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法治之路的共性与中国特色的思考

　 作者： 蒋传光    来源：中华法律文化网    发布时间：2011-11-8

   依法治国，建设社会主义法治国家，在追求具有普适性的法治理想和目标的同时，要坚持中国特色社会主义法治之路，已被越来越多的人认同。中国特色社会主义法治之路，就是指与世界上现存的其他法治模式不同的一种法治建构模式。建设中国特色的社会主义法治国家，在学习、借鉴国外先进经验的前提下，坚持中国特色，立足于中国的实际，从中国国情出发，首先要搞清楚法治有无普适价值？何谓中国特色？

   一、法治具有共性(普适价值)

   作为人类社会的法治文明，遵循着一些共同的价值理念，这是毫无疑义的。法治的这种普适价值，具体体现为文化和法律文化具有一些共同的东西，即共性。

   （一）文化的共性

   各民族文化之间的共性，表现在它们都是各民族生存和发展的智慧，在形成和发展过程中有着共同的发展方向和遵循共同的发展规律。人类实践活动的根本目的和动因，是为了通过对自然规律的把握，征服自然力，把自然界置于自己的控制之下，使之服从自己的生存和发展需要。这既是人类文化发展的方向，又是人类文化发展的动力。因此，尽管各民族文化由于发展的起始条件不同，在其后来的发展过程中呈现出多样性，甚至相互之间的差异很大，但在多样性中隐藏着共同的东西。在文化发展的过程中，这种共同的东西不断地显示出来，表现为各民族文化发展过程中的接近性，从而体现出人类文化发展的规律性。文化在其发展过程中所显示出的这些共性，为各民族文化间的交流、学习和借鉴提供了前提条件。

   （二）法律文化的共性

   法律文化作为一种文化现象，也是人类在实践活动中创造的智慧。具体说，它是指在一定社会物质生活条件的作用下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度或者人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体。法律文化属于文化中的制度形态和观念形态的部分。法律文化作为文化的一部分，前述对文化共性的揭示对其同样适用。

作为人类维系社会秩序的基本手段之一的法律制度和与其相关联的基本法律价值观念，必然包含着一些共同的东西。

   世界现有的各种法律制度，无论是中国的法律制度还是世界一些发达国家的法律制度，以及其他国家的法律制度，虽然产生的文化背景不同，但作为法律制度，总有一些共同之处。这就如同当代美国法律哲学家博登海默所说的：“我认为，任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的有自由、安全和平等。”“尽管社会秩序会因社会和经济制度的特定性质不同而呈现出不同的表现形式，我却依然相信，一种完全无视或根本忽视上述基本价值中任何一个价值或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。”[1]

   二、法律文化的民族性（特色）

   强调法律的民族特色及不可盲目地照搬照抄，这个命题是成立的，也是可论证的。因为文化及法律文化具有明显的差异性，即个性。世界各种法系的存在就是最好的证明。

   （一）文化的个性

   人类文化的个性表现为各民族文化之间的差异性。各民族的文化虽然有着本质上的共同性，但其差异性也是十分明显的。通过前述文化的定义可以看出，文化具有很强的民族性，它是民族间相互区别的标志。每个民族的文化都是独特的。民族文化的独特性表现在或者是某种文化因素是其他文化所没有的，或者文化的某个方面优于其他民族文化的相应的方面，或者具有互补性。文化作为实践活动的智慧，是一个民族在其独特的条件下的独特创造。

   （二）法律文化的个性

   前已述及，一个民族就意味着一种文化。法律作为调整社会关系规范人类社会生活的手段，是一个民族文化的重要部分。由于不同民族的法律文化产生的社会环境和历史条件不同，价值取向不同，因而不同法律文化间的差异是客观存在的。我们知道，现代市场经济是已为世界各国所认同，最具效益和活力的经济运行载体，现今除个别国家外，世界各国和地区都纷纷走上了市场经济的道路。但具体到不同的国家，市场经济的模式却有多种多样。[2]在治国方式的选择上也是同样。法治被认为是迄今为止已被证明的最佳治国方法，并为人们所推崇。但不同的国家，由于其法律文化传统、国情不同，其模式也不应是单一的。事实也是如此。从中西比较的角度看，中国传统法律制度在发展过程中，形成了以下特征：引礼入法，礼法结合；天理国法人情三者的沟通；法的公平要求与权利等差；法自君出，权尊于法；家族本位的伦理法治；重刑轻民，律学是法学的主要形式；制定法与判例法结合；援法定罪与类推裁断；无讼是求，调处息争；法典编纂上的“诸法合体，民刑不分”，与法律体系上的“诸法并存，民刑有分”；等等。[3]以法律文化传统来划分，目前世界上就有民法法系、普通法系、伊斯兰法系和混合法系等不同模式。在同一法系内部，各国又有很大差异。[4]西方法律传统则表现为明显不同的特征，诸如法律制度与政治、道德、宗教等有较为明显的区分；法律的施行由法律专家来进行；法律职业者要受专门的训练；在同一社会内部，各种司法管辖权和各种法律体系共存和竞争，等等。美国学者伯尔曼将西方法律传统的特征概括为十个方面。[5]

   在世界范围内，法律制度之间之所以可以相互学习、借鉴、移植，就是法律制度之间有先进与落后、强势与弱势之分；法律制度之所以可以进行优劣比较，就是因为世界上存在着形形色色不同的法律制度，各民族法律制度之间存在差异。从文化的角度来看，各民族法律文化之间的差异可归纳为以下方面。（1）不同的国家和民族对法律的概念的理解有差异；（2）在法律的存亡问题上存在差异；（3）法律的渊源差异；（4）法律的形象化程度不同；（5）不同的国家，不同的文化，法律家的典型形象不同；（6）不同的文化所赋予的法律义务不一致，等。[6]

   三、中国特色法治之路的样式

   上述法律文化的民族特性特征考察，决定了中国特色法治之路的存在。中国特色法治之路的样式。何谓中国特色，具体说来，主要体现在以下方面。

   （一）中国特色法治之路的意识形态指引

   法学是一门实践性的学科，因而和一定社会的意识形态密切相关。以立法为例，一国的法律体系都是在一定的意识形态、道德原则和价值取向指导下制定的，或者说都遵循着同一的价值标准。

   在我国立法中，必须遵循一定的立法指导思想，坚持相应的立法原则。因此，部门法在制定过程中不可避免地会遇到意识形态等政治因素的影响问题。如何处理好法制建设和意识形态的关系，尽可能为减少立法过程中不适当地政治干预提供理论依据，是法学研究不能也无法回避的一个问题。

   部门法的制定，不能脱离社会的意识形态而存在。我们在批判把法律作为统治者工具的同时，把公平、正义作为法律的精神追求时，部门法的制度设计能否做到不受政治意识形态的影响呢？回答是否定的。迄今为止，完全摆脱政治意识形态影响而独立存在的法律制度是不存在的。作为公法领域的宪法、行政法、刑法等部门法是如此，作为司法领域的民商法也是如此，中国物权法制定过程中出现的风波就证明了这一点。

