怎样做菠萝酒最好吃:那些无处不在又习以为常的就业歧视－劳动法

那些无处不在又习以为常的就业歧视

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（ 2011-11-26 ） 稿件来源： 法制日报声音 　　(资料图片) 　　声音导读:11月20日,中国政法大学宪政研究所发布了《2011年国家公务员招考中的就业歧视状况调查报告》,报告显示,调查的2011年国家公务员近万个岗位,全部存在健康歧视和年龄歧视,此外,招考还在政治面貌、性别、户籍、地域等方面存在歧视性要求。调查报告引发了社会各界的强烈反响,很多人对报告持肯定态度,但也有人认为报告中所列的就业歧视过于严苛,难道用人单位就没有用人自主权吗?这事实上反映出人们对就业歧视问题的误解。为此,本版请报告的研究人员和调查人员撰文对此问题进行阐释,希望能有助于对这个问题的理解。



招聘条件不是歧视的理由
　　
刘小楠
　　荷兰有这样一个案例,足球裁判协会以裁判员体能要好、要能快速奔跑为理由规定裁判员超过47岁就要退休。有一个裁判员,因为年龄超过47岁被强制退休而提出诉讼。法院认为,裁判员需要的是体力,但是年龄与体力没有必然的联系,有的人30岁也达不到足球裁判员所需的体力,有的人即使超过60岁也能达到这个身体条件。那么足球裁判协会就应该规定一个体格标准,只要符合这个体格条件的人就可以做裁判,以年龄来划线而不以职业本身的要求来划线就是年龄歧视,所以判决这位47岁的裁判员胜诉。
　　就业歧视是指基于与工作内在要求无关的一些因素,而进行的不合理的差别对待；反就业歧视并不是不可以选择最适合这个工作岗位的人,而是不能预先把人分类,假定某些人就是不适合某些职位,尤其是不能提出和工作内容没有必然联系的要求,否则就可能涉嫌歧视。
　　国家公务员招考也是同样道理。有人说,国家公务员招考就是要把最优秀的人吸收到国家公务员队伍中来,国家公务员就是需要社会精英。其实不仅是国家公务员,可能所有的雇主都希望自己的雇员是最优秀的。我们反就业歧视,并不是反对“择优录取”,关键什么人是“优秀”的,对社会精英的评价标准又是什么?比如,一个人虽然肢体残障,但他(她)的声音很有天赋,对于播音员这样的岗位,他(她)可能就是优秀的,就是精英。对于播音员这样的岗位,你要求应聘者具有好的嗓音条件,一定的知识水平和应变能力,这些都是工作的内在要求,当然不是歧视。但是你如果要求这个播音员相貌端正,气质佳；身高1米75以上；年龄30岁以下；中共党员；未婚；汉族；非乙肝病毒携带者；无残障；这就可能构成就业歧视,除非雇主可以提供所列的这些条件是工作必然要求的证据。
　　我们在《2011年国家公务员招考中的就业歧视状况调查报告》里提出目前国家公务员招考标准(其实也是一种招聘广告)存在种种歧视,并非是说以后公务员招考就不能列明招聘的要求和条件。相反,在很多国家,招聘广告会对职位的工作内容和要求描述得非常详细,请应聘者自行对照自己是否能够胜任,同时也是招聘中考量应聘者是否称职的一个重要依据。但与工作内容没有必然联系的要求,比如年龄、性别、民族、籍贯、政治面貌,婚姻状况,这些要求一般都是不会出现在招聘广告中的,在面试的过程中也不得询问求职者这些问题,否则很可能要面临就业歧视诉讼。但在我们国家,这种招聘要求,再正常不过,甚至这些信息的提供,已经成为应聘简历的不成文的必要格式。
　　当然,反就业歧视反对的不仅仅是招录环节中的歧视,更不仅仅是招聘广告中的歧视,反对的应该是整个职业过程中不合理的差别对待,包括进入劳动力市场之前、就业之中和退休以后,具体而言,不仅仅限于招聘录用环节,而且包括工资福利、岗位晋升、职业指导、职业培训、工作条件、解聘、退休等就业和职业的全过程。我们宪政研究所进行的这次调查主要是聚焦国家公务员招录标准中的就业歧视,对2011年度中央国家机关和特定部门公务员招考简章和相关法规规章进行审查和分析。我们深知公职人员招录标准中的歧视,不过是整个招录过程中歧视现象的“冰山一角”,更多的歧视潜藏在公职人员报名资格审核、录用面试乃至职业生涯之中,这些歧视的危害或许更加严重,在具体个案中对于当事人造成的损害也更加直接。但是,我们无法通过书面审查方式获得和统计这些个性化的歧视现象。
