中国合同发展历程概述--《完美的合同-合同的基本原理及审查与修改》

吴江水

第一章绪论——中国合同发展历程概述
合同旧称为契约，是随着社会关系的日益复杂化和经济交往的扩大
化而产生和发展的，尤其是当商品交换活动从依靠习惯调整上升到依靠
法律调整时，才真正形成了现代意义上的合同。中国作为文明古国，合同
的历史与有文字记载的历史一样悠久。这段历史不仅让我们了解到古代
的灿烂文明、认识现代的国情，也激励着我们在合同方面不断进取。
一、中国古代的合同
中国有文字记载的历史从商朝开始。但由于资料有限，我们所知的
最早的合同始于西周时期。由于本书并不从事史学研究，因此未按严格
的史学方式划分中国古代、近代、现代历史，而是将清朝以及清末民初的
合同也归入古代合同一并介绍。
(一)西周时期的合同
从考古中得到的文献来看，西周时期的交易活动已经十分活跃，这在
当时的青铜器铭文中有不少记载。如《矢人盘铭》等，即记录了因违约引
起的合同纠纷，也记录了对当事人赔偿责任的追究。
西周的合同有“傅别”、“质剂”和“书契”等形式。“傅别”是当时的借
贷券书，是处理债权纠纷的原始凭据。其形式是在券书中间书写一个大
的中字，再从中一分为二，双方当事人各执一半。债权人持左卷，债务人
持右卷。所以，“傅别”的券书内容与中字均被分为两半。
“质剂”是商品交易的买卖合同，也是处理买卖交易纠纷的法律依据。
在形式上“质剂”是长短不同的两种合同券书，凡奴隶、牲畜之类的大宗交
易谓之“大市”，使用“长券”即“质”；而器具、珍异之类的小宗交易则称为
“小市”，使用“短券”即“剂”。它是在同一券书上书写内容相同的一式两
份合同，再从中一分为二，双方当事人各执一份。所以，“质剂”虽被分为
两半，但各自的合同内容却是完整的。
“书契”有广义与狭义之分，广义“书契”指一般文字或文书，狭义“书
契”专指合同。但它又有广义与狭义之分，前者泛指一般合同的文书凭
证，后者特指财物收受赠与关系的合同文书。合同文书与“傅别”的区别
主要在于：收受赠与不构成债权债务关系，更不发生孳息利率后果。“书
契”与“傅别”、“质剂”的形式均不相同，它是将文书内容一式两份书写于
两份券书上，双方当事人各执一件 。
从人们对西周文明的研究来看，西周在合同制度方面的民事法律规
范已经非常发达，当事人要求履行合同责任并通过诉讼解决合同纠纷的
行为也比较普遍。
(二)秦代的合同
秦朝推行的重农抑商政策扼制了商品经济的发展，私人间的债务纠
纷也相应减少，以至于百姓因赋税、罚款、损坏公物等原因与官府发生的
债务关系，成了秦代债权法律规定上的最主要表现形式。
合同之债是秦代债务的主要形式。秦代书面合同的形式分左右两部
分，合同关系中债权人“操右券以责”。 当时的合同种类主要有买卖合
同、借贷合同、租借合同、雇佣合同等，当时的文献对此有大量的记载。
(三)汉代的合同
两汉时期是封建专制主义中央集权巩固和发展的时期。两汉统治者
实行轻徭薄赋政策，社会经济很快得到恢复和发展。随着商品经济的发
展，债的关系也很普遍。凡买卖、借贷和租赁等关系的建立，大都订立合
同作为依据。
1．买卖合同
汉朝的买卖合同被称为“券书”。“券书”在当时起着重要的法律作
用。从汉朝法律中可以发现，凡属个人所有财物，均可自行买卖，成交之
后订立合同。关于土地买卖，更是规定不论大宗的土地买卖，还是少量的
土地买卖，都要订立合同。
2．借贷合同
汉朝借贷关系十分活跃，一些官僚贵族巨商富贾参与期间。他们放
债往往是高利盘剥，而债务人则往往到期无力偿还，并由此致使社会矛盾
激化。朝廷为了缓和这种矛盾，曾明令限制利率，超过法定利率的行为叫