   鉴于以阶级斗争为价值取向的法学研究，给我国社会和法学研究者带来的危害，一些学者提出法学要与政治保持距离，这是可以理解但带有情绪化的一种表达。法学研究固然应有自己的独立品格，不应追随、依附于政治，甚至为错误的政治决策和行为提供理论支持，但要完全摆脱或回避社会意识形态的影响是不可能的，也不必要。因为，法学家的研究可以做到与政治保持距离，而法律实践却不能够；书斋里的法学研究可以回避现实，而面向实践的法学研究就不能够。法学研究作为法律制度和法律实践的价值、信仰、认知和评价等观念系统，其本身就是社会意识形态的极其重要的组成部分，并发挥着意识形态的巨大功能。这在现代西方国家也毫不例外。[7]

   法学与政治密切相关，甚至是意识形态的一个组成部分，但意识形态不是法学的全部，其中也有独立于意识形态，甚至超越时空、体现客观规律性和具有普适性的内容。因而法学的研究，要关注政治，关注意识形态，并不意味着成为政治的附庸，而是在现有政治意识形态下，追求公平正义的最大化，从而为部门法的制定提供相应的价值标准。

   因而，法学研究不应超然于现实政治之外，正确的态度是，法学家不能消极也不能激进，应做社会发展的改良派和促进派，在保持自己独立批判精神的同时，要积极干预和参与政治。在出现法律实践与意识形态冲突，或在法律的制定遇到政治干预时，法理学要能够给予恰当的解释，并提出相应的解决方案。

   因此，法学研究要关注主流社会价值观和主流意识形态，并以此作为当代中国法律制度设计的思想主导。面对当前法学研究中存在的西方文化的“强势话语”，我们应当结合我国实现现代化和建立社会主义法治国家的具体国情，予以冷静地分析，而不应该完全“依附”。改革、发展和建立小康社会及构建和谐社会的大局，体现在主流意识形态中的价值观，以及体现社会公平正义和道德理念的价值追求，是我们今日社会建构的基础，也应是当代中国法律制度设计的价值理念。只有如此，才有利于促进我国法治社会的建设和发展。

   在当代中国，中国特色社会主义理论体系，特别是作为中国特色社会主义理论体系重要组成部分的法治理论，也应是建设有中国特色的法治社会所必须遵循的指导思想。

   （二）中国特色法治之路是中国社会发展的内在需求。

   中国特色突出的表现是，中国的法治社会是根据自我需求，沿着自我设计的路线进行建设的，它既不是（摆脱了）单纯的模仿，也不是完全的拒绝。

   我国建设法治社会目标的确立，与建立社会主义市场经济体制改革目标的确立是密不可分的，可以说，建立社会主义市场经济体制是我国建设法治社会的内驱力。实现法治环境下的市场经济已成为人们的共识。

   结合我国改革开放的实际，吸收、借鉴和移植市场经济发达国家和地区成功的立法经验，也是建立完备的社会主义市场经济法律体系和扩大对外开放的迫切需要。

   西方发达国家经济被认为是当今最为成熟的市场经济，并且有较完备的法律体系与之相配套。但这种完备的法律体系也是伴随资本主义社会的整个过程的立法斗争、通过长期的探索和努力才建立起来的，是在建立和完善市场经济过程中实践经验的结晶，也是西方人民奉献给整个人类文明的共同财富。以市场机制堪称当代西方世界典范且具有设计精密的法律体系的美国为例，且不说它在资本主义的初期阶段，即使到了原始积累阶段的后期，美国市场的竞争秩序也可以说是极为糟糕的，市场竞争的手段也是极为野蛮与卑劣的。为了消除不正当竞争行为，美国进行了将近半个世纪的社会净化运动。通过一系列良化市场秩序的立法活动，终于使得美国社会逐步走出了拜金主义的投机行为通行无忌的“镀金时代”[8]。

   建立社会主义市场经济，在我国可以说是亘古未有的全新事业。我国的市场经济是在多年来全面实行计划经济的历史前提下，由国家自觉、整体地将计划模式改造为市场模式。在现今的条件下，我国经济模式的转换，已不可能像西方市场经济的建立那样经历漫长的年代，走西方发展的老路，而只能采取在几十年时间内快速完成的方式。因此，为尽最大可能减轻模式转换过程中的无序程度，避免和限制在建立市场经济体制过程中可能出现的种种弊端，以便少走弯路，应当直接借鉴和移植世界市场经济的现代模式和与之相配套的成功立法经验，根本不必要也不可能自己一切从头探索，从而使我国的社会主义市场经济及其法律建设在更高的起点上健康发展。

   此外，市场经济的发展，必然要打破一切地区和国家的界限，形成世界市场和多种形式的国际联系。我国实行改革开放，走出国门，积极参与国际竞争，必须遵守国际公认的法律规范和国际惯例。这就要求我们一方面要使国内市场经济法制化，另一方面国内立法必须与世界市场运行的一般规则相衔接。因此，吸收、借鉴和移植国际通用的法律规则，对完善我国经济法制体系，促进我国进一步扩大对外开放具有重要意义。

   （三）中国特色法治社会的知识资源

   中国特色还表现在支撑中国法治社会构建的理论指导和知识体系是多元的。这是其它法治模式所没有的。西方法治文明是建立在古希腊罗马文明和基督教文明基础上的，因而其知识体系和意识形态是单一的。中国特色法治社会构建的理论指导和知识体系具体表现为以下方面。

   1、马克思主义法学理论（主要是国家理论）的指导

   每一种法律制度的建立，都是在一定的思想理论指导下完成的。当代中国的法律制度是在中华人民共和国成立后创建的。这套法律制度在创建的过程中，其思想理论基础或者说指导思想，除在一定程度上受我国法律文化传统和近现代传入的法律思想影响之外，主要是建立在马克思主义的法律思想和学说基础上的。尽管马克思的经典学说没有对社会主义制度下的法律制度作出全面、系统的阐述，但却有许多重要的理论表达或提示，中国当时的新法学者和法律工作者尽力挖掘其散布于各种著作中的法律观点来指导法制建设。马克思主义法学思想成为中国法制建设的思想基础，主要是以前苏联模式为媒介，通过在法学界的“学苏批资”运动来形成的。

   建国初期，废除国民党《六法全书》后，由于当时特定的历史背景，我国全面学习苏联。在法学领域也不例外。这种学习是全方位的,从法学教育、法学研究直至立法、司法实践。我国大批翻译出版苏联的法学论著，法理学科所用的名称是苏联的《国家与法的理论》，各部门法也都刻意地摹仿，尤其是宪法的制定更是如此。在制宪的指导思想上,我们明确了要学习苏联。苏联法制被运用到中国法制建设的理论及实践的各个方面。新中国建立前夕，毛泽东曾郑重向世人宣告，我们就是要一边倒，倒向社会主义苏联一边。

   在这种思想的指引下，再加上苏联人民当时给我们提供的国际主义援助，很快在全国范围内兴起了学习苏联老大哥的热潮。法学界也不例外。从1950年1月31日起，中央人民政府法律委员会，在其所编印的《中央政法公报》上连续刊载由苏达里可夫和贝可夫等编的《苏维埃国家和法律底基础》一书，系统地将马克思列宁主义的国家学说和苏联社会主义国家无产阶级专政的历史经验介绍到中国，成为指导中国法制建设实践的重要理论。1954年《政法研实》创刊后，又先后发表了大批介绍和研究苏联社会主义国家法制建设的理论文章。后又派出访苏代表团，到苏联各地认真、系统地访问和学习苏联从中央到地方的各级苏维埃检察机关、审判机关、司法管理机关和法律科学研究与教育机关，对新中国的法制建设起到了极大的借鉴和推动作用。[9]