　　不过,我们深信,反就业歧视首先就要反对公职部门中存在的就业歧视,首先就要杜绝招聘广告中存在的显性的歧视性要求。试想,如果政策制定部门、国家公务部门都不能带头消除就业歧视现象,公务员招考中都充斥着歧视性的招聘条件,我们还如何能期盼消除社会上五花八门的公开歧视的招聘广告,如何能期盼消除面试、录用过程中以及整个职业过程中的歧视?整个社会的反歧视又从何谈起?反对国家公务员招考标准中的歧视性要求,是整个社会反就业歧视的第一步,我们希望通过对公务员招考标准中歧视状况的调查和讨论,可以引起社会公众以及国家机关对就业歧视问题的关注。
　　(作者为中国政法大学宪政研究所负责人)


残疾人公务员也是国家形象
　　
周伟
　　2003年秋,笔者参加四川大学法学院教授与美国驻成都领事馆文化参赞John　Louton先生的座谈会。当进入会议室的文化参赞John　Louton被介绍给与会者后,笔者当时有点纳闷:怎么作为美国领事馆的文化参赞John　Louton还是一个不能走路的残疾人呢?难道美国没有其他更合适的人来担任这个代表国家形象的职位?随着座谈会上看到John　Louton侃侃自如的交流,笔者也开始消除了原来大脑中以为跛脚的人不适合任此工作的偏见。
　　后来,笔者发现袁南生外交官也有同样的感慨。他写到,在他踏上印度国土后遇见的第一件事就给他留下深刻印象:一位双腿瘸拐的礼宾官负责迎接他。这位残疾人是根据印度当地关于残疾人口报考公务员的强制性比例规定,考上的外事公务员。事实上,印度的公务员考试被称为世界上难度最大的考试,历时超过1年,录取率常常不足千分之二。在第二次笔试阶段,要在1个月内完成9场共计27小时的超级笔试。在这样高度竞争性的全国性考试中,法律明文规定录取残疾人的最低比例,保障了纸面上的法律可以不折不扣地得到实现。
　　2010年,笔者在湖南省访谈中了解到,该省某市一残疾人报考省级机关工作人员笔试面试成绩都特别突出,但录取单位还是找种种理由不想录取。上海每年招录公务员和机关工作人员2000多人。2004年至2006年招录的残疾人公务员数量总共7个,且实际录用单位仅限于各级残联,以2006年最多录用4位残疾人计,残疾人录用比例也仅为0.2%,远低于该市《残疾人分散安排就业办法》要求的1.6%的标准。据某公益机构的调查显示,在政府主管部门公开残疾人在行政机关、事业单位就业信息的只有3个地方,即上海市、武汉市、昆明市,均远远未达到1.5%的比例。中国也有录取残疾人最低不低于1.5%的法律规定,但包括国家机关在内的用人单位,显然没有把法律当回事。
　　我国公务员录用残疾人的实际情况表明,公务员录取中消除残疾歧视,首先要从政府形象部门开始,带头执行2008年《中共中央国务院关于促进残疾人事业发展的意见》中关于“党政机关、事业单位及国有企业要带头安置残疾人”的规定,在全国录取公务员人数的总数中达到当年录取比例的1.5%,这既是贯彻落实残疾人保障法、就业促进法的实际需要,也是提高国家软实力、影响力的最好体现。如果中国的政府官员中有适当的残疾人、中国残疾人机构的工作人员主要都是残疾人(80%以上),公务员中残疾人的比例达到法律规定的1.5%,中国残疾人事业对世界各国就会更有影响力,中国文化竞争力也实实在在地得到展现。
　　其次,要看到现行法律制度仍然难称完善。公务员法没有明文设定录取残疾人的基本比例,也没有规定残疾人在国家机关、参照公务员管理机关就业信息的强制披露制度,对招纳残疾公务员工作不到位、措施不得力的现象缺乏制裁机制。国家机关录用残疾公务员的比例,公务员法和残疾人保障法都没有明确、具体的规定。国务院残疾人就业条例中设定了不低于1.5%的底线,被许多国家机关以缴纳残疾人就业保障金的方法予以规避。因缴纳的费用全部来源于财政拨款,事实上等于国家花钱鼓励这些机关不录取残疾人或者少录取残疾人。
