中财网都市娱乐之主神系统:马岭：军事权与警察权之区别(2)
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马岭：军事权与警察权之区别(2)
发布时间:2011-11-12 09:14 作者:马岭 字号：大 中 小 点击:258次
五、军事权与警察权的后果不同
滥用警察权可能导致对自由的剥夺，但其危害与军事权相比则是小巫见大巫。军事权在本质上与民主法治有更严重的排斥反应，“战争有一种牺牲立法权力增加行政权力的性质”，[1]战争使权力更集中、更强大、更不受约束。警察权和军事权都是赤裸裸的权力，都属于国家的暴力机器，[10]但暴力的程度不同，军事权的暴力成分显然更重，更具残酷性，战争所具有的暴力性使军事权、军事法居于整个法律权力体系中暴力的顶级，军事行为本身就是国家最高级别的暴力，军事的暴力性是军事区别于其他社会活动的重要标志。“暴力的核心是武力对抗与较量，是武力的发挥和强制的运用”。[11]警察使用暴力时，暴力双方的力量是不对等的，国家的暴力机器要强大得多，因此法律设置了严格的程序规范保证其在人类理性的范围内运作。而在战争中交战双方都是军事武装力量（尽管不同的国家在武器装备、军队素质等方面可能存在较大差异），使军队与军队之间的暴力对抗达到了暴力的极限，也使法律的规范功能降至最低，“在武器之中，法律是沉默的。”[12]“哪里没有法律的权威，哪里就会有战争。”[13]权力越强悍，法律就可能越软弱，宪法中的军事权条文及其相应的军事法虽然也是维护并规范军事暴力的，但其效力往往只限于本国领域内。格老秀斯在《战争与和平法》中将战争纳入到法律规范的视野中，认为战争也要受法律的约束，也要符合理性和正义，并提出了一系列战争各方都应遵守的法律规范，这标志着人类文明的巨大进步，但他所说的法律属于国际法的范畴。
在性质上警察权完全属于行政权，各级警察部门的执法情况都要受到议会和司法的监督；而军事权虽然也多在行政系统内部，却往往有更大的独立性，只有最高级别的军事权才受到其他国家机关的制约，如总统的军事行动往往受到议会牵制，但最高军事权之下的军事体制则基本自成体系，不受外界约束，如军队系统内部各军兵种、野战军等直接受军队内部的垂直领导，如有违法一般由专门的军事法庭进行审理。[11]由于军事暴力与警察暴力的区别，军事权一旦滥用会比警察权的滥用的后果更严重，军事权如果脱离宪政的轨道，对民主体制造成的危害将是“灭顶之灾”，军事政变可能直接威胁到民主共和国的存亡。[12]虽然所有国家权力的滥用都会给国家的民主法治造成严重危害，但这些不同性质的权力滥用所带来的后果仍然是有差别的：立法权的一次滥用可能导致一部恶法出台，行政权的一次滥用可能导致一次侵犯人权的事件发生，司法权的一次滥用可能产生一个冤假错案，而一次军事权的滥用则可能颠覆一个共和国。从这个意义上说，一场军事叛乱基本等同于一场外国入侵。“支持一个强大的国防是通常的爱国主义的一种表现，真正善良的公民都不加以否认”，但军事权力又是“一种令人恐惧的东西”，“在我们的时代，与任何其它权力的行使相比，它是使公众严重不安的最大话题。”[14]军事权运用得当（如只运用于抵抗外来侵略，保家卫国），将是共和国最强有力的保障，但运用过头（如延伸到对付国内的“骚乱”），则可能是对共和国最严重的威胁。3
对于正在逐步健全民主法制的中国社会来说，区分军事权与警察权有着非常重要的现实意义。建设法治国家、实现“和谐社会”是中华民族21世纪的主要奋斗目标，实现这个目标有很多工作要做，其中很重要的一点是要解决好社会的各种矛盾冲突。在这方面各级政府要改善工作态度、转变政府职能、进行相应的政治体制改革，同时还要提高应对突发事件的能力。[13]由于多年来社会积压的矛盾日益突显，各种突发事件、骚乱、静坐、抗议等已经不断发生，而且很可能愈演愈烈，大规模的集会、游行、示威等广场民主的时代可能到来，怎样掌握这些场面使其不致失控，既保护公民实现其权利，借此推动国家民主化的进程，又要保障基本的社会秩序和稳定，是国家和政府要重新学习和探索的新课题。其中需要特别予以注意的是，应当依靠警察而不是军队来处理国内危机，把警察而不是军队作为维持社会治安、保障社会秩序的基本力量。
