从君主至上到法律至上 法律现代化开启强国梦

2011年10月12日 10:28
来源：法治周末 作者：林海

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【辛亥革命风云录1911-2011】

孙中山强调：“政府不过一极小之机关，其力量不过国民极小之一部分。其大部分之力量，则全在吾中华民国之国民。”从此，国家权力不再属于君主所有，而属于组成国家的全体国民。正是从君主国向共和国的根本变化，促生了从君主至上到法律至上的制度之变

法治周末特约撰稿林海

辛亥革命并不只是武昌的一声枪响。

以法律眼光看，它所革的远不只是清王室的命，所改的也远不只是男人的辫子和女人的金莲。它是法制近代化历程中，划时代的一瞬间，更是决定法律体系走向的重要历史片断。

百年之后回首看，自清末而来的变法努力，在这一刻得以确认；临时政府出台的法规，虽稍显理想主义，且无力对抗武人政治，却仍可见法律人形塑时代的强烈愿望。自此以望，五权宪制和六法体系得以逐渐建构，一个更为现代化的、法律更具威信的时代，逐渐浮出水面。

打了折扣的清末修律

光绪二十七年(1901年)，慈禧因躲避八国联军，在流亡西安中下诏变法：“法令不更，锢习不破，欲求振作，须议更新。”

次年，清廷再次下诏修律：“我朝《大清律例》一书，折衷至当，备极精详……今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。著各出使大臣，查取各国通行律例……慎选熟悉中西律例者，保送数员来京……开馆编纂。”

据此谕旨，袁世凯、刘坤一、张之洞连衔上奏，强调西方各国“其变法皆从改律入手”，举荐沈家本、伍廷芳主持修订法律馆，“就目前新政宜改订者，择要译修”。此后不久，清廷同意举荐人选：“著派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”从此清末修律正式开展。

清廷修律最重要的出发点在于“务期中外通行”。因为在新修订的中外条约中，列强大多许诺：假如中国就立法与司法方面得以改善，则愿意放弃治外法权。比如1902年《通商行船条约》中约定：“一俟查悉中国律例情形及其审断办法，及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”

因此，沈家本等也表示：“中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。”这一出发点决定了修律的主要方向：与世界接轨，以期中外通行，也造就了修律的局限---停留在法律文本层面，而不重视其具体实施。尽管如此，“务期中外通行”的初衷和“参酌各国法律”的行动，仍然积极地推动了中国法制现代化的进程。

在沈家本等人的主持下，修律馆翻译了大量外国法典和法学著作，派员出国考察，并聘请外国法学家担任修律顾问，力图使中外法律“无大悬绝”。尽管清末修律更多的是出于形势所迫，不愿动摇传统礼治基础，修律仍然取得巨大成效，比如：

其一，引入“法无明文规定不为罪”的刑法原则，反对比附断案。《大清新刑律草案》第十条规定：“凡律例无正条者，不论何种行为，不得为罪。”

其二，根据西方法律体系，改变旧律诸法合体的结构，出台一部民事诉讼法草案。沈家本道：“中国民刑不分由来已久，刑事诉讼虽无专书，然其规程尚互见于刑律，独至民事诉讼因无整齐划一之规，易为百弊从生之府。”

其三，通过制定《法院编制法》，移植西方式的司法独立。沈家本相信：“东西各国宪政之萌芽，俱本于司法之独立……司法之独立，实赖法律为之维持。”这部《法院编制法》虽未及完全实施，却实为近代中国司法独立的先声。

其四，删除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑。通过《删除律例内重法折》对于《大清律例》进行的实质性修订，自此废除了数千年来的肉刑酷罚。

其五，禁革买卖人口、蓄养奴婢的陋习。沈家本在《删除奴婢律例议》中反复强调，此类陋习与“方今朝廷颁行宪法”相冲突，而且“与欧美各国相异”，应予废除。

然而可惜的是，这些驱动中国法制近代化的努力，在晚清更多地只能停留在纸面。自修律一开始，顽固派便不断攻击沈家本修律时“用夷变夏”、“袭西俗财产之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教”。