   新中国法学界对社会主义苏联法制建设理论和实践经验的学习和借鉴，推动了中国法律工作者和研究者的马克思主义法制观的确立。在此基础上，中国法律界用马克思主义观点，对资产阶级和形形色色非马克思主义的法律思想观念进行了系统全面的批判，以消除既存的资产阶级法律思想的影响，进而巩固人民民主专政。如在当时宪法草案全民大讨论之际，全国法学界集中批判了资产阶级宪法的虚伪性，揭露了其资产阶级专政的实质；通过司法改革运动，批判了唯心主义的旧法观点，树立了唯物主义的依靠群众、相信群众的审判作风；结合人民陪审制度的建立，揭露和批判了资产阶级“陪审制度”的虚伪性和阶级局限性，反对资产阶级“司法独立”、“审判独立”的欺骗性。[10]

   通过“学苏批资”活动，马克思主义法学理论在中国逐渐确立了主导地位，因而成为新中国法制建设的思想基础和指导思想。总的来看，其具体内容一般包括以下几个主要内容：

   第一，关于法律的起源和发展。法律不是从来就有的，它是在社会发展的一定历史阶段上，随私有制、阶级和国家的产生而产生的。法律是阶级矛盾不可调和的产物，随着社会关系发展和经济基础的变革而发展。法律的产生和存在与经济发展的一定历史阶段相适应，它不是永恒存在的，它以阶级和国家的产生存在为前提。法律随着阶级和国家的消亡必将消亡。

   第二，关于法律的本质。马克思主义法学认为，法律是被上升为国家意志的统治阶级的意志，并由国家制定或认可的，以国家强制力来保证实施。

   第三，法律取决于经济基础。法律的内容归根结底是由统治阶级的物质生活条件决定的。法律是一定经济基础上的上层建筑的组成部分，法律的产生决定于一定的社会物质生活条件，但并非对社会物质生活的简单摄影。法律和上层建筑其他因素反作用于社会物质生活条件。经济基础并不直接创造法律规范，它只是在最基础上和总体上对法律起决定作用。

   第四，法律的作用。法律是统治阶级实行对敌专政的工具。它通过调整社会关系，维护和巩固统治阶级的统治。

   在马克思法律思想的指导下，我国进行了卓有成效的法制建设与探索。当然，这其中也有一些脱离中国实际的教条主义解释，以及过分强调阶级斗争等倾向，这种倾向在后来的法制建设中表现出了很大的消极作用。

   2、西方法治理论的影响

   西法东渐，西方法学思想和法学理论大规模传入中国，是从鸦片战争开始的。1840年鸦片战争后，由于西方列强的侵略，当时的爱国志士都有变法图强的要求。当权的洋务派主张中学为体，西学为用，以此为改革的指导思想。康有为、梁启超等主张实行君主立宪，并发动了戊戌变法。孙中山、章太炎等主张废除君主制，实行民主共和制。他们都曾对中西两种法律制度和思想进行过比较系统的研究，提出融中西政治法律经验为一体的改革方案。这些思想对中国人民产生了巨大的启蒙作用。与此同时，清政府迫于国内外的压力，为了收回领事裁判权，也不得不研究外国的法律，修订本国的法律。为此，他们派出官员和留学生出国考察和学习法律。这些人回国后，纷纷介绍和论述西方的法律和法学，开创了中国近代法学教育和法学研究，促进了西方法学理论的传播。

   20世纪初期，伴随着清末的法律改革，中国近代法学开始诞生。中国近代法学启蒙于鸦片战争后的19世纪下半叶，孕育于19世纪末年，萌芽于本世纪初年。20世纪初期中国的大规模立法，以及法学教育和法学研究的开展，结束了中国的古代法学，即律学，催生了中国的近现代法学。

   1949年废除国民政府《六法全书》，向西方的学习中断。1978年改革开放以来，尤其是邓小平南巡谈话后，突破了中国法治建设的一些理论禁区，西方的法学理论被大量引进，启迪了中国人的思维，开阔了人们的视野，繁荣了法学理论。

   如果说1978年的关于真理标准问题的大讨论，掀起了当代中国第一次思想解放的浪潮，那么1992年初邓小平视察南方的重要谈话，即成为当代中国思想解放的又一个里程碑。1992年初，针对当时阻碍改革开放的“左”的思潮重新抬头，邓小平视察了南方并发表了重要谈话，从理论上深刻回答了长期困扰和束缚人们思想的许多重大的认识问题，提出了对整个社会主义现代化建设具有现实和长远指导意义的重要思想，其核心是冲破姓“资”姓“社”的“左”的束缚。邓小平南方谈话，为法学界分辨与澄清一些模糊认识提供了思想理论武器，使法学界进一步解放了思想，促进了我国法学的繁荣和法治建设的发展。

   以邓小平南方谈话为指导，法学界在以下方面形成了共识。在法学研究中，要打破姓“资”姓“社”的束缚，以“三个有利于”作为评价法学研究成败得失的标准。法律现象是千差万别的，不能只用姓“社”还是姓“资”来概括一切，要摆脱“非此即彼”的形而上学思想方法。在法学理论方面，也不都是非“社”即“资”，还有真理与谬论、唯物与唯心以及不同学术观点之分，不可一概而论，要大胆地吸收与借鉴人类社会创造的一切文明成果。要认识有些即使是姓“资”，但对我们有用的东西，也可以“拿来”，或改造过来为我所用。要正确看待“左”与右的问题，在法学领域，右的东西的影响还有，但“左”的东西的影响更深更广；同时，不要把法学领域里的一切问题都同“左”与右挂钩，都看成是“左”右之争，要划清学术行为与政治行为，学术争鸣与政治上大是大非的界限。要正确看待本本与实践问题，法学工作者要改变由本本到本本、从概念到概念的研究方法，走理论与实践相结合的道路，探讨实践中提出的大量亟待解决的理论与实践问题[11]。

   这些认识，使法学界打破了一切人为设置的思想藩篱。思想更加解放，研究中敢大胆探索、大胆吸收、大胆创新。这一时期的法学研究和中国的民主法制建设都出现了前所未有的繁荣局面。一些过去不敢涉足的研究禁区被突破；一大批翻译、介绍和研究西方法学经典的颇有分量的著述纷纷问世，法学著译出版空前繁荣；与社会主义市场经济体制相适应的以宪法为核心的法律框架体系正初步形成，社会主义法治建设取得了前所未有的成就；依法治国、建设法治国家，由法学家的学术讨论到被写入中共十五大报告并载入宪法，成为治国的方略被付诸实施，这一历史性跨越使中国的法治之路步入了一个新的发展阶段。

   3、中国传统法律文化的影响

   建构当代中国的法治社会，如何对待中国的法律本土资源，即中国的法律文化传统，是一个不能回避的问题。这就要求在设计中国法治社会的模式、思考中国的法治之路时，必须正确认识和处理好以下几个问题。