注释：
[1][英]M.J.C维尔著：《宪政与分权》，苏力译，生活？读书？新知？三联书店1997年版，第52页，“但劳森和悉尼俩人都曾把战争的武器同司法的武力作了区分。”同上书，第55页。
[2]之所以说“可能”，是因为外患在更多时候可能是用外交手段处理的，用军队一般只在受到外国侵略时。
2“兵变行为可以具有政治目的，革命分子经常策动武装部队人员进行兵变。有些兵变行为则因为苛刻的待遇引起。总地来讲，兵变行为被视为最严重的违法行为，军法条例将其规定为重罪，并处以重刑。”[英]戴维？M？沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版，第624页。
3在中国历史上，兵家和儒家在战争观上都强调义战，“儒家主张礼乐征伐自天子出，反对乱臣贼子犯上作乱的战争。孔子说：‘天下有道，则礼乐征伐自天子出；天下无道，则礼乐征伐自诸侯出。’”孟子也反对“争地以战，杀人盈野；争城以战，杀人盈城”，主张“倡其仁政，伸其义战”。“兵家在这个问题上与儒家完全一致。《孙子》的五事之首即为道，指仁义，即君主与臣民愿望相一致，战争要代表民众的利益。”见张少瑜著：《兵家法思想通论》，人民出版社2006年版，第319页。但“在20世纪发生的各种类型的国内战争达148场，占这一时期战争总数的49%，而且残酷性大大超过国际战争。”见丛文胜著：《战争法原理与实用》，军事科学出版社2003年版，第6页。
4陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第647、648页。虽然后来1789年的权利宣言（草案）第13条“着眼于事实的需要”而“未被采纳”，但笔者认为其基本理念的价值在今天重新闪烁出耀眼的光芒，为我们指出了某种方向。
5准确地说应是维护“社会”秩序，有些秩序（如文化秩序等）一般并不需要警察维护。
[4]怎样化解矛盾、缓和冲突，以对话代替对抗，是需要认真研究的，其中应该有规律可寻。
[5]“权力是必定会有的，……甚至赤裸裸的权力也是必定会有的，只要有针对政府的叛乱甚或普遍的罪犯存在。但是，……赤裸裸的权力则必须尽可能减少。权力的使用如果不应当成为肆意实施暴戾，它必须通过保护法律和习俗来加以制约，只有经过应有的审议和商讨之后，才允许使用，而且必须委托给那些为其国民利益而受到严密监督的人。”[英]罗素著：《权力论》，靳建国译，东方出版社1988年版，第82页。
[6]虽然现代高科技的发展使战争形态发生了一定变化，如“军事发达国家正在大力发展信息战进攻与防御的装备与手段，主要有：计算机病毒武器、高能电子脉冲武器、网络和信息攻击技术及信息战黑客组织等，包括病毒的运行机理和破坏机理；病毒渗入系统和网络的方法；无线电发送病毒的方法等等。这种非暴力的、非流血的、甚至是非接触的战争形态或样式也同样会有效地制敌于死地。”丛文胜著：《战争法原理与实用》，军事科学出版社2003年版，第8—9页。但这主要是发达国家而非发展中国家，而且即使是美国这样的发达国家，在对伊拉克的战争中，也还是要派遣军队亲临战场。
1如解救人质的最佳方案是零伤亡而不是消灭劫持者。被称为“中国反劫制暴战术谈判理论第一人”的高锋教授认为，在解救人质的案件中，“人质的生命应该是放在第一位的，如果人质死了，劫持者也死了，可以称之为双输；人质被救出来了，而劫持者被打死了，叫缺位；人质既没有死，而劫持者也被我们救下来，称之为双赢。”他指出，中国警方传统的理念是以暴制暴。一般在接到情报以后，警察赶到现场，本身就带着仇恨，“要把坏蛋赶尽杀绝”……经验证明，在这种指导理念下面进行的反劫持案的现场处理，大部分都是失败的。”见金羊网2006-04-0715：03：38
