渗透形成一种无意识状态，以至于我们竟然没有一点感觉
¡刑讯逼供乃至一些其他社会现象的挥之不去，都或多或少的与社会中的情理有关，只不过，这时的情理尽管本质上是一种正义，但，由于囊括了讯问全部，所以，自然会发生负功能。
¡三、司法裁判中的情理考量——法治的实质正义
1、法官不能仅仅考虑法条
¡在上海市沪太路上有一处普通的住宅，房主叫李建海。1999年李建海在父母的帮助下倾其所有买下这处房子，准备于2000年春节结婚用，并委托上海百姓家庭装潢公司进行装修。
¡事后经警方调查，在房中上吊自杀的是装潢公司的油漆工。好好的一处新房，没有迎来新郎新娘，却被人抢先作了停尸房，使得李建海和家人难以接受，他的未婚妻也坚决不同意在这里结婚。
¡李建海认为装潢公司有一定过错，应该承担赔偿责任。
¡法院经过审理，认为李建海的房屋作为不动产，价值没有受到影响，因而李建海要求的25万元经济赔偿不予支持，上海百姓家庭装潢公司由于没有尽到管理责任，致使其员工在施工现场自缢，并给原告造成一定的精神损害，应承担相应的民事责任，赔偿原告李建海精神损失费5000元，并同意装潢公司自愿补偿原告2万元。李建海不服判决，向上海市第二中级人民法院上诉。2000年8月，二审作出终审判决，维持上海市黄浦区人民法院原判决。
2、法理与情理
¡江苏省A市烟草专卖局根据消费者的投诉，对刘某涉嫌经营非法卷烟的商店进行监控，发现刘某经常从家中提取大量卷烟，送往其商店隔壁的缝纫铺进行秘密销售。该局遂予以立案。
¡刘某不服，向法院提起行政诉讼，请求确认被告侵入住宅行为违法，并判令被告返还所扣卷烟。法院认为，被告在证据确凿的前提下，根据烟草专卖管理法等相关规定，在原告成年家人在场的情况下，持行政执法证及烟草检查证，对原告存储大量涉嫌非法卷烟的住宅进行检查，并未构成对住宅的非法侵害。由于被告对所暂扣的涉假卷烟正在进行技术鉴定，故对原告要求返还卷烟的诉请不予支持。综上，法院依法判决驳回原告的诉讼请求。（注：后原告不服并上诉，二审维持原判。理由基本相同）
¡根据原告的诉讼请求和被告的答辩，双方实际上是在论证两个相互对立的案件事实的存在：原告认为被告是在没有遵循正当程序的情况下，非法入侵他的住宅；而被告强调，被告的行为是在切实掌握了证据，有法律授权的情况下进入到“非法卷烟的存储地”（而不是住宅）行使行政检查权。
¡从这两个陈述中，我们可以发现所谓的案件事实的一个重要特点：从同样一个生活事件中可以提出截然不同的具有法律效果、可用作法律推论前提的案件事实，因此要判断何者为真，一方面要紧密扣住有关法律规范进行分析，看哪一个法律规范的要件与生活事件相类似，另一方面要从生活事件中发现产生分析的事实是什么。
¡从这样一个方法出发，我们就可以发现，其实一个主张是违法行政行为，一个主张是合法行政行为，其很重要的一点就是对本案中“住宅”理解的不同。
¡《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》规定“烟草专卖行政主管部门可以检查违法案件当事人的经营场所”。
¡《中华人民共和国宪法》规定“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。
¡《中华人民共和国刑法》规定“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。
¡《刑事诉讼法》规定“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查”。
¡《中华人民共和国民事诉讼法》规定，“在被执行人不履行法律文书所确定的义务时，法院有权发出搜查令，对被执行人的住所或财产隐匿地进行搜查。”