做“取息过律”，要受到惩罚。
(四)唐代的合同
中国的唐代在对外经济交往中创造了辉煌的成就，在经济交往中普
遍使用了合同文书而且品种繁多。在敦煌和吐鲁番出土的唐代文书中，
有不少供人们立契参考之用的合同“样文”，当时还有专门替人写契的书
契人，说明这一时期合同形式已相对固定化和正规化。
法律本身对合同格式内容没有做出硬性规定，但是合同订立的前提
是当事人双方“两情和同”，即双方合意；格式合同遵从民间习惯。唐代合
同大多包括标的、价金、交割方式、期限、违约处罚、担保等项内容。
1．买卖合同
唐代的买卖合同分为不动产和动产两类，唐律令对买卖合同有较多
规定。其中对不动产土地的买卖有如下的严格限制：
一是只能买卖政府许可买卖的土地，出卖永业田、口分田受到严格限
制；
二是土地买卖必须符合法定的程序，实行“两税法”以后还要向官府
申请转移该项土地所负担的赋税；
三是订立土地买卖合同，写明土地的四至，还有“车行水道依旧通”等
地役权约定；
四是土地上的附着物随之转让，即俗语所说的“树当随宅，别无酬
例”。①
唐代的动产买卖，如奴婢、牲畜等必须在三日内于市司订立“市券”，
交纳税金，使买卖行为在法律上正式生效，以保护买卖双方的合法利益。
为了防止买卖的物体带有弊病，法律还设定了瑕疵担保，允许在“立券之
后，有旧病者三日内听悔；无病欺者市如法，违者笞四十”。这既有利于官
府对动产买卖的管理和控制，又避免让卖方利益受损。
2．借贷合同
唐代的借贷方式分为有利息的“出举”和无利息的“负债”。法律承认
当事人双方自愿订立的“出举”合同，但是为禁止高利盘剥，法律限定公私
出举的利息上限“不得过六分，积日虽多，不得过一倍”。即禁止复利，得
息累计与本金相等、本利合计为原来两倍时，停止计息。违反者所得非法
利息，没入官府。
对于负债合同，唐律规定若到期不还，一匹以上，过期二十日笞二十，
二十日加一等，罪止杖六十；三十匹加二等，一百匹又加三等，同时债务仍
得偿还。唐代要求订立此类合同时，必须设立担保；如果债务人到期不能
偿还，债权人有权请求担保人代为偿还。另外债权人也有权请求官府，采
①刘案周．《八谱类记)卷下。
取扣押等强制手段代为追偿。但法律严禁债权人自行扣押债务人的财
物，否则构成犯罪。
(五)宋代的合同
宋代的不动产转让有买卖、典卖等多种形式，其中买卖还有绝卖和活
卖之分。绝卖是所有权转移后永不回赎；而“活卖”，又称典卖，是在一定
的期限内可以收赎，故典卖比绝卖价低；如在限定的时间内不回赎，则成
绝卖。
1．买卖合同
宋代法律对于不动产买卖的合同有详细规定，这类合同成立的要件
如下：
第一，业主欲出卖不动产时，房亲、邻人对不动产有先买权；
第二，不动产买卖合同必须缴纳契税(输钱)，并由官府在合同上加盖
官印(印契)；
第三，在买卖田宅的同时，必须将附在其上的赋税义务转移给新业
主；
第四，订立不动产买卖合同后，必须转移标的的实际占有，即卖方必
须离开产业。
2．典卖合同
除不动产买卖外，还有不动产典卖的规定：
第一，一物不得两典，即法律说的重叠典当；
第二，合同中明确约定回赎的期限，期限内出典人(业主)有权回赎该
产业；
第三，对于没有约定回赎期限，或约定不清的典卖合同，法律规定在
三十年内允许回赎；
第四，价金限一百二十天内交付，以钱交付的再以钱赎回，以纸币交
付的再以纸币赎回，避免有人借货币贬值从中渔利。
(六)元代合同
元代有很多的“契式”，说明元代逐渐在统一和规范合同。
对于田宅等不动产买卖和典卖，元代更强调“经官给据”、“先问亲
邻”、“印契税契”、“过割赋税”四个法定要件，这在典卖田宅的契式中都可