2当然，军警之间确实存在某种交叉地带，如“美国联邦警察机构还包括各种管辖军事驻地和军方人员的军事警察机构。”[美]罗伯特？兰沃西等著：《什么是警察：美国的经验》，群众出版社2004年版，第9页。在法国，“巴黎之警察，一方受警察总监之指挥，他方又受陆军大臣之指挥。平日有三千陆军从事于警察之任务。……日本在事变之际，地方长官得请师团长出兵，然往往行动难期敏捷。余以为东京等处，亦应如巴黎一样，在法律上规定平时亦有一定数之军队属于警察权指挥之下，较为便利。巴黎人口众多，五月劳动节，发生骚乱事件，往往因民众过多，非警士力量所能维持者。当此之时，警察总监无须另行要求出兵，即可指挥三千军人参加维持治安任务。”[日]松井茂著：《警察学纲要》，吴石译，中国政法大学出版社2005年版，第23页。应当指出的是，该书写于20世纪30年代，作者本人亦有专制思想之倾向，如书中对共产主义思想的传播主张采取严厉制裁态度，甚至认为“西特勒不愧一世伟人，正在其努力于共产党根本歼灭之工作。余之主张，与其相同。”见上书第219页。而书中所提及巴黎三千陆军从事警察之任务，或许与今天的武警有一定的相似之处。
3还包括什么情况下、通过什么程序可以动用民兵，什么情况下、通过什么程序可以动用军队等等。1976年平息“天安门事件”动用的是首都民兵，而动用民兵与动用军队有何不同，其条件、程序等制度性问题在我国法律上并不明确，学术界也缺乏研究。在英国，“民兵是指不同于正规军的、由公民组成的军事部队。……1907年民兵组织成为特别预备役的一部分。军队预备役，即先前称作特别预备役的这一部分在1921年被称作民兵。1939年采用了征集制征集起来的人就称为民兵。这样，在1950年该用语又被使用于预备役这一类部队上。”[英]戴维？M？沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版，第608页。在美国，虽然“州当局可以利用警卫队来镇压地方上的叛乱”（[美]查尔斯？A？比尔德著：《美国政府与政治》（上册），商务印书馆1987年版，第371页），但国民警备队属于预备役部队而非正规军，“非正规军是指民兵和志愿部队”，根据有关国际条约，非正规军必须具备一定的条件才能“成为合法的交战者”（丛文胜著：《战争法原理与实用》，军事科学出版社2003年版，第257页）。美国的国民警备队是在州的民兵基础上发展起来的。“在殖民地时代，每一个社区都有由所有的青壮年男子公民组成的民兵组织，但各州的民兵训练水平很差。联邦宪法授予国会组建一只正规军的权力，但第二修正案认可了在15世纪发展起来的州民兵组织和州组织的团体。国民警卫队这个名称是1824年的纽约州的民兵组织所采用的。1903年法令使国民警卫队成为国家的预备役部队，由联邦装备武器，由州加以管理。《1955年预备役军队法》修正了国民警卫队的规格和训练方式，国民警卫队经常由州和联邦官员要求去维持发生内部骚乱地区的秩序。”[英]戴维？M？沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版，第608页。
[8]当然这种“养”不是养尊处优，而是练兵、备战。
[9]依据现代国家机构分工的专业性要求来看，这些工作是不应当属于军事权范畴的。在古代社会分工不十分明确的情况下，青壮年男子平时生产，战时打仗，亦农亦兵，是为了充分利用当时的人力资源。在延安时期，由于土地的贫瘠，为减轻当地群众供给军队的负担，我们也曾成功地组织过军队的大生产运动，这的确是我们的光荣传统。但发扬光荣传统重在其精神的传承，而不是照搬具体模式。在共和国成立后，国家军队应当尽量专业化、正规化，军人的职业训练应该紧紧围绕通过练兵实现军事现代化而展开，频繁地调动军队进行非军事的抢险救灾活动，既是对军队的干扰，也不利于抢险救灾工作的职业化。