剑网3沈笑颜:劳动法视野下的大学生勤工助学—中国劳动和社会保障法律网

劳动法视野下的大学生勤工助学
俞锋 朱杭军
述及《劳动合同法》对大学生勤工助学的法律保护时，一个不容回避的前置性问题是：大学生勤工助学是否属于《劳动合同法》的调整范围？怎样对该问题进行解答呢？根据凯氏的法律规范理论，由法律规范所调整的人的行为是由两种因素构成的：属人因素和属事因素，即必须要作或不作某件事情的人，以及必须要作或不作的事。法律规范在决定作为法律条件或法律后果的人的行为时，就决定了这两个因素。具体到大学生勤工助学是否属于《劳动合同法》的调整范围的问题，即为哪些人和哪些事可以纳入《劳动合同法》的调整范畴。前者表现为对大学生是否属于劳动法意义上的劳动者的判断；后者表现为对勤工助学学生与雇主的关系是否属于劳动关系的判断。
公民成为劳动者必须具备法定的前提条件，在法学上统称为劳动者资格（或称主体资格），由劳动权利能力和劳动行为能力共同决定，而大学生早已具备了这两方面的能力。我国《劳动法》第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利”。我国劳动法规定，16 周岁以上的公民具备劳动权利能力，所以只要年满16 周岁的大学生都具有劳动权利能力。另一方面，决定一个自然人是否有劳动行为能力的因素有：健康因素、智力因素以及行为自由。对大学生有无劳动行为能力的判断主要焦点是最后一个因素。很多学者主要基于大学生的身份是学生，其主要任务是学习，应当服从学校的教学安排及管理，认为大学生的行为自由受到限制，因此不具备劳动行为能力，不能成为劳动者。但是，学习之余属于学生可以自由支配的时间仍然不少，特别是每年的寒暑假至少有3个月。而且随着科技的发展，有些工作时间可以自由安排，工作的方式也很自由，如IT行业的软件设计、外语翻译无需到用人单位报到，在寝室、家里就可以完成，大学生完全有行为自由。
对于勤工助学学生与雇主之间是否属于劳动关系，理论和实务界存在两类截然相反的认识：“否定说”和“严格保护说”。“否定说”主要基于对劳动部文件的规定认为大学生的身份是学生，不能与用人单位形成劳动关系，不受劳动法调整。“严格保护说”则认为勤工助学学生与雇主可以形成劳动关系，且基于民法规范对大学生勤工助学保障不力，而认为“立法上应把兼职大学生列入《劳动法》保护范围”。笔者以为，这两种观点都存在认识上的误区。
1995 年颁发的《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）认为，大学生不能与用人单位形成劳动关系，从而长期拒绝为大学生提供劳动法上的保护，是有失偏颇的。“就业”和“劳动关系”不是同时发生的法律概念，就业一定有劳动关系存在，但劳动关系存在未必就是就业。因为只要公民为用人单位有偿提供劳动就存在一个劳动关系的法律问题，也就是说，“劳动关系”可以先于“就业”产生。同时，《劳动合同法》第十条重新规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”结合第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”可以看出，用人单位与大学生是否建立了劳动关系的基本法律事实是用工。
与“否定说”相左的是，持“严格保护说”的学者认为勤工助学学生与雇主可以形成劳动关系，立法上应把兼职大学生列入《劳动法》保护范围。相较于“否定说”，这种观点没有正确认识劳动合同和雇佣合同的关系。雇佣合同与劳动合同之间的区别主要有：两者受国家干预的程度不同；两者的历史不同；合同订立的主体不同；雇佣人主体不同；合同纠纷的处理方式不同。实践中，对区分两者有意义的主要是“合同订立的主体不同”，特别是其中雇佣人的不同。根据我国《劳动合同法》第2 条的规定，劳动合同的雇佣人为用人单位；而雇佣合同与之不同，法律对合同主体没有特别限制，自然人、法人、合伙都可以作为雇佣人。
据以上分析，“立法上应把兼职大学生列入《劳动法》保护范围”的观点，实际上忽视了大学生勤工助学活动形式的多样性，对雇佣关系与劳动关系不加区分。该观点也过分执着于“大学生”的这个身份，忽视了成文法的抽象性的要求。应该看到，雇佣合同与劳动合同之间有很多的重叠部分，这部分适用劳动法的特别规定。但雇佣合同中还有不属于劳动合同的纯粹的雇佣合同，如个人的、短期的、临时的雇工需要，因此劳动合同并不能完全取代雇佣合同，大学生勤工助学如果属于纯粹的雇佣合同则应适用民法或合同法。当务之急是在民法中写入雇佣合同，把劳动法中没有规定的雇佣方式在其中加以规范，弥补法律漏洞。套用一句格言来说明，就是：“上帝的归上帝，恺撒的归恺撒”。如果问题实在迫切，由地方政府专项规定来保护倒是可行的做法。
（转引自《浙江经济》2009年第9期）