张之洞为首的守旧派大臣抨击新刑律有违纲常。比如，对侵入太庙宫殿的大逆行为仅科以百元罚款，对杀伤尊长亲属的卑幼不处斩刑，对亲属相奸的乱伦不专门加重处刑等规定，均属“败坏礼教”。

清廷也持相同意见，于1909年降谕：“旧律义关伦常诸条，不可率行变更……惟是刑法之源，本乎礼教。中国素重纲常，故于干犯名义之条，立法特为严重。”在此压力下，刑律中不得不保留侵犯皇室罪、内乱罪、无夫奸罪以及“对尊长不得行使正当防卫”等礼教规定。

正是在清廷与顽固派大臣的阻挠严控之下，法制现代化的进程打了不小的折扣。

革命派的实践

1911年10月10日，武昌起义爆发，临时政府成立，推翻清廷统治，似乎都在一夜之间。然而革命绝非一刻之功，主导革命的资产阶级革命派在起义成功之前的实践，对推动近代法制转型也起着积极的作用。其中首先体现为对法律人才的培养和储备。最著名的例子，莫过于孙中山力排众异、为王宠惠筹集学费的故事。

1908年，孙中山在新加坡准备河口起义时，王宠惠从欧洲给他写信，希望帮助筹集进入某国际法学院研习的费用。尽管当时革命党人“需索饷糈，急于星火”，但孙中山还是设法筹集了1500大洋汇往伦敦。他向表示不满的人士解释道：“王君法学深邃，且为吾党健者，吾党此时助其成功，即为将来革命政府建立之预备。”

另一方面，革命党人的骨干中，有许多学习法律的留学生。清末大量的留学生中，学习政治法律占大半。他们受西方宪政民主法治思想的熏陶，成为参加革命的主力军。例如，留学日本早稻田大学的宋教仁，在毕业之前已翻译多部西方宪法和专著，并著《间岛问题》一文，以国际法理论和确凿的事实依据，雄辩地证明间岛为中国领土，帮助清廷在与日本侵略者的谈判中取得胜利，这也成为中国近代利用国际法解决领土争端的成功范例。

出洋留学的法律人回国后，推动了立法和司法实践。正是因为储备了一大批谙熟西方法制的人才，革命派拥有丰富的近代法律知识资源。无论是革命时还是胜利后，革命派都能迅速有效地进行近代法制建设。例证之一便是武昌首义后的宋教仁---他于1911年10月中旬抵达武昌，短短几天就拟定了著名的《中华民国鄂州临时约法》，展现出了深厚的法学素养。另一个例子，是首任湖北军政府司法部部长的留日学生张知本(字怀九)。在他受任之日，即在公堂内外写上“维持秩序，整顿纪纲”和“不侮鳏寡，不畏强御”的箴言，以明责任。他在审理军政府荆宜总司令唐牺支案时，坚称：“司法独立为民主国家要素之一，所有军民人等均应严格遵守。”并用专船将自恃地位高、藐视法律的唐牺支由宜昌带至武昌交特别法庭审理，最终使案件水落石出。当时在湖北的章太炎看过案卷后，感叹道：“怀九行刚而气和。民国司法庆得人矣！”

同时，那些精通西方法律的人士，为革命后各地军政府通过的一系列进步法规提供了支持。以湖北军政府为例，革命后几月内，立法数量达30余件，内容涉及政治、经济、文化各个方面。南京临时政府成立后，更是出台了许多更人道、更科学的法律文件。

尽管随着南京临时政府的夭折，得以彻底实施的法律法规并不多。但是其中许多废旧习树新风的主张，都被后来的立法所吸收。从这个意义上说，“风气自此而一新”或许并不为过。

从君主至上到法律至上

尽管法制近代化自晚清修律始，然而清廷的腐朽保守，使许多新修定的法律停留于纸面，未经审议或实施，即蒙尘于高阁。更重要的是，在皇权专断和封建政制下，法律人格的平等和经济交往的自由，都只是空中楼阁。辛亥革命推翻的不只是清廷，更是绵延了两千年的封建和皇权专制---而这正是法制现代化最大的绊脚石。