“1976年的唐山大地震造成24万人死亡，大部分幸存者都是解放军用双手从废墟中挖出来的。而32年后的汶川地震，中国已经有了自己的专业救援队伍。这支队伍由三个部分组成：中国国家地震灾害救援队、省级地震灾害紧急救援队、公安消防部队。……身穿桔红色工装的公安消防官兵成为了此次抗震救灾中人数最多的专业救援尖兵。公安消防部队是公安机关的组成部分，目前总员额124657人，实行现役制，列入中国人民武装警察部队序列，享受中国人民解放军同等待遇，是中国火灾预防和灭火救援的主力军。”“巨灾挑战专业人才储备”，搜狐网2008年06月02日11：13。目前军队内部已经有“抗洪抢险专业应急部队”，“至2002年5月，沈阳军区某集团军工兵团等19支工程兵部队被解放军总参谋部确定为抗洪抢险专业应急部队，担负着全国长江、黄河、淮河、海河、松花江辽河、珠江、闽江等7大流域、9条江河和两大湖泊的抗洪抢险任务。”自1998年30万解放军官兵和群众一起战胜了特大洪水之后，“总参谋部就决定，在工程兵部队的基础上，打造一支具备抗洪专业技能的力量，改变往日的人海战术。2000年，总参谋部确定一批工兵和舟桥专业部队为抗洪抢险专业应急部队。”白银市国防教育网，更新时间：2010-5-2214：42：00。国务院、中央军委二00五年六月七日颁发的“军队参加抢险救灾条例”第3条规定：“军队参加抢险救灾主要担负下列任务：(一)解救、转移或者疏散受困人员；(二)保护重要目标安全；(三)抢救、运送重要物资；(四)参加道路(桥梁、隧道)抢修、海上搜救、核生化救援、疫情控制、医疗救护等专业抢险；(五)排除或者控制其他危重险情、灾情。”笔者认为不论是“抗洪抢险专业应急部队”的工作，还是军队参加抢险救灾担负的任务，都具有非军事性，因此应属于政务而非军务。
[10]美国有学者指出，“警务是通过威胁性暴力完成的。”“能够使用暴力是警察的社会角色的核心。我们之所以设立警察，之所以报警求助，都是以暴力可能是必要的这一信念为基础的。警察享有使用暴力解决各类社会问题的权力。报警即是求助于暴力。”“只有警察才有权强迫服从。”[美]罗伯特？兰沃西等著：《什么是警察：美国的经验》，群众出版社2004年版，第4、5页。“有关警察的文献强调警察组织类属有极强的等级观念的明显的准军事型组织。‘在原则上和语义上，警察组织是一种具有严格的服从制度、一系列硬性的指令以及更加令人置疑的是在各级警察之间缺少商议的正式规定的特征的组织。’”[英]罗杰？科特威尔著：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1999年版，第315页。
[11]如是军人的民事违法行为则可由普通法院审理。
[12]如在2006年12月斐济发生军事政变时，全副武装的斐济军队士兵企图强行闯入斐济总理恩加拉塞位于首都苏瓦的宅邸，但被警方拦住。目击者称，一卡车的士兵来到恩加拉塞总理的府邸外并试图闯入，但被总理府保镖挡住。恩加拉塞告诉新西兰的国家电台称：“实际上一场政变正在发生。他们已经扼杀了警察队伍，已经使他们失去力量，现在他们正在扼杀政府机器。”http：//www.sina.com.cn2006年12月05日10：26中国新闻网。
3和平时期宪法或法律也应有军队不能侵犯公民基本人权的规定，如美国宪法修正案第3条规定：“未经房主同意，士兵平时不得驻扎在任何住宅；除依法律规定的方式，战时也不得驻扎。”
[13]《中华人民共和国突发事件应对法》第十四条规定：“中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵组织依照本法和其他有关法律、行政法规、军事法规的规定以及国务院、中央军事委员会的命令，参加突发事件的应急救援和处置工作。”笔者认为在参加突发事件的应急救援和处置工作中，解放军、武警部队和民兵组织各自的职能是什么，也是法律应当加以明确规定的，而不宜不加区分地将三者等同。