以见到。其中后三个要件是宋代法律已有的规定，但“经官给据”乃元之
独创，也是古代民法史上所仅见。“经官给据”即是所有权人在出卖土地
时要提出申请、经官勘查并书面许可后发给出据才可交易。这一制度在
一定程度上可以防止非法处分他人田宅的行为，但手续过于繁杂，不利于

交易。
元对典当、借贷、租佃、运输等合同都有专门规定，内容较之以前繁
杂、细密。
(七)明代的合同
明代的合同形式已相当规范，除双方当事人要签名画押外，中人、保
人也要附署之，并负有连带责任。明代简化了买卖合同的订立程序，仅强
调不动产买卖与奴婢买卖必须税契印契，田宅买卖过割赋税。，然而在民
间，更流行的还是未经税契印契的“白契”。 虽然法律不再硬性要求土地
买卖“先问亲邻”，但该传统仍然保留。
从明代开始，租佃合同关系进一步趋于复杂，形成了“一田二主”、“一
田三主”的特殊类型的永佃权，民间习惯不仅土地的所有权可以买卖交
易，就是这种土地的永佃权也可以买卖交易。随着商业发展，商业规模扩
大，明代还出现了合伙合同的契式，这可算是目前仅见的中国古代最早的
合伙合同的契式。
(八)清朝的合同
当清政权发展到雍乾时期，中国的商品生产与交换已经达到了前所
未有的顶峰，合同的体现形式也随之发展。。民事行为中大量以合同作为
凭证，以确认双方的权利和义务。这一时期官方已经开始提供官版契纸，
民间则有手写合同，但民间合同必须符合国家法律。
根据清律，买卖土地、房屋、奴婢须经官府同意，并履行税契的程序，
才具有法律效力。凡加盖官印的契纸为红契。税契通常在立契后一年内
缴清，逾期则依法惩治。在缴纳税契的同时，还要将卖主的土地和应纳的
赋税过户于买方名下，即所谓“过割”，以便确认所有权的变更。
除了加盖官印的红契外，民间订立的“白契”也具有民事法律效力，只
不过在证据效力上白契不如红契。在当时，使用白契购买的奴婢，除年限
久远者外均允许赎身。但使用红契购买奴婢，其子孙也永远是奴婢，，由
于白契的大量使用，虽然大清律明文规定了对不纳税契者的惩罚，但在实
际操作中却难以完全实现。为了保证合同的履行，当时还有保人制度，在
签订合同时由保人同时签字以示承担法律责任。
(九)清末民初的合同
鸦片战争打破了中国合同发展的正常进程，晚清政府迫于压力开始
了革新，通过仿效德、日等国法律使其法律体系向列强靠拢，其中重要的
变革之一就是契约自由思想的确立。契约自由是古典资本主义三大民法
原则之一，这一原则在中国的建立无疑是一种社会进步。但晚清的法律

制度改革并不彻底，因而新的合同制度尚未得到充分发展清政权便被推
翻。
民国时期以后，中国的合同传统并无大的改变，特别是缺少违约责任
条款，而违约责任条款则是西方合同的重要内容。由于这一传统的存在，
民国时期的合同无法依靠其本身解决纠纷，只能找第三方出面调处。当
时的买卖如果是现货的动产，一般多用口头协议；如果需要定货，对于并
不熟悉的交易对象，由于无法确认对方资信而必须订立书面合同。
中国合同习惯的形成，是其特有的历史背景及文化氛围的产物。在
“重义轻利”的中国传统道德影响下，社会并不赞赏个人追求“利”的行为，
因而合同双方在处理争议时便须商请第三方协调、裁定。由于当时的交
际圈相对较小，一旦哪一方违约不仅要承受经济上的赔偿，还要承受来自
社会舆论的压力，而且其日后的经营也会受到很大影响。
此外还有一个操作层面的原因。如果需要将违约责任写入合同，当
事人双方就必须在设立违约责任时“讨价还价”从而增加交易成本。如果
合同双方能够自觉信守承诺，则可免去双方此类交易成本。一旦信守合
同的商家多于违约的商家，商人群体就有可能选择不将违约责任写入合
同．在一个重视人际关系的社会更是如此。