最鲜明的变化出现在宪政领域。《中华民国临时约法》明确规定：“中华民国之主权属于国民全体。”参议院为行使立法权的最高立法机关，有权决定一切法律草案；选举产生临时大总统；对临时大总统行使职权享有同意权及最高决定权；并可弹劾临时大总统和国务员。孙中山强调：“政府不过一极小之机关，其力量不过国民极小之一部分。其大部分之力量，则全在吾中华民国之国民。”从此，国家权力不再属于君主所有，而属于组成国家的全体国民。

正是从君主国向共和国的根本变化，促生了从君主至上到法律至上的制度之变。自古以来，法律向以专制君权为依归。权力支配法律，法律不过是权力的附庸。君主的意志就是法律，“口含天宪”，随口一说便是“金科玉律”。而辛亥革命彻底否定了君主专制，确定了作为治国准据、立国大本的《中华民国临时约法》的地位---“违反约法，则……国民共弃之”。

孙中山说：“当今世界，无法治便无以立国、强国，共和国根本在法律，无法治便无从卫国、富民……只有以人就法，不可以以法就人。”因此，即使是帝制复辟和军阀混战的年代，由于法律至上理念的确立，凡出现专制复辟者，必遭国民的共同反对。反袁、护国、护法，其本质都是“俾全国永远处于法治之域”。

在刑事法领域，一系列更为人道的原则制度得以确立：其一，禁止非法逮捕、拘禁。《中华民国临时约法》第六条规定：“人民之身体，非依法律不得逮捕、拘禁、审问、处罚。”

其二，罪刑法定，不溯既往。孙中山针对近闻各省仇杀保皇党人事，在《致陈炯明及各省都督电》中称：“法令所加，只问其现行有无违法，不得执既往之名称以为罪罚。”内务部就保护人民财产令答疑时也指出：“法令效力不能追溯既往。”

其三，刑罚轻重持平，反对重刑。《令内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》中规定：“国家之所以惩罚罪人者，非快私人报复之私，亦非以示惩创，使后来相戒。”因此，刑罚的轻重尺度应“以足调剂个人之利益与社会之利益之平为准”，而不应该“苛暴统治，义无取焉”。

其四，禁止刑讯，重证据不偏重口供。孙中山专令：“不论行政、司法官署，及何种案件，一概不准刑讯。鞫狱当视证据之充实与否，不当偏重口供。其从前不法刑具，悉令焚毁。”

其五，罪人不孥，刑止一身。南京临时政府彻底废除株连之法，即使是反对民国的罪人，在查抄其财产时如发现“财产果属未尝助官吏反对民国者所有，自应一律保护”。

在经济立法方面，保护私有财产、鼓励实业和整顿金融的法规，更是回应了近代社会的经济发展需要。临时约法规定：“人民有保有财产及营业之自由。”《内务部通饬保护人民财产令》也规定：“凡在民国势力范围之人民，所有一切私产，均归人民享有。”

保护私产，从而保护工商阶层的经济利益，进一步在法律上宣布了自由经营资本主义企业的权利。南京临时政府的一系列发展和保护农、林、渔、工、矿、商的经济法规，以及铁路、航运、邮政、电报电话管理法规，既加速了当时封闭的自然经济的解体，也促进了资本市场、劳动力市场、商品市场的形成，为民族资本主义经济的发展奠定基础。

分权宪政体制的初步形成

辛亥革命为中国制度变革带来的还有更为深远的影响，其重要的成果则是形成了以“五权宪法”为主导原则的分权宪政体制。自始以往，分权制衡逐渐取代集中专权，司法权得以日益独立于行政权，并开始主动地参与到国家政治实践中。

诸法合体的体系被彻底瓦解，这为民国六法体系的建构奠定了基调。在皇权时代，君主独揽立法、行政、司法大权。虽然有名义上的最高司法机关，然而权力的高度集中，却往往使司法受制于行政。即使在地方，常见的也是行政与司法合二而一、行政支配司法的情形。

