g大调奏鸣曲大提琴:股权出资的法律和税务问题

股权出资的法律和税务问题

法律问题

一      法律依据

1993颁布的旧公司法将股东出资的范围限定为货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权。2006年公司法放宽了出资范围，对于非货币财产，只要满足可用货币估价并且可以依法转让两个条件，即可作为出资。这一范围理应包括股权出资。但是在公司法实施后较长的一段时间内，投资者无法在工商部门完成股权出资的登记手续。2007年，国家工商总局制定了《关于改进和加强企业登记管理工作的意见》，并开始股权出资登记试点工作，2009年，国家工商总局颁布《股权出资登记管理办法》（国家工商行政管理总局令第39号），对股权出资予以明确和规范。

二      股权出资的注意事项

1.用作出资的股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。

具有下列情形的股权不得用作出资：股权公司的注册资本尚未缴足、已被设立质权、已被依法冻结、股权公司章程约定不得转让。法律、行政法规或者国务院决定规定，股权公司股东转让股权应当报经批准而未经批准、法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。

2. 以股权出资，新设公司的，自被投资公司成立之日起一年内，被投资公司应当办理实收资本变更登记。对已有公司增资的，投资人以股权出资的，应当在被投资公司办理增资变更登记前实际缴纳。

3. 全体股东以股权作价出资金额和其他非货币财产作价出资金额之和不得高于被投资公司注册资本的百分之七十。

假如目标公司注册资本中的货币出资额为30万，则股权出资后，注册资本不得高于100万，否则就会违背货币出资额不低于注册资本30%的规定。如果股权出资额高于70万，变通的办法是将超出部分计入资本公积以满足相应规定。

三      股权出资程序

1.评估  非货币出资均应评估作价。国有资产评估结果应经相关部门核准或备案。

2. 交付  即股权出资人将其持有的股权公司的股权转让给目标公司。目标公司为新设的，股权交付应当在目标公司成立后完成。此处的交付指，股权出资人对目标公司增资。

为了完成交付，股权公司（以有限责任公司为例）须履行以下程序，股权公司按照章程规定的表决程序就对股权转让（出资）进行决议，同时其他股东应放弃优先购买权。根据上述决议修改股权公司章程，变更股东名册，股权公司向目标公司签发股东出资证明，最后到工部门办理股东变更的登记手续。

变更股东名册为股权转让的生效要件，办理工商变更登记为股权转让的对抗要件。

涉及到国资的，股权转让（出资）应当报国资管理部门审批或备案。

3. 验资

4. 办理工商变更登记此处的工商变更登记为目标公司的工商登记，不同于交付环节股份公司的工商登记。涉及国资的，办理工商变更登记时应同时提交《企业国有资产占有产权登记表》、《企业国有资产产权变动登记表》。

税务问题

一  企业以股权出资     

1.一般情况下视同销售

法律依据：

《企业所得税法实施条例》第二十五条规定，企业发生非货币性资产交换，以及将货物、财产、劳务用于捐赠、偿债、赞助、集资、广告、样品、职工福利或者利润分配等用途的，应当视同销售货物、转让财产或者提供劳务。但国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。

《关于企业处置资产所得税处理问题的通知》（国税函[2008]828号）“当资产所有权属已发生改变而不属于内部处置资产时，应按规定视同销售确定收入。”

出资人以股权公司的股权作为出资，对价为取得目标公司的股权。相当于出资人以股权公司的股权与目标公司的股权进行非货币性资产交换。对应的目标公司的股权为非货币形式的收入，股权公司股权的账面价值与股权出资的评估值即目标公司相应股权的账面值之间的差额应一次性计入当年的应纳税所得额计算企业所得税。法律依据：《关于企业取得财产转让等所得企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2010年第19号）规定，企业取得财产（包括各类资产、股权、债权等）转让收入、债务重组收入、接受捐赠收入、无法偿付的应付款收入等，不论是以货币形式、还是非货币形式体现，除另有规定外，均应一次性计入确认收入的年度计算缴纳企业所得税。

2.符合特定条件适用特殊性税务处理

股权出资，出资人将股权公司的股权转让给目标公司，并取得目标公司的股权，换一个角度，可以理解为，目标公司收购出资人持有股份公司的股权，收购对价为目标公司自身的股权。符合财政部、国家税务总局《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）关于股权收购的规定。

如果股权出资符合以下条件还可以适用特殊性税务处理规定：

（1）具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。

（2）被收购、股权比例符合规定的比例，即股权收购，收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%。

（3）企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。

（4）重组交易对价中涉及股权支付金额符合规定比例，即收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%。

（5）企业重组中取得股权支付的投资者，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。

在上市公司定向增发收购目标公司股权，上述情形较为常见。

二．个人以股权出资

1.相关规定的沿革

2005年4月，国家税务总局下发国税函[2005]319号文《国家税务总局关于非货币性资产评估增值暂不征收个人所得税的批复》，明确对个人将非货币性资产进行评估后投资于企业，其评估增值取得的所得暂不征收个人所得税。

2008年12月，国家税务总局下发国税发[2008]115号文《国家税务总局关于资产评估增值计征个人所得税问题的通知》，明确个人以评估增值的非货币性资产对外投资取得股权的，对股权价值高于该资产原值的部分按照“财产转让所得”项目计征个人所得税。该文随后被撤回。

2011年1月，国家税务总局2011年第2号公告明确废止国税函[2005]319号文。

2011年2月17日，国家税务总局下发国税函[2011]89号文《国家税务总局关于个人以股权参与上市公司定向增发征收个人所得税问题的批复》，明确个人以股权参与上市公司定向增发，需就增值部分征收个人所得税。

2011年4月15日，国家税务局下发《关于切实加强高收入者个人所得税征管的通知》（国税法[2011]50号文），提到“切实加强个人以评估增值的非货币性资产对外投资取得股权（份）的税源管理，完善征管链条”。

2.解读及应对

对个人以非货币资产出资的增值部分是否缴纳个人所得税，存在一定争议。反对者认为，个人出资时，增值部分未形成现金流，对其征税可能形成普通性欠税问题。而且以非货币性资产出资办理工商变更登记时，纳税证明并不在提交文件清单之列。对这一环节的税收征管目前可操作性较差。支持者认为，如不征税，会出现投资资产计税基础的税收漏洞和给个人留出逃避缴纳股息、红利个人所得税的筹划空间。

319号文的废纸和115号文的撤回，体现了税务总局对于这一环节征税的矛盾心理，征税有税法基础，但在实际操作中却难以执行。我们国家历史上曾经出现过的屠宰税，涉及范围广，征管难度大，对税收征管人员构成了极大的挑战，甚至一度被乡村均摊到每户，成为变相的人头税。税收征管可执行性的重要性可见一斑。

法律规定几度变迁，理论探讨争议难调，实务中的做法肯定是多种多样了。个人倾向于非货币资产进行投资，增值部分暂不征收个税，等到转让股权时再行征收。

但是如果地方税务部门坚持征税，以没有征税依据抵抗恐怕也非良策，毕竟319号文的废止在一定程度上可以被理解为允许征税。如果涉及到上市，且反馈中要求中介机构对此进行核查时，就更要谨慎对待。