   （1）中西法律文化的交融与冲突问题

   建设社会主义法治国家，必须向西方学习、借鉴甚至移植他们先进的制度和立法经验，这是不容置疑的。但法治的现代化并非是一个简单的向欧美国家的某些方面作出认同的过程，其间还蕴涵着每个国家在各自的文化视野中对现代化的不同价值取向和模式选择，还必须对自己的传统有一个正确的定位和处理，即如何对待自己本土的法律文化传统。

   由于不同民族的法律文化产生的社会环境和历史条件不同，价值取向不同，因而不同法律文化间的差异是客观存在的。这种差异的存在，在交流中必然会带来法律文化间的冲突。文化冲突就是两个或两个以上具有差异的文化在交往过程中发生的相互排斥、相互否定、相互反对、相互限制、相互离异、相互分化。这在中国法律近代化的过程中得到了充分的反映。

   中国法律近代化的过程，实际上就是向西方学习的过程。从近代中国对西方法律文化的接受来看，主要是对形式结构和某些制度原则的接受，所完成或实现了的接受基本上是产生于商品经济社会的那部分西方法律文化，贯穿于民族历史传统、反映民族精神的思想观念使中国法律文化至今仍保留着明显有别于西方法律文化的特征。即使在香港和澳门，虽然由于殖民统治的历史原因而使这两个地区的法律制度完全表现为宗主国的法律制度，但事实上，很多行为规范仍然是中国法律文化的体现。例如，香港在英国管治期间，其法律渊源之一仍然为中国的旧例及其习惯残余，即英国占领香港时当地通行的中国即清朝的法律和具有法律效力的习惯。当香港的法律出现空缺时，中国的旧例就自然地被引用。再如，澳门作为有葡萄牙统治和管治达数百年之久的中国领土，从客观上看，其法律制度是具有明显的葡国特征的法制形态；但从微观上考察，由于澳门是一个以华人为主的社会共同体，那种完全以葡国历史文化为基础的法律制度，对澳门民众的大多数来讲始终是陌生的，一直都没有真正深入澳门社会，并得到整个社会的认同，在澳门所能产生的社会效应极为有限，以致于直到回归前，葡式的澳门法律实际也基本上是形式或理论上的东西。[12]

   上述充分表明，每个民族国家的法律不论以何种方式接受、容纳外来法律文化，但其都不能脱离其赖以建立的自身历史与文化传统。

   （2）正确对待和评价中国的法律文化传统

   关于文化的优劣评判，从不同的视角可以得出不同的结论。从人类文化学的视角来看，文化的价值都是相对的，没有绝对先进、优秀的文化，也没有绝对落后、劣等的文化。即使那些通常被人认为是最“先进”的文化，也不是哪一个民族或哪一代人的孤立的发明，而是在长期文化积累和播迁中逐渐产生的，是许多人群和许多代人思想和劳动的结晶。人们虽然有权利认为自己所在的文化传统是优秀的，但却不应当仅仅依据自己所在文化中的价值标准武断地对其他文化传统作出否定性的评价，更不应当不顾别人的意愿把自己的文化价值观念强加于人。[13]人类文化学对与自己的文化不同的异种文化的评判往往是以一种相对的、比较的观点和同情的、宽容的态度去看待的。

   既然民族文化是一个民族在独特环境中的独特创造，彼此存在着巨大的差异，一般说来是可以相互进行比较的，存在一个优劣评判的问题。法律文化也是如此。既然世界上存在着形形色色的法律，各民族的法律文化传统有着很大的差异，因此，法律文化间也可以进行优劣的比较。从法律文化的现状及其比较来看，总体上说，世界现有的的法律文化间是有先进与落后、强势与弱势、中心与边缘之分的。梁漱溟在对东西文化进行比较时就曾认为，从文化的三个方面，即精神生活方面，社会生活方面和物质生活方面看，西方文化都要比东方文化先进。

   但在具体到每个民族的法律文化，以异种法律文化为参照系进行评判时，则要有科学的态度。任何一种文化都不是完美无缺的，就是目前处于强势的所谓“先进”文化也是如此。世界文化的发展史也证明了这一点。毛泽东曾说过：“应当承认，每个民族都有它的长处，不然它为什么能存在？为什么能发展？同时，每个民族也都有它的短处。”[14]民族文化有长处有短处，毛泽东主张在看待其他民族的文化时要坚持两点论。这也是对包括中国法律文化传统在内的文化进行评判时应有的态度。

   中国是一个文明古国，中华法制文明源远流长。如何看待中国的法律文化传统，一向褒贬不一，中西皆然。西方学者对中国法律文化传统的评价一向是不一致的。一种是持批评的观点，一些学者指责中国未能构建行之有效的基于法治的“西方式”的法律文化。如当代西方有影响的社会科学家之一，德国学者马克斯·韦伯在他的有影响的著作《中国的宗教》一书中指出，中国的通知精英不是通过正式的法律或普遍的道德准则将其权威合法化，而是“完全以家长的方式处理事务”。[15]像韦伯一样，美国著名中国学者，哈佛大学教授费正清在他的著作《东亚伟大的传统》中对中国法律和西方法律作了比较。他认为，“法律的概念是西方文明的荣耀之一，而在中国，法家学说虽然深深影响了中国人对所有法律的态度，但是，二千余年来，它一直不受重视。”[16]他详细论述了中国古典时代，并对它未能产生一种可与西方法律相媲美的法律制度进行了评论。他把中国法描述为是刑事的而不是民事的；是世俗的而不是以宗教原则为基础的，是支持国家权力而不是限制专制的。[17]另一种是赞赏的观点，一些学者对中国不愿将法律作为解决社会治理中问题的最终办法表示赞赏。如二战以后美国最有争议的法律现实主义者之一的弗兰克法官，就对中国人喜好非正式的调停而不是正式的法律解决表示赞赏。美国另一位同时代的著名法学家庞德也以赞许的观点看待中国传统法律的某些东西。他说，中国在寻求“现代化”的法律制度时不必放弃自己的遗产。像弗兰克一样，庞德认为中国在作出判决时采用的灵活而基于道德的方法是可取的。[18]在西方学者的不同评价中，第一种观点对中国法律传统的分析是深刻的，对我们认识中国法律传统有启发意义。但第二种观点对我们建构中国法治社会更具建设性。

   中西间包括法律文化在内的文化之间的优劣比较，自中国在鸦片战争中失败以后，一直绵延不绝，时至今日仍为热点。在当代中国的法学界，对中国法律传统的评价，也是有褒有贬，有肯定有否定，但往往是贬大于褒，否定多于肯定。时下占主导地位的评价是，中国法律传统表现为法律的形式比较单一，诸法合体，刑民不分，法即是刑；人们迷信权威，畏惧权力；法律重义务轻权利；崇尚人治，缺乏民主法治传统等等，具体地说：

   第一、对待传统法律文化，缺乏冷静、客观、理性、正确的评价

   一是崇外抑中，与国外学者对中国传统文化，尤其是推崇儒家文化形成对照，一些中国学者对包括法律文化在内的传统文化的价值存在片面认识，缺乏足够的尊重。对中华民族五千年的法律智慧中许多具有超时代意义的内容视而不见，也不愿去挖掘。把自己民族传统文化几千年的智慧、创造、积累，像泼脏水一般泼掉，对中国传统法律文化的研究缺乏一种冷静、客观、理性和独立的分析和判断。