¡实际上述规则构成了一个有关“住宅”的完整的法律规范：宪法以根本法的形式确认了公民的住宅不受侵犯，刑法从法律后果的角度确定了法律责任，而两个诉讼法则将住宅检查权明确的配置给了公安机关或人民法院。因此如果本案中“住宅”不能解释为“经营场所”，那么显然本案就应该适用以上四条规则所构成的“住宅保护”的规范。
¡根据其实正如前面所分析，我们无法定义什么是住宅，从而肯定生活中某些空间一定是住宅，比如住宅就是“供家庭日常生活起居的封闭空间”吗?一个乞丐组成的家庭在天桥下搭建的简易帐篷算不算住宅呢?可见，“住宅”并不能定义，而只能描述其基本特征。那么在描述过程中我们会发现任何一个概念都有一个最为核心的地方，同时也有相对次要和边缘的地方，而究竟什么是它的核心地方，显然应该由法律规定这一概念的目的所决定或说由这个概念背后的立法价值所决定。法律为什么要规定“住宅”这个法律概念，最重要的价值不是肯定它的经济价值，也不是主要保护它的所有者的所有权，而是要保护其所有者的生活安宁与人格尊严，这也就是为什么要用宪法条款来进行住宅保护的根本原因。
¡我居住的即使是一间破烂的茅草屋，也同样适用“风能进，雨能进，国王不能进”这一法则。这是自由权意义上的住宅权的观念，也是目前学术界对住宅权的主流观点。
¡从自由权的意义上讲，住宅权是一种放任的权利（the right to be let alone），目的是免除政府的不合理（unreasonable）搜查和侵占。有学者将其称为住宅安宁权。
¡林 语 堂 先 生 在 概 括 中 国 文 化 特质 时 说 过 ， 中 国 人 的 心 灵 的 确 有 许 多 方 面 是 近 乎 女 性 的 ： 中 国 人 的 思 考 方 法 是 综 合 、 具 体 、直 观 的 ， 大 部 分 依 赖 直 觉 ， 充 满 着 普 通 的 感 性 ， 中 国 人 普 遍 把 “ 人情 ” 放 在 “ 道 理 ” 之 上 ， 乃 至 法 律 也 可 以 因 人 情 而 随 机 应 变 ， “ 准 此 ， 中国 的 审 判 是 一 种 艺 术 而 非 科 学 ” 。
行政诉讼原告资格——婚宴上坐着一个个心怀叵测的人
¡行政诉讼的热点最典型莫过于原告资格问题——与具体行政行为具有法律上的利害关系理论
¡最典型的案件是婚姻登记类
¡何兵说：“试想，如果婆婆在儿子死后有权要求撤销儿子的婚姻，那么在儿子的生前，她也有诉权，因为从结婚那一日始，她的‘可期待利益’就‘受损’了。再想一下，如果父母有这个权利，子女应当有同样的权利——因为父母与子女互为继承人。法律应当这样吗？法律允许儿子在父亲死后，到法院起诉，要求撤销父母的婚姻，从而剥夺母亲的继承权吗？。”
情理的空间——崔英杰量刑
¡在北京市海淀区中关村科贸大厦西北角路边无照经营，被海淀区城管大队查处时持刀威胁，阻碍城管人员的正常执法活动，并持刀猛刺海淀城管队副分队长李志强颈部，伤及李右侧头臂静脉及右肺上叶，致李急性失血性休克死亡。
¡
¡[公诉人]：崔英杰说他并不想对执法人员进行伤害与事实不符，从视听资料中可以看到，崔英杰是主动的冲出扎向城管队员，我认为崔英杰的有关辩解是违背事实的，尽管崔英杰在法庭上表示出忏悔，但是其的忏悔在叙述犯罪事实的过程中避重就轻，我认为这种忏悔也是虚伪的，也是不可能得到有关当事人的谅解。
¡[公诉人]：公诉人认为，崔英杰实施了故意杀人行为，有以下两点情节，应该成为对其从严惩处的理由：一、故意杀人的行为具有暴力妨害公务的性质，今天在法庭上崔英杰极力回避的就是这一点，但是从大量的证据来看，其行为都是妨害公务过程中，崔英杰与李志强没有个人恩怨，只是因为他的个人无照经营被查处就产生了报复念头，其报复念头并不是单单指向李志强一个人，而是指向在场的城管队员，其行为反映出无视国法的主观恶性。
就以上庭审实录及其他部分来看，公诉人的指控欲置被告人于死地，其量刑建议昭然若揭：被告人崔英杰应当被判处死刑（立即执行）