　　再次,要把残疾人就业条例的替代办法变成刚性措施。法律规定录取残疾人最低比例的目的是要惩罚任何不录取残疾人的违法行为,凡是达不到规定比例的,必须缴纳残疾人就业保障金予以制裁。面对绝大多数国家机关和其他各类用人单位“宁可交残保金也不招用残疾人”的现状,防止这些机关即便录用残疾人的比例未达底线而需上缴残保金,也无非是“左手取钱,右手领钱”毫不心疼的继续生长。只有以录取最低比例的刚性要求,才可以增长国家机关缺乏招纳残疾公务员的原动力,并增加拒不招录残疾人的问责机制。
　　因此,要想从根本上扭转残疾人在公务员招录中的被动局面,迫切需要出台更为强有力的按比例招录残疾人的制度规范,推动相应的信息公开及披露制度,落实相关部门人事组织相关领导的责任,健全奖惩机制。
(作者为四川大学法学院教授)　　


公务员录用歧视破解之道
　　
李成
　　平心而论,公务员录用中的身体条件和年龄限制在十年间逐渐向好的方面发展。然而,公务员招录中留存的歧视仍然影响着为数众多的公民。如果说前十年的努力与争取已经为我们基本扫清了消除公务员录用中就业歧视的外围战场的话,那么剩下来的将是一场艰苦的攻坚战。征服就业歧视这座大山或需要从四个方面着手。
　　首先,破除对公务员的身份迷信,让体检标准回归本来定位。公务员职位在社会中扮演的角色被经年累月地过度解读,最终推上神坛。公务员被认为代表着国家面子、政府形象,是与其他职业有所差别的特殊行业。“造神”运动的后果之一即是公务员候选者被期望在各个方面都要达到出类拔萃的选拔标准,身体健康亦不能例外,哪怕是些微的不健康似乎也不能被接受。于是,那些身患确实可能影响履职能力疾病的个人被理所当然地排除在公务员队伍之外；那些存在医学意义上属于不健康范畴但对履职能力没有实质影响的情形,如高血压、糖尿病患者、地中海贫血基因携带者等,也被打入不合格情形；更有甚者,部分体检录取标准已经超出查验考生身体条件的界限,俨然成为个人道德水准的裁判者。实际上,公务员工作的特殊性来自于其行使的是国家权力,而非公务员“公家人”的身份；政府形象的塑造在更大程度上取决于公务员队伍的勤政廉洁,绝非出众的身体条件。消除公务员录用中的就业歧视必须首先褪去围绕在公务员职位周围的光环,让公务员这个职业回归它的本来面目。身体健康与否是公务员履职的基础,也仅仅只是履职的基础。只要疾病不影响公务员的工作能力、不会危害他人的身体健康,这种疾病就不能成为阻碍考生进入公务员队伍的理由。
　　其次,加强司法救济力度,节制专业恣意。我国已经发生的关涉公务员录用体检的案件大都将矛头指向医疗机构专业判断的合理性。由于行政诉讼法将人民法院审理行政案件的审查权限严格限定为具体行政行为的合法性,专业判断成为医疗机构事实上不受司法节制的自留地。只要医疗机构和招录机关严格比照体检标准作出决定,无论这个结论是多么的僵化与不合情理,人民法院均难以置喙。在2010年发生的佛山基因歧视案中,携带地中海贫血基因但症状轻微,完全具备正常履职能力的考生被医疗机构和招录机关一概以“血液病”为由拒绝录用,人民法院仅仅通过司法建议的方式在事后提醒行政机关注意行为合理性的问题,凸显出司法在公务员录用案件当中干预医疗机构专业判断的无力。当然,司法机关不可能完全取代专业的医疗机构去判断某一个体是否存在医学上不适宜担任公务员的情形,合理性审查的确立也有赖于行政诉讼制度的变革,但是当体检结论出现明显的失范以后,司法机关在其中能够扮演又应当扮演何种角色值得我们认真思考。
　　再次,完善公务员录用的信息公开发布制度,引入外部督促力量。各级各地行政机关除了应当公示被录用者的基本情况以外,还应当向社会公众汇总公开历年公务员录取的性别构成、民族构成、学历构成、党派构成、残疾构成等信息,女性、少数民族、残疾人等传统意义上的社会弱势群体在公务员队伍中占到了多少份额将一目了然。一旦出现特定群体的成员比例在公务员队伍中明显偏低的情形,也即提示可能存在就业歧视,提醒主管机关有必要对此展开调查,采取措施积极应对,从而以一种间接的方式约束、限制就业歧视的发生和蔓延。