   二是在中国法律史学的研究中，对中国传统法律文化在当前建设社会主义法治国家的功能和意义缺乏价值判断。在法律史学的研究中，通过史料的发掘、考证，试图“还原”（况且历史是不可能复原的）历史原貌，追求历史的真实固然重要，但如果仅限于此则是不够的，也失去了史学研究的价值。从法律史的角度讲，研究中国法律制度和法律思想发展演变的历史，除了为人们提供一个尽可能接近真实的、中国历史上曾存在过的法律制度和思想发展和演变的图景之外，更重要的则是使人们通过法律史的研究，了解中国传统法律文化生成的环境、土壤，以及这种法律文化昌盛的历史原因及其存在的时代和理性；通过与同时代的不同民族的法律文化的比较，把中国传统法律文化放在世界文化的大环境中进行优劣评判，并通过这种比较，判断不同的法律文化之间能否相互学习、借鉴和移植，如何学习、借鉴和移植；一个民族的法律文化能否中断，摆脱传统，从头开始；一过的法律制度，能否不受传统的影响，建立一种全新的制度；中国的传统法律文化，为当代中国法治社会的构建，能够提供什么样的知识支持和本土文化资源。应当说，法律史的研究在发挥上述作用方面，做得还很不够。

   三是在进行中西法律文化的优劣比较时，存在简单化的倾向，主要表现在进行比较时，选择参照的标准不科学，往往把近代西方在生产力发展水平及与其相适应的生产关系已发生革命性变革，资产阶级革命胜利以后所产生的法律理论及其指导下所进行的制度安排，同中国几千年来所形成和发展，并与封建制度相适应的法律理念和制度进行比较，存在法律文化比较的参照坐标错位的误区。如西方学者费正清、马克斯·韦伯、昂格尔等就将中国的传统法律制度作为现代法治的反面教材，从而受到质疑和批判。[19]而国内的一些学者在对我国古代的法律制度和法律文化，只是进行简单地批判和否定，并没有把其放在一个特定的历史和文化环境中给予“同情的”的理解。

   要实现建设中国特色的社会主义法治国家的目标，中国的法学研究要做到能够同西方对话，形成具有自己特色的话语体系，除了从中国的实践出发，立足于中国法治社会建设的实践，不断进行制度创新，从而构建当代中国特色先进法律文化之外，还必须重视中国传统法律文化资源的挖掘，必须克服上述对中国传统法律文化在总体认识上存在的误区。因为一个简单的事实是，传统的文化在我国已有几千年的积淀和延续，割断这样一个“文化脐带”是根本不可能的。

   第二、如何揭示和呈现中国传统法律文化的全貌，做得不够

   目前，对中国传统法律文化的认识应形成这样的共识，即随着始于清末修律的中国古代法律制度的近代转型，适应乡土社会，调整小农经济秩序的中国传统法律制度体系，在中国社会结构已经发生变化的今天，从其整体来说已失去现代价值，但就其组成部分来说，仍有许多具有现代意义的因素。中国的传统法律文化中有糟粕，也有精华。剔除其糟粕，汲取其精华。首先要了解中国的传统法律文化的全貌。下面只是从方法论的角度对如何揭示和呈现中国传统法律文化的全貌，作一些阐释。

   一是如何揭示和呈现中国传统法律文化的全貌。在中国传统法律文化中，有主流法律文化，也有非主流法律文化，我们挖掘、探寻中国传统法律文化的当代价值，是包括主流法律文化和非主流法律文化的全部法律文化，对两者要平等地加以对待，不能把主流法律文化当作中国传统法律文化的全部和唯一。从继承的意义上看，中国传统非主流的法律文化中，可能包含有更多的值得构建当代中国法治社会汲取的内容和理念。

   二是中国古代法律典籍的内容是否等于实际存在的中国传统法律文化。[20]我们现在用于揭示和呈现中国传统法律文化的通常方法，是引证、排列古代法律典籍上的种种论述，由此得出结论，中国传统法律文化具有什么特征。这固然是认知中国传统法律文化的重要途径。但是，由此得来的关于中国传统法律文化的结论，只能说是古代法律典籍中体现的传统法律文化，并不等于实际中存在的传统法律文化。研究传统法律文化的当代价值，了解和把握实际中存在的传统法律文化更为重要。因为只有从实际中存在的传统法律文化中，我们才能认识到古代法律典籍所体现的传统法律文化是否实现了价值。

   之所以这样说，就在于古代法律典籍中所体现的法律文化是被倡导的，实际中存在的法律文化是被实现的。被倡导的东西，在实际中有些得到了实现，有些则没有得到实现，甚至有些法律制定出来以后，由于种种原因并没有得到实施，仅仅是文本上的法律；在中国古代法律的运行过程中，还有大量的法外施法的现象存在。另外，从中国古代法律制度发展演进的历程来看，自公元8世纪上半叶的唐律到18世纪仍然在当时法律体系中占据核心位置的《大清律例》，陈陈相因，一脉相承，有着惊人的相似性，很少有变化，然而在这千余年间，中国社会所经历的变化却是缓慢而巨大的。据此可以推断，仅靠国家的法律已不可能完全应付社会变迁带来的各种新问题。此外，在中国古代，除了有国家正式的法典外，在民间还存在大量的契约文书。仅今人搜集入藏的明清契约文书，其总数就已超过1000万件。上述事实说明，在中国古代社会，国家法不是全部社会秩序的基础。在国家法所不及和不足的地方，存在着另一种秩序，另一种法律，即所谓的“民间法”。[21]中国古代民间法，表现为诸如家法族规、各种民间性组织制定的规范、村规乡约以及各种风俗习惯等。它们在社会秩序的维护方面，发挥着与国法同样的职能。这些所谓的“民间法”，是中国古代官方典籍中所没有记载和反映的。

   再者，典籍中所体现的传统法律文化是以概念、范畴等来表达的，它们都有其确定的含义，是凝固不变的；而实际存在的传统法律文化则处于活生生的变动之中，它们为了应对实际社会的变化，在原有概念、范畴等名号下与时俱进，在变动中既保持着传统的一贯，又使得传统绵延不绝而产生新的生命力。对于当代中国实际产生影响力的传统法律文化，基本上不是静止在典籍中的东西，而是在动态的自我更新中获得了与现代价值相匹配的传统法律文化。

   综括以上，如果探寻中国传统法律文化的当代价值，既要重视主流法律文化，也要关注非主流法律文化；不仅要梳理古代法律典籍中所体现的传统法律文化，也要研究实际中存在的传统法律文化。只有如此，讨论中国传统法律文化的当代价值才可能有全面的视野，并得出客观、理性、科学、正确的结论。

   四、中国特色法治社会构建的路径

   建设社会主义法治国家，必须进行原创性的创新，而一切原创都应以本国的实践为基础。本国的实践一方面是面对社会发展变化提出的新问题的回答和对一些解决方案的探索与创新；另一方面则是对历史经验进行总结，继承和发展中华民族的一切优良的文化传统。构建当代中国法治社会的创新之路，简言之，就是学习国外一切有益的法律理论、借鉴甚至移植国外先进的法律制度和法治经验的同时，必须做到两点：一是面对传统，二是面对中国改革开放和法律实践所提出的问题。