革命后，孙中山的“五权分立”理论明确地表达了“司法权独立”的原则，主张司法机关不再受行政干涉，只服从法律，独立行使审判权。《中华民国临时约法》也明确规定：“中华民国以参议院、临时大总统、国务院、法院行使其统治权。”“法官独立审判，不受上级官厅之干涉。”“法官在任中不得减俸或转职，非依法律受刑罚宣告或应免职之惩戒处分，不得解职。”“法院以临时大总统及司法总长分别任命之法官组织之。”“法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼。”

司法权甚至可以成为审查最高权力者的武器，在《中华民国临时约法》中规定：“临时大总统受参议院弹劾后，由最高法院全院审判官推选九人组织特别法庭审判之。”

为保障司法独立、分权制衡原则得到贯彻，南京临时政府还从司法审级设置、当事人诉讼权利以及人事制度上给予保证。比如积极筹组中央地方独立审判机构，作为行使司法权的机关。先设立“临时中央审判所”，待条件成熟时，正式成立最高法院。

在法官选任问题上，孙中山主张：“所有司法人员，必须应是法官考试合格人员，方能任用。”为此，法制局拟制了《法官考试委员官职令草案》和《法官考试令草案》---令更多的专业法官主导司法审判，得以有力地加强司法独立，这一思路即使在现在看来，也值得称道。

设立陪审制度和公开审判制度，将司法置于公众阳光之下，避免暗箱操作与行政干预。当时轰动一时的山阴县令姚崇泽案中，司法部总长伍廷芳电报请示孙中山，认为“民国方新，对于一切诉讼，应采文明办法，况此案情节极大，尤须审慎周详，以示尊重法律之意”。为此，拟派“精通中外法律之员承审，另选通达事理、公正和平、名望素著之人为陪审员，并准两造聘请辩护士到堂辩护，审讯时，任人旁听”。从而开创了陪审和公开审判的先河。

中国古代法律体系以刑为主，诸法合体，民刑不分，实体程序不分，行政与司法不分。辛亥革命后继承清末修律的成果，进一步打破了这种传统。南京临时政府仿照大陆法系，分门别类制定了一系列单独调整对象的法律。在行政法规方面，有《国务院官制》、《各部官制通则》及《外交官及领事官考试委员职制》等；在经济法规方面，有《会计法草案》、《划分中央地方财政范围意见书》、《暂行印花税法》等；在诉讼法方面，有《中央裁判所官制令草案》、《律师法草案》等。

1912年1月5日，孙中山在《对外宣言书》中提出：“吾人当更张法律，改定民、刑、商法及采矿法规。”随后任命曾任前清修律大臣的伍廷芳为司法总长。伍廷芳就职后，即向临时大总统呈请：“本部现拟就前清编定之民律草案、第一次刑律草案、刑事民事诉讼法、法院编制法、商律、破产律、违警律中，除第一次刑律草案关于帝室之罪全章及关于内乱罪之死刑，碍难适用外，余皆由民国政府声明继续有效，以为临时适用法律，俾司法者有所依据。”

可以说，诸法合体、民刑不分的传统自辛亥之后，最终进入了历史的博物馆。取而代之的，是此后三十多年内适用于中国全境、至今仍在中国台湾有效的六法体系。

尽管历史总是存在缺憾，后续的“六法体系”终于从形式上完备时，却出现了法律外在形式与内在价值取向的矛盾。根据邱远猷先生的说法，“文本和体系上已非常近代化的法律，却以维系军阀专制、个人独裁为依归，背离了辛亥革命近代化的初衷与崇高宗旨”。然而资产阶级革命派的实践和南京临时政府的努力，却值得永记史册。这既是西风东渐、移植外国先进法律理念和制度的重要成果，又是推翻帝制、回应近现代经济社会需求的必然之举。

辛亥之后，进步、民主、人道的法律理念深入人心，袁世凯、张勋的复辟丑剧转瞬即败。各大军阀虽想集权，也无人敢抛弃辛亥革命所形成的法统。即使后来政权更迭，各届政府也不得不萧规曹随，继续分权宪制和六法体系为核心的法律近代化之路。

百年后的今天看来，那个时代所收获的立法经验与法学积累，直至今日仍裨益着后人。

来源：法治周末

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