　　最后,实施积极行动,促进公务员招考中的就业平等。就业平等的实现不仅需要根除就业歧视,还需要国家适时采取积极行动,干预就业机会的分配。公务员考试固然应当以考生的考试成绩作为录取标准,但并不排斥给予来自特定群体的个体以相应的照顾和优惠。对于那些因为各种原因在社会中处于不利地位,难以通过自身努力改变境遇的人群,如残疾人、女性等,录用机关在公务员招考当中可以考虑为这部分群体提供更多的优待,甚至采取比例录取的强制方式保证他们在公务员队伍中占据必要的份额。这种通过倾斜政策优待特定群体的做法被称为“肯定行动”或者“平权措施”,在各国的政治、教育、职业等领域得到广泛应用,是实现宪法平等权的重要手段。
(作者为四川大学法学院讲师)　　


性别歧视“潜伏”在职场
　　
李莹
　　性别歧视是一个世界性问题,在国际层面都受到重视。同时,劳动权或工作权也是国际人权法领域中重要的关注范畴,是在国际和国内立法的各个层面都予以优先保障的领域。
　　1979年12月18日,联合国通过的《消除对妇女一切形式歧视公约》是迄今以来影响最大的针对性别歧视的专门性国际公约,为缔约国反性别歧视设定了原则、精神和目标。1980年起向联合国成员国开放签署,中国成为最早的签约国之一。这也意味着中国承诺履行消除性别歧视的责任,有义务定期向消歧委员会报告执行情况并接受消歧委员会的审议。
　　我们国家为履行国际承诺、消除性别歧视也进行了积极努力。宪法明确规定中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保护人权。1992年制定了妇女权益保障法,这是对妇女在政治、经济、文化、家庭等各个方面权益进行保护的专门性法律。2005年8月进行修正。妇女权益保障法明确规定男女平等是我们国家的基本国策。2008年1月1日就业促进法实施,在该法公平就业专章中明确规定禁止对妇女、少数民族、残疾人、传染病病原携带者、农民工歧视。并在第62条规定受到歧视的当事人可以向人民法院提起诉讼,明确了遭受歧视的司法救济渠道。此外,国家领导人承诺实行性别主流化,通过《中国妇女发展纲要》、《国家人权行动计划》(2009-2010年)等政策措施保护妇女权益。
　　但是,法律政策的逐步完善并不意味着性别歧视在职场的消失。由于几千年来歧视女性文化的影响,由于就业形势严峻、劳动力市场供求的严重不平衡,同时,由于陈旧的性别观念对女性进入社会、进入职场的限制,比如,要求女性承担更多的家庭责任,“男主外,女主内”等众多因素的影响,职场性别歧视现象仍然十分严重,并呈现多样化和更为隐蔽的特点。
　　首先,性别歧视体现在妇女整个职业过程,从入职开始直至退出职业生涯。在招聘中就出现招男不招女的现象,女大学生就业率远远低于男生。即便入职,在同一岗位,女生的成绩要高于男生,而在同等条件的情况下,男生往往比女生更容易进入更好的岗位,或是收入更高。进入职场后,我们会发现,女性往往在较为低端的岗位,如文秘,行政等,而男性更多在管理、决策、技术等高端岗位。女性即使在较为高端的位置,也很难获得决策权,性别隔离依然存在。女性在孕期、产期、哺乳期期间劳动权益受到侵害的现象较为严重。培训、福利、升职等机会男性远多于女性。同时,职场性骚扰的发生率也很高,严重侵害了职场女性的身体、人格尊严和工作权。就是退休,女性也比男性早5至10年。1978年国务院104号文件规定女工人50周岁退休,女干部55周岁退休,而男工人和男干部都是60周岁退休。随着经济的发展,当年这个旨在保护妇女的退休政策早已不适应时代发展和平等精神的要求,演变为一种制度性的歧视,严重影响了妇女经济权益和发展权。
　　其次,随着法律的不断完善,直接的、显性的歧视减少,而隐性歧视越来越多。随着妇女权益保障法、就业促进法以及相关法律法规的施行,很多用人单位发现直接在招聘启示中明确招男不招女可能要承担相关法律责任,因此会避免这种直接的歧视,而转为隐性歧视,比如虽然不写只招男生,但在实际操作中就这样做；有的规定男女招聘比例,使得本属于优秀女生的就业机会通过所谓比例而让渡给成绩远不如的男生；还有的通过预设苛刻条件而达到招男不招女的目的。据我们了解,性别歧视现象已越来越隐蔽,而现有的法律对隐性歧视很难处理,成为司法救济的一个灰色地带。这个趋势值得全社会关注,相关部门应该采取相应应对措施。