   （一）面对中国改革开放和法律实践提出的问题

   中国法治社会的建立，应着重从中国的内部寻找变革的动力。这种动力就是中国改革开放和法律运行过程中所面临的各种问题。我国当代著名经济学家林毅夫曾这样说过：“中国的问题就是最前沿的经济学问题，并不是只有美国著名大学里的经济学家研究的问题才是前沿的问题。”[22]这句话对当下的法学研究和法律制度创新也具有启发意义。中国进行经济体制改革、政治体制改革和法治实践面临的问题，就是法学最前沿的问题，并非只有国外学者研究的问题才是最前沿的问题。当前，我国正处于经济、政治和社会发展的转型时期，随着改革的深化、开放的扩大和社会主义市场经济的发展，在经济、政治、文化、社会关系和社会利益，以及司法实践等方面存在一系列难点和热点问题，对法学研究和法律制度建设来说，必须要关注这些问题，研究这些问题，然后进行理论概括和总结，实现法学理论体系的创新，一方面丰富法学理论体系，另方面为解决这些问题提供法学理论支持。中国在改革和发展中出现的许多问题，不能用现有的某种理论来解释，而必须提出新的理论。只有通过实践基础上的法学理论体系创新，才能做到不仅仅局限于对西方法学理论进行诠释并把其时为圭臬，才能同西方法学对话，中国自己的法学才能出现。建设当代中国法治社会，走中华民族的创新之路，如何面对中国的问题，似应从以下几个方面考虑。

   1．以主流社会价值观作为当代中国法治社会创建的思想主导。面对当前法学研究中存在的西方文化的“强势话语”，我们应当结合我国实现现代化和建立社会主义法治国家的具体国情，予以冷静地分析，而不应该完全“依附”。改革、发展、稳定和建立小康社会及构建和谐社会的大局，体现在邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观中的价值观，以及体现社会公平正义和社会主义道德理念的价值追求，是我们今日社会建构的基础，也应是当代中国法治社会创建的价值理念。

   2．关注政治体制改革过程中面临的一些问题。推进政治体制改革，建设社会主义法治国家，必须从中国的国情出发，总结自己的实践经验，同时借鉴外国政治建设的有益经验，但不照搬西方政治制度的模式，这是我国在确立依法治国方略时的重要指导思想。因此，在实施依法治国方略，建设社会主义法治国家的过程中，如何把党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来；如何做到坚持科学执政、民主执政、依法执政，不断改革和完善党的领导方式和执政方式，不断提高党的执政能力和领导水平等，对此，在理论指导和制度设计上，应进行积极的探索和创新。在当前国家社会政治转型的过程中有两种模式：一种模式被称为“历史轨道道路”，或者说是“长期道路战略”第二种模式是“民主突破”理论，或者说是爆破战略。前者可视为“软性”政治操作模式，旨在保持传统和社会的渐进式演化。后者可视为“硬性”政治操作模式，强调必须与过去彻底决裂和引进富有活力的创新。[23]中国的社会转型可谓是属于前一种的渐进式的模式，制度的变革采用的是一种逐步变革的方式。因而，国家转型的这种方式决定了中国的相应法律体系构建的路径必须与其相适应。

   3．密切关注中国社会改革开放和法律运行中的法律问题。在中国社会改革和法律运行进程中存在许多需要法律面对的问题，诸如如何加强国家宏观调控、完善政府管理体制问题，科学发展观、构建社会主义和谐社会与法治建设，社会公平问题，建立社会保障体系问题，市场主体、市场交易和市场监管法律法规，农村基层民主建设和农民权益保护问题，消除各种不安定因素、维护社会稳定问题，等等；在法律的运行过程中，诸如加强公民的权益保障问题，公共权力的制约和监督问题，各个部门法在实施中的健全和完善问题等，这些都需要我们认真关注，从而为完善相关法律体系提供理论上的指导和制度设计上的解决方案。

   4．关注司法实践所面临的各种疑难问题。法学是一门以实践为取向的科学，法学研究不能脱离现实的法律难题进行闭门造车，或以研究外国法为能事，而不关注中国司法实践中所存在疑难案件和法律漏洞。法学研究应该以实务为取向，为司法裁判，解决法律实践问题提供具体的规则。“借着处理由法律及法院裁判中获得的素材，法学努力在现行法及其基本评价的范围内，取得解决法律问题的具体标准，并借此对法律事件做出判断。”[24]而司法实务也为法学提供了大量的和鲜活的素材，由这些素材法学才能发展出新的基准，而且在司法裁判中，当出现难题而不能得到合理解决时，“如是又再次促成双方的对话”。[25]具体在法律解释领域，法学“指出解释上的问题，并提出解决之道，借此为司法裁判作好准备”；司法“则将法学上的结论拿来面对个别案件的问题，借此来检验这些结论，并促使法学对之重新审查”。[26]

   （二）面对传统，重视本土法律文化资源的利用

   应当承认，从总体上说，中国的法律文化传统较之西方确有很多弊端，西方的法律文化也确实比中国有很多优势，这种优势自近代以来表现的更为突出。但是否就可以因此断言，在建设社会主义法治国家的过程中，中国的法律文化传统已失去了其存在的合理性？能否彻底撇开中国的法律文化传统，完全按照西方的法治理念建构当代中国的法治社会模式？回答当然是否定的。

   推进政治体制改革，建设社会主义法治国家，必须从中国的国情出发，不照搬西方政治制度的模式，这是中国政府在确立依法治国方略时的重要指导思想。这里所讲的中国国情，当然包括中国的法律文化传统在内。对中国法律文化传统不能一味否定，其中也有许多在今天仍值得弘扬的东西。一个简单的事实是：传统的文化在我国已有几千年的积淀和延续，割断这样一个“文化脐带”是根本不可能的。孙中山先生在进行中西文化比较时，承认自近代以来，欧美种种文明都比中国进步得多，也主张移植西法作为改造中法的出路，但他同时又指出，中国传统文化并非一无是处，“取欧美之民主以为模范，同时仍取数千年旧有文化而融贯之，发扬吾固有之文化，且吸收世界之文化而光大之，以期与诸民族并驾于世界。”[27]中国在建设法治社会的过程中亦应如此，我们应当学习借鉴西方法律文化传统中的优秀部分，但也要吸取中国法律文化传统中所独有的东西，把中西两种法律文化融汇起来，建立起具有中国特色的法治社会。

   如何实现中国传统法律文化的当代价值呢？通过中国法制历史发展的过程可知，在二千多年的中国古代社会传统法律文化是基于一定的制度安排而实现其价值的。那么，在当代中国，要实现传统法律文化的当代价值，也必须要有相应的制度安排。具体说来，主要从以下四个方面着手。

   首先，对包括法律文化在内的中国传统文化，要充满自信和尊重。

   其次，在思想观念层面上，对中国传统法律文化进行要有全面、正确地的认识。在当代中国的法学研究和教学中，存在着人为地把“制度”和“思想”分割的现象。目前在“中国法制史”研究，在阐述中国古代法制时，以“律”为主线索，以这种体例，就难免得出中国古代法制是“诸法合体，以刑为主”的结论。从一定角度来看，真个结论并全无道理，但如果对传统法进行全面考察，这一结论就显失偏颇，并不能完全反映中国古大法制历史的全貌。[28]因此，对目前中国法律历史的研究，在方法上必须加以改进。在内容上，要以法社会学的视角，既要反映典籍中的法律，也要反映在社会秩序的维护中同样发挥重要作用的“民间法”；既要反映主流法文化，也要反映非主流法文化。同时，要把中国法律思想史的研究和制度史的研究结合起来。通过上述措施，无论在思想层面上还是制度层面上，尽可能地把中国古代法律发展的历史全貌展现在人们面前，使他们据此对中国古代法律发展的历史能有一个客观、科学的评判。