¡法院的判决书最后列举了没收崔英杰物品的清单，“鞋一双、裤子一条、上衣一件、小勺一个、三轮车一辆、小火炉一个”——这是崔英杰在北京几乎全部的家当。当这样一个为生活所迫的人被城管没收了全部家当，苦苦哀求之后的激情杀人，罪虽不可赦，但死刑却可免，这一次裁判者尊重了“社会和人民群众的感觉”，这样的裁判最大限度地增加了社会和谐因素，最大限度地缓解了社会冲突，最大限度地防止了社会对立，当然是充满智慧、符合人道情怀的裁判。
小结：
法官在裁判时，首先应当遵从的是法律。但是，严格依法办案，绝不意味着就是机械地按照某个具体法律条文判案。司法审判不是机械化操作，不是输入事实得出结论，而是需要法官运用法律知识、生活知识甚至是历史的经验，做出认定和裁判，这一过程，无疑也是一个主观能动的过程。
另一方面，在法价值的层面，任何纠纷的解决，都不是以服从严格的规则主义为主的，而是以实现正义为最终目的。法对正义的内在要求给法官在处理案件时提供了这样的可能性
¡四、行政执法中的情理嵌入——法治行政的时代诉求
1、“钉子户”和“刁民”
例二，“重庆最牛钉子户拆迁案”
¡面对“重庆最牛钉子户拆迁案”的图片和报道，那栋岌岌可危的被拆迁的房屋给人的感觉就像一条船，也可以看是孤岛，又觉得像一个纪念碑，权利的纪念碑——媒体上说
¡事实上，在全国各地无法统计的房屋拆迁中，“钉子户”常以弱者的形象赢得人们的同情，甚至媒体的支持。这种以牺牲其他拆迁户公平为代价换得的“成功拆迁”，让许多政府部门陷入了深深的苦恼之中。
¡「刁民」是从哪里来的？不是天生的。他们多半是落后体制的产物，恶劣环境的产物，是「逼」出来的，是「压」出来的，是「气」出来的。所以「刁民」的存在是一个社会的预警系统，是具有研究价值的活体标本。
2、为什么社会同情
¡第一，社会分层、冲突心理。钉子户、刁民均是政府给一些人冠封的。
¡第二，感到政府与开发商存在利益上的合作。
¡第三，政府存在违法嫌疑。
¡第四，确实存在被拆迁者的利益受损事实。
¡第五，对社会不满的转向发泄。
¡······
¡3、行政合理性原则是依法行政的基本要求
¡行政合法性原则主要解决行政行为合法与非法问题，合理性原则解决是否适当的问题。
¡行政合理性原则是指行政机关不仅应当按照法律、法规规定的条件、种类和幅度范围作出行政决定，而且要求这种决定应符合法律的意图和精神，符合公平正义等法律理性，行政行为的内容应合乎情理
在哪找到合理？
¡在法条中寻找
¡到法律背后找
¡到事理中寻找
¡到情理中寻找
¡所谓事理，又称事物性质或者事物本质。按照事理，行政机关在行使自由裁量权时应当考虑与行政目标具有内在联系的事项，不应当考虑与行政目标没有内在联系的事项，否则将有可能构成违法。
¡比如，公务员法对于公务员的外貌和身高未作出规定。甚至，竟然有录用公务员的体检标准中要求女性“第二性征发育正常，乳房对称无包块” 。（湖南省人事厅）
¡五、结语：我想表达什么——？拉直了就是！
¡第一层意思，情理指引我们走向具体法治——因为情理与法治存在内在勾连
¡社会主义法治理念第一要求是社会效果，而非法律效果，其中就有情理的影子
有一种法律适用令人不寒而栗
¡中央二台《经济与法》栏目，其中讲了一个案例，然后由著名律师给出答案。这个案例倒是很简单，但律师给出的答案却令人惊出一身冷汗。
¡案件的经过如下：一对夫妇出门购物，顺便为自己的孩子买了一把玩具手枪。他们乘中巴回家，上车的时候问及到目的地的车费，按车主要求付出人民币60元。车辆行驶之中，两人昏昏欲睡，醒来时已至终点，其余乘客已经全部下车，两人发现此地离家甚远，这趟车并不经过他们家的路线，气急之中要求车主退回车费，双方发生争执。此时妻子触动灵机，便以目光向丈夫示意，于是男人遂从包里拿出玩具手枪对准车主的头，逼迫车主归还60元车资，然后这夫妇二人得胜回家，车主向公安报抢劫案，公安将二人手到擒来。