　　同样很遗憾,从中国政法大学宪政研究所的这个调查报告我们看到,国家机关依然有很大比例在招聘标准中就直接无顾忌地设立性别歧视门槛,没有认识到可能带来的不利的法律后果。由于国家机关是国家公权力的代表,这种行为将会产生很大的负面影响。
　　报告主要着眼于国家机关录用标准的歧视问题,但标准不歧视并不意味着入职后不会面临过程及结果的歧视,这同样值得关注。
　　这个报告的另一个意义在于歧视的发生可能是一种不自觉和无意识,原因是理念和意识的缺失,以及对歧视问题缺乏敏感度。它提醒我们,消除歧视,包括性别歧视,对国家机关而言是一个无可推卸的责任,他们的作为不仅仅是对单位、对每一个应聘者责任的担当,更重要的是体现出国家对消除歧视的意愿和决心。因此,国家机关必须率先垂范。
　　(作者为中国法学会婚姻家庭法学研究会理事)


宪法不允许“35岁一刀切”
　　
杨世建
　　自1994年《国家公务员录用暂行规定》首次提出了报考国家公务员年龄应当在35周岁以下这个年龄条件以来,至今为止“35岁一刀切”一直持续了18年。只是在近年来,社会各界才逐渐开始关注这部《暂行规定》的合法性、正当性和合理性。据中国政法大学宪政研究中心调查发现,2011年中央国家机关公务员招考所涉及的9762个岗位中,均存在不同的年龄条件,而在这些年龄条件中,“35岁一刀切”仍然是主流。
　　政府人事录用、管理制度具有权威性和导向性,国家机关、国有企事业单位,乃至个别企业的人事管理制度大都是比照公务员制度制定的,而在现实生活中,35岁早已成为职场中的一道“就业死亡线”。如果政府对35岁这道“就业死亡线”置之不理,不仅背离了法律面前人人平等的宪政理念,而且将严重威胁35岁以上公民的生存和发展,因为在现代社会中,生活资料的供给和分配主要依赖于市场,个人生存和发展所必需的物质资料也主要是通过就业来获取的。如果“35岁一刀切”构成年龄歧视的话,宪法平等原则不仅要求政府不能继续坚持《暂行规定》,而要求政府实施积极措施,以制止形形色色的年龄歧视,保证公民在就业面前机会均等。
　　正如不同的职业需要不同年龄段的人来从事一样,从事公务员职业也不能不需要相应的年龄条件,公务员报考“35岁一刀切”是否构成宪法禁止的年龄歧视,主要是看“35岁一刀切”能否经得起宪法平等原则的严格检验。宪法平等原则要求政府及一切社会公权力机关不能在没有正当理由的情况下,对公民进行区别对待,否则,就构成宪法禁止的歧视,而根据世界主要宪政国家反歧视的实践经验,判断一种区别对待的理由是否正当,主要是看这种区别对待的目的是否为社会所认可,这种区别对待是否是实现目的的合理措施,以及这种区别对待是否会对被区别对待者的宪法基本权利造成不必要的侵害。因此,如果一种区别对待所要实现的目的不能被社会所认可,那么这种区别对待无疑构成宪法所禁止的歧视；如果有比这种区别对待更合理的措施能够实现预期目的,那么这种区别对待也很可能构成歧视；最后,如果区别对待的目的是正当的,也是实现该目的必要的合理措施,但如果被区别对待者的宪法基本权利没有得到相应的保障,则这种区别对待仍然可能构成歧视。
　　如此看来,公务员报考“35岁一刀切”,的确涉嫌年龄歧视。首先,公务员招考立法目的是通过法律的手段,为公务员的选拔营造一个良好的博弈平台,让公民在公开、公平和公正的博弈环境中施展自己的才能,以自己所学来报效国家、服务于人民。国家通过招考的方式为国家、为人民选拔出最优秀的人才。任何背离了这一目的行为都是不正当的。为限制35岁以上的公民报考公务员,目的显然不是为国家选拔最优秀的人才。
　　更重要的是,“35岁一刀切”既剥夺了部分公民担任国家公职的权利,也剥夺了这部分公民的劳动权利。当然,担任国家公职权利的平等权,指的是机会均等而非事实平等,每一个公民在知识、能力上有差别,但是,在获得国家公职的竞争中,每一个符合法定条件的人,都有权获得均等的竞争机会。因此,修改《暂行规定》,取消“35岁一刀切”既是时代发展的必然趋势,也是宪法平等原则对政府提出的一项基本要求。
　　(作者为北京航空航天大学法学院宪法学博士研究生)