   第三，对中国传统法律文化的内在精神进行弘扬和现代的诠释。这是实现中国传统法律文化当代价值的一个有效途径。中国传统法律文化的内在精神，是指中国传统法律思想和法律制度中自身所固有的精神。我们对在今天法治社会建设过程中仍有其价值的传统法律文化的继承，并不是机械地泥古不变，而要使其真正在现代社会发挥作用，必须做到超越传统。因为传统法律文化，都是在特定的时代背景之下，适应一定阶级、阶层的需要而形成的，在内容、结构、功能等方面都具有时代的特点，具有特定的时代内涵。法律文化的这种时代性，决定了今天我们若要对其加以利用使其在新的时代、新的社会现实中发挥作用，就必须超越其固有的历史内涵，对其在今天的社会生活中仍然有积极价值的内容，依据时代精神对传统法律文化进行新的诠释，为之注入新内涵，使之产生新功能，以适应新的时代需要。没有超越，就没有继承，就无法使历史上的优秀法律文化传统在现实生活中发挥作用。这种诠释，既不是离开中国传统法律文化固有的内在精神作任意解释，也不是用西方文化去解释它们，而是立足于当今时代的需要，根据传统法律文化固有的精神，使其适应建设当代法制社会要求的部分得以发展，或者在诠释中对传统法律文化精神作出新的说明。

   第四，在思想和制度层面上，建设当代中国法治社会，对中国传统法律制度中具有超时代意义的内容，可以借鉴、吸纳，使之成为当代法律制度的有机组成部分。中国传统法制作为一个整体已经不能满足现代社会的需要，但中国传统法律制度中仍有许多内容经过改造以后，完全可以为建构当代中国法制社会服务。

   从思想层面来看，早在春秋战国时代，法家针对儒家的人治思想就提出了“以法治国”的主张，并提供了一整套推行“法治”的措施和方法。法家的著名代表人物韩非就强调治国要“以法为本”。他指出：“国无常强，无常弱。奉法者强则国强，奉法者弱则国弱。”[29]韩非对法在治国中的重要性的认识，不乏真知灼见。虽然法家的“法治”是封建君主专制政体下的“法治”，但其强调重视法律在治理国家中的作用仍未过时。在法理学方面，他们对法律的起源、本质、作用以及法律同社会经济、时代要求、国家政权、伦理道德、风俗习惯、自然环境乃至人口、人性的关系等基本问题都有独到的见解，对促进中国古代法学的发展做出了重要贡献，在同时期的中外法律思想或法理学史上，都是不可多得的。[30]再如儒家学说中的“仁政”和“民为贵，社稷次之，君为轻”[31]的民本思想，其现实价值是不能否认的。在我国封建社会，一些杰出的思想家和政治家也都曾对法治作过很多很好的论述。例如，明朝末年的黄宗羲就提出要以“天下之法”取代“一家之法”，主张“有治法而后有治人”。[32]西方国家资产阶级革命后，受资产阶级思想的影响，现代意义上的法治思想开始在中国传播和被倡导，这方面的代表人物是梁启超、孙中山、章太炎等。中国思想家、政治家的上述法治思想，在中国历史上起过进步作用，在今天也仍有其现实意义。

   再如，自秦汉以降，法理学因专制统治与礼教束缚受到严重压抑，但以注释法律为业的“律学”却一花独放，其精微缜密，无与伦比。举世闻名的《唐律疏义》即其结晶，因而得以成为“中华法系”的重要支柱。[33]“律学”的那种有自己的语言、体系和严密的内在逻辑的特点，很值得我们在今天的立法工作中学习和借鉴。

   从宏观制度层面来看，中国历史悠久，幅员辽阔，人口众多，积累了管理一个多民族大国的丰富经验。如维护社会治安的综合治理，协助法官解决大量较小的民、刑事纠纷的民间调解，整饬吏治的监察制度，甄选官吏的科举考试等等，都曾受到国外的重视。以重视道德教化在调节和控制人的行为方面的作用为例，中国封建社会长期所采用的德礼与刑罚共同为用的社会控制模式，其之所以具有那样长的延续力，历经二千余年而未变，究其根源就在于道德教化、法制建设、制度建设三者联结交叉，密切配合，因此，在我国历史上出现了诸如“成康之治”、“文景之治”、“贞观之治”的著名盛世。综观我国古代法与道德教化综合为治的历史实践，剔除其糟粕，从批判总结的立场上探索这方面的历史借鉴，对于我们今天的社会控制手段的选择及控制模式的设立，建立稳定的社会秩序，仍不无裨益。再如，在具体的操作制度层面，中国古代的科举考试尽管有许多弊端，但其进步意义在于，它能通过考试将社会上合格的人才吸收到政权中来。这仍然是我们今天加强公务员队伍建设和司法队伍建设值得借鉴的方法。其他还有官吏的考纪制度，监察制度等许多制度在今天仍也具有启发意义。

   （三）重视具体法治

   法治社会建设可分为宏观法治和具体法治。[34]所谓宏观法治，是法治社会建设的目标和理想，它包括了法治社会的理念、遵循的原则，法治社会的衡量标准和条件等一系列理论体系。宏观法治对法治社会的构建具有引领作和指导作用，因而没有宏观法治的指导，法治社会的建设就失去了目标和方向，也是不可能建立起来的。所谓具体法治，是宏观法治的具体化、制度化，是法治的实践和法治的实现。在法治目标已确立的情况下，具体法治就显得更为重要。否则，法治的目标实现只能是一种空想。

   法治社会的建设需要理论的指引，但法治的目标是具体的，不是抽象的。法治社会建设没有捷径可走，法治的参天大树必须有一层层枝干的成长，法治的摩天大厦必须有一层层楼层的搭建。这“一层层枝干”、“一层层楼层”就是具体法治。我们不乏法治社会建设的各种方案，但是如何把它实现出来，有许许多多具体的工作要做。我们有太多的方案因为缺少具体制度落实而束之高阁。我们太满足于“想到”了，其实“想到”通向“做到”有十分漫长的道路要走，这个过程当中，起主要作用的不是抽象的宏大目标，而是具体的制度设计。

   重视具体法治，关注法治建设中的具体问题，主要体现在以下方面。

   1、宏观法治原则的具体化

   推进政治体制改革，建设社会主义法治国家，必须从中国的国情出发，总结自己的实践经验，同时借鉴外国政治建设的有益经验，但不照搬西方政治制度的模式，这是我国在确立依法治国方略时的重要指导思想。因此，在实施依法治国方略，建设社会主义法治国家的过程中，如何把党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来；如何做到坚持科学执政、民主执政、依法执政，不断改革和完善党的领导方式和执政方式，不断提高党的执政能力和领导水平等，对此，在理论指导和制度设计上，应进行积极的探索和创新。