¡著名律师告诉大家，这对夫妇已经触犯抢劫罪，依法应当判处十年以上有期徒刑。说这番话的时候，电视画面显示那一对夫妇在公安部门接受传讯，先是表情轻松，以为小事一桩检讨就了，继则对抢劫罪一说表示愕然，以为公安人员跟他们开什么玩笑。
¡ 律师先生很严肃地向所有电视观众讲述了以下法理：
¡ 第一、根据刑法第263条的规定，以暴力、胁迫或者其它方法抢劫公私财物的构成抢劫罪。本案所涉的60元虽然原为该夫妇所有，但经合法转移，进入车主的口袋，则财产所有权已转为车主所有，当此之时，该夫妇以暴力、胁迫方法逼迫车主，自然是侵犯私人财产所有权，构成抢劫无疑。
¡ 第二、万幸的是，根据最高院司法解释，玩具手枪不算枪械，因此本案不构成持枪抢劫的加重情节，然而万幸之后又有不幸：由于这一“抢劫”行动在中巴车内进行，属于最高院司法解释中所称的“在公共交通工具内抢劫”，仍然属于加重情节。
¡ 第三、本案属于共同故意犯罪，且无自首、立功等法定从轻减轻处罚的情节，夫妻二人都要到监狱里服刑至少十年，如果要将刑罚降到十年以下，唯一的办法是层层上报，由最高法院定夺。
¡本案的处理首先要考虑这夫妇二人并无抢劫故意，他们明码标价地要求返还60元，对车主所拥有的其他钱财毫不涉及，本质上只是一桩民事纠纷，这夫妇二人对民事纠纷处理方式不当，依法可以按照治安处罚法的规定处罚；退一万步说，即便依抢劫说，按刑法第十三条规定，“但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，当不以犯罪处理。
¡第二层意思，社会学给我们一种新的视野和思维
¡社会学说，事情往往不是我们看到的那个样子。
¡熟视无睹的社会现象恰恰是社会学的兴趣所在。
¡1959年，美国著名社会学家米尔斯在他的代表作《社会学的想象力》一书中指出：“社会科学正在成为我们时代文化的共同尺度，社会学的想象力正在成为我们最需要的心智品质”。想象力是指对社会问题的理解与洞察。
¡综合米尔斯的观点，想象力首先是一种视角转换的能力，具体到法学领域，就是我们应该跳出法学固有的发现与解释社会现象的模式，而将法律事件放到整个社会发展的脉络里寻求解释和解决，避免出现“对系统性矛盾的传记式的解决方法”或者是“对中国问题的非中国式处理”。
¡走 向 微 观
¡走 向 细 节
¡走 向 实 践
¡走 向 实 证
¡这 是 法 律 对 社 会 的 回 应
课后思考：
¡为开发所谓汽车城，商丘市梁园区几百亩基本农田被征收。在征收的土地上，有一条历史形成的沟渠——康林沟，开发商为建设方便，要政府对沟渠“改邪归正”。改造康林沟工程，涉及到许多农民的地上附着物，在这些附着物没有清点、补偿的情况下，政府强行挖树，百姓当然有意见。
¡徐秀兰，女，37岁，梁园区平原办事处丁庄村民。康林沟改造将要挖掉他家的几十棵银杏树。由于政府没有补偿便强行用挖掘机挖树，这位刚刚手术不久的农村妇女，没有办法，只能搂着自己辛辛苦苦中的树不让挖。
¡梁园区政府以徐秀兰阻碍康林沟开挖侵权为诉求，向梁园区法院提起民事诉讼要求排除妨碍，法院当日予以立案。
¡紧接着，梁园区政府又向法院提出了先予执行的申请，请求对徐秀兰家的22棵银杏树先予执行，予以清除。
¡对于自己的树木，面对法院的强挖行为，没有文化的徐秀兰坚持一个道理，不说清补偿问题就挖掉，将来权利难以保障。因此，法官先予执行，徐秀兰仍然抱住树不放。
¡法院说徐秀兰构成犯罪。同时，徐秀兰被刑事拘留。
¡紧接着，商丘市梁园区法院对徐秀兰做出了刑事判决：被告人徐秀兰犯拒不执行生效的裁定罪，判处拘役6个月，缓刑一年。
¡在徐秀兰被羁押时，他家的银杏树被挖掉了。紧接着，梁园区政府申请撤诉。紧接着，梁园区法院做出民事裁定书：原告梁园区人民政府以妨碍已得到排除为由，向本院提出撤诉申请，本院认为符合法律规定，准予撤诉。
¡事情到此结束。。。。。。