   2、具体制度的完善，即关注法治建设中的具体问题

   “重宏大价值而轻具体制度可能是我们悠久传统的一部分。”宣言不等于现实，“一个良好的社会制度实际上是由许许多多细微的甚至琐碎的‘小制度’合理构成的，仿佛滚滚长江本是由无数支江细流汇聚而成。离开了具体的法治，那种宏大而高扬的法治只不过是引起空气振动的口号而已。”[35]

   在中国社会改革和法律运行进程中存在许多需要法律面对的问题，诸如如何加强国家宏观调控、完善政府管理体制问题，科学发展观、构建社会主义和谐社会与法治建设，社会公平问题，建立社会保障体系问题，市场主体、市场交易和市场监管法律法规，农村基层民主建设和农民权益保护问题，消除各种不安定因素、维护社会稳定问题，等等；在法律的运行过程中，诸如加强公民的权益保障问题，公共权力的制约和监督问题，各个部门法在实施中的健全和完善问题等，这些都需要我们认真关注，从而为完善相关法律体系提供理论上的指导和制度设计上的解决方案。

   3、立法的具体化

   立法的具体化就是，在法律实施过程中对法律的进一步细化，把制定配套法规摆在更加突出的位置，使法律具有可操作性。如依法治国，建设法治国家，首先要依宪法治国，亦即使制定的宪法得到实施，使国家政权的组织和活动只能根据其条款来进行统治并受其限制。宪政本身就意味着法治。我们已经有了一部较好的宪法，如何确立宪法的权威，使宪法原则进一步具体化，具有可操作性，使之得到实现、落实，确立宪政观念，是当前建立法治国家要着重解决的关键问题。

   4、完善法律解释体系

   由于规范和事实的不对称，或作为法律规范载体语言本身的模糊性和歧义性，或针对个案情况下面临着法条或法律效力之间造成的冲突等法律本身的天然局限性的因素，[36]决定了法律解释在法律适用中是不可或缺的。同时，法学是一门实践性很强的学科，经常需要明晰其具体的含义，这又强化了对法律解释的现实性和必要性。从这个意义上，我们可以说法律解释属于法学研究中的核心问题。法律解释技术无论对于成文法学还是判例法的法学研究和法律实践都具有重要意义。成文法的严格性和确定性，决定了它不可能包容社会生活的所有方面，与社会生活的变化发展所产生的需要之间也存在着矛盾。对于判例法来说，更需要法官掌握区别技术和衡平原则，以维护法律的公正和权威。因而法律解释技术对完善法律制度、弥补法律漏洞，具有非常重要的功能。

   法典化的法律体系形成后，除了不断通过立、废、改等方式继续完善法律体系外，要重视法律解释技术在完善法律体系中的功能和作用。首先要重视立法解释在完善中国特色社会主义法律体系中的作用。目前，中国立法解释中存在的问题主要表现为立法解释制度不完善、立法解释数量较少、立法解释的主体混乱、对司法解释的监督力度不够等。

   其次，要重视审判实践在完善中国特色社会主义法律体系中的作用。实践表明，仅凭立法并不能创造出一个完善有效的法律体，而且立法的完善也只是相对的。另外，法律法典化以后，随着社会的发展变化，对法典的修改不是一件很容易的事，法国民法典、德国民法典的发展历程已证明了这一点。鉴于此，审判实践是大陆法系国家在法律发展中完善法律体系、弥补法律不足的一条种途径。审判实践就是具体运用法律和解释法律的过程。在大陆法系国家如法国和德国，除制定单行法规、修改法典补充完善法律体系外，法官通过审判实践在适用法律时，按自己对立法精神和公正性的理解进行逻辑推理，提出法律没有规定或规定不明确的解决办法，以填补法律空白。[37]对大陆法系的这种经验，我们是完全可以借鉴和学习的。我国最高法院的案例指导制度已具备相应的基础，完全可以通过总结、完善，作为我国完善相应法律制度、弥补法律不足的一条重要途径。

[1] [美]埃德加·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第Ⅴ—Ⅵ页。

[2] 世界经济合作与发展组织在1991年《转换到市场经济》的研究报告中提出了成功的市场经济的三种主要模式：美国的消费者导向型市场经济模式，法国、日本国的行政管理导向型市场经济模式，德国和北欧一些国家的社会市场经济模式。参见马洪主编：《什么是社会主义市场经济》，中国发展出版社1993年版，第284页。

[3] 参见张晋藩主编：《中国法制史》，中国政法大学出版社1999年版，第1及以下各页。

[4] 以英国法和美国法为例，英国法和美国法都属普通法系，美国法是在英国法的基础上发展起来的，所以两国法的基本方面是相同或相似的。但由于各自的社会条件不同，两国的法律也存在许多区别。

[5] 参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第9及以下各页。

[6] 笔者在为本科生上课所编写的《比较法总论》讲义中，对各种法律体系之间存在的差异专章进行了比较，限于篇幅，在此不赘。

[7] 参见张文显：《二十世纪西方法哲学研究》，法律出版社1996年版，第2页。

[8] 萧深：《法与市场》，载《读书》，1993年第10期。

[9] 参见陈景良主编：《当代中国法律思想史》，河南大学出版社1999年版，第93页。

[10] 参见陈景良主编：《当代中国法律思想史》，河南大学出版社1999年版，第93—94页。

[11]《法学界必须进一步解放思想》，载《中国法学》，1992年第3期。

[12] 参见米健等著：《澳门法律》，中国友谊出版公司1996年版，第4—5页。

[13] 参见周蔚、徐克谦译著：《人类文化启示录》，学林出版社1999年版，第2页。

[14] 《毛泽东选集》第5卷，人民出版社1977年版，第285页。

[15] 转引自高道蕴等编著：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第2页。

[16] 同9引，高道蕴书，第2页。

[17] 同9引，高道蕴书，第3页。

[18] 同9引，高道蕴书，第6—7页。

[19] 参见高道蕴等主编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第1—14页。

[20] 笔者在撰写这部分内容时受到上海师范大学陈卫平教授观点的启发。参见陈卫平：《儒学传统的当代价值如何可能》，《上海师范大学学报》2006年第6期。

[21] 参阅梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第30—32页。

[22] 《传奇林毅夫》，《解放日报》2006年5月12日。

[23] 参见（俄罗斯）瓦西连科：《两种政治转型模式的优劣》，载《中东欧国家社会政治转型比较》，侯静娜编译，《社会科学报》2006年3月16日。

[24] （德）卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第112页。

[25] （德）卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第113页。

[26] （德）卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第195页。

[27] 《孙中山全集》第七卷，第60页。

[28] 参见曾宪义、马小红：《中国传统法的结构与基本概念辨正——兼论古代礼与法的关系》，《中国社会科学》2003年第5期。

[29] 《韩非子·有度》。

[30] 参见张国华：《中国法律思想史新编》，北京大学出版社1998年版，第114页。

[31] 《孟子·离娄上》。

[32] 《明夷谈访录·原法》。

[33] 参见张国华：《中国法律思想史新编》，北京大学出版社1998年版，第405—406页。

[34] 贺卫方教授出版了一本论文集，名为《具体法治》（法律出版社2002年版。）此处受该书的启发，使用了“宏观法治”和“具体法治”的概念。

[35] 贺卫方：《具体法治》，法律出版社2002年版，第4页。

[36] 详见（德）卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第193页及以下。

[37] 由嵘：《外国法制史》，北京大学出版社2000年版，第196页。

本篇文章由张洁编辑