贵阳，请不要只许州官放火，不许百姓点灯
——间与汉德法官商榷
贵阳案庭审五天，驱逐了四位律师。 休庭两天后的 2012年01月16日，《中国警察网》发表了署名汉德法官的博文《贵州案的法治反思》。次日，贵阳市小河区人民法院副院长张伦安答记者问，通过媒体高调宣布被逐律师的违法以及法庭的驱逐行为的合法。 再次日，贵阳晚报发表《公正的审判需要良好的法庭秩序-黎庆洪案庭审见闻》，进一步指责律师如何违反法庭纪律，妨害庭审活动。
这一系列舆论的联动，是心有灵犀的巧合，还是有组织有计划的互动。我们不得而知。也无需考证。
其实，汉德法官真实身份如何并不重要。他是否贵阳方面的的舆论枪手也无足轻重。关键是文章反应的事实是否客观，论述的观点是否有理。
几天来的讨论，来龙去脉已很明了，焦点问题已很清晰。无须赘述。现仅就汉德法官紧紧抓住不放的以及其他朋友没有说透的几个关键问题作简要回应。
一、 关于检察一体化。
我赞同陈有西律师的意见。目前检查系统普遍推行的检察一体化改革，缺少法律上的支持。用汉德法官的话说，无论实然还是应然都缺乏依据。实然方面找不到现实法律基础；应然方面得不到社会认可。仅仅是检察机关的一厢情愿，单相思。
至于最高人民检察院公诉厅印发《关于调配优秀公诉人办理重大公诉案件的规定（试行）》，和最高人民检察院《关于加强公诉人建设的决定》不过是检察机关的内部工作文件，不可冲突《刑诉法》等法律规范。
再者，关于检察一体化的权威解释，其主要内容及特点仅限于：在上下级检察机关和检察官之间存在着上命下从的领导关系；各地和各级检察机关之间具有职能协助的义务；检察官之间和人民检察院之间在职务上可以发生相互承继、移转和代理的关系三个方面。其中第三方面的的“承继、移转和代理的关系”，也仅指“某检察官在执行职务的过程中因故不能继续执行职务或者检察长认为其不适宜继续执行某项职能，检察长或上级检察官有权指派其他检察官承继或者代理其职务，有关诉讼程序可以继续进行，不必重新开始。”而并非可以随意指派人员跨辖区，跨级别任意行使检察职能。
另外，顺便说一下与检察一体化相关的法庭有无审查出庭公诉人资格的权利问题。
汉德法官认为人民法院审理刑事案件，没有权利审查出庭支持公诉的检察官资格。主要根据是检察官的回避由检察长决定。其实这是偷换概念。检察官的回避由谁决定和法官有无审查出庭支持公诉的检察官资格是完全不同的两个概念。检察官的回避由谁决定，解决的是“是否换人”和“如何换人”问题，目的在于防止因出庭人员的利害关系影响诉讼；而法官能否审查出庭支持公诉的检察官资格，解决的是“公诉人身份是否真实、合法问题”。目的是防止因公诉人的身份问题影响庭审的合法性。前者主要是保障庭审的公正性；而后者主要是保障庭审是否合法。
汉德法官是资深法律人，不会因过失而混淆这两个概念。其它就不便多说了。
至于法官究竟有无审查出庭支持公诉的检察官资格，答案是肯定的。尽管《刑诉法》没有对此作出专门规定，不影响法官为保障庭审的合法性而行使必要的审查职权。比如审查检察机关向法院递交的出庭人员的《指派函》，和实际出庭人员是否对应；对不熟悉的检察官查看检察官证书等，这既是法庭的权利，也是法庭的义务。对于目前不少检察机关为解决人员紧缺问题，经常违反法律规定指派没有检察官资格人员以代理检察员的身份出庭支持公诉，自然属于法官的审查范围。
至于实践中绝大多数情况下检察机关工作人员法官们都非常熟悉，无须审查或放弃审查，则是另外的问题。这不等于说法官没有审查出庭支持公诉的检察官资格的权利。
二、 关于小河法院的管辖。
应当指出的是，汉德法官在贵阳案的管辖问题上再一次偷换概念、转移论题。
律师们质疑的主要问题是贵阳中院和警检两方恶意串通，将一个高院发回重审本属于中院管辖的案件，撤诉后违规变通放到最基层法院审理。以达到逃避高院直接监督的目的。而并非是对发回重审制度本身提出质疑。所以汉德法官洋洋洒洒上千言关刑事重审制度的应然或实然均无需讨论。
对于黎案小河法院究竟有无管辖权问题早已是路人皆知。多说一个字都是多余。贵阳公检法的这一迂回伎俩不过是司马昭之心。
关于辩护律师能否提出管辖异议问题，回答也应该是肯定的。《律师法》第三十一条规定： 律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。也就是说只要有碍犯罪嫌疑人、被告人合法权益实现的所有诉讼行为，辩护人都有权提出质疑，法官也应当听取并记录在案。至于法官是否答复、如何处理则是另外的问题。
三、 关于法庭微博直播问题。
其实这是个无需讨论的问题。法律无从禁止，就是许可。只要不妨碍庭审进行。不存在多被告受审才可“忙里偷闲”问题。只要您精力所及，只要你无线信号良好，一名被告受审时照发。一切皆在你的“掌”握之中。无关法律。
奇怪的是，历来貌似公允理性的汉德法官，在这一问题上，却突然采取了双重标准，令人遗憾。在讨论小河法院的管辖问题、检察一体化等问题时，汉德法官强调的是应然者不论，由未来立法解决；而在涉及微博当庭直播问题时，汉德法官却又一反常态，则强调即使没有现实法律禁止性规定，根据庭审的实际要求、律师的工作责任、可能影响证人以及涉嫌舆论影响判决等等理由加以阻止，甚至不惜搬出“民事审判法庭规则”作挡箭牌，牵强附会的横拦竖挡，令人不解。
当然，这还是源于法庭审判的不公开。如果法庭真正实现了开放式的公开审理，所有媒体均可以自由旁听，律师何苦非要自讨苦吃，在法庭上忙上忙下狂演独角戏呢！
四、 律师的诉讼地位和对法庭的尊重及其它。
关于刑辨律师在诉讼中的法律地位，不是我们时下讨论的范畴。既然汉德法官提到了且着墨不菲，不妨顺便说一下。刑辨律师是独立的诉讼主体，这无可置疑。至于独立到什么程度，略有分歧。个人认为在维护当事人利益最大化的前提下，独立到不受当事人所左右，可以独立发表辩护意见。甚至可以与当事人的意见相悖。这在2010年7、8月份我和陈瑞华教授的一场讨论中有过详尽论述，有兴趣的话可以参考拙作《驾驭好“各说各话”是刑事辩护的最高境界》。在此恕不赘述。
关于律师是否应当尊重法官的权威问题，也是无可置疑的。在这一问题上，确实存在汉德法官死死抓住不放、步步紧逼的问题：
“需要我们所有的律师来回答：在正在庭审的法庭上，律师有无尊重法官的义务？即使这个法官做出的决定是错误的、违法的、甚至是愚蠢的？应该尊重吗？不应尊重吗”？（汉德法官语）
这是个令我十分纠结的问题。也是摆在广大律师面前的两难问题。
尊重法庭，服从法庭决定，这本来是天经地义的。但当事人的权益怎么办？案件的恶性走向怎么扭转？
坚持在法庭上的无序抗议，庭审一再被打断，审判将如何进行？
再说，律师抗议反复遭遇警告、制止——再抗议——再警告、制止，直至被驱逐，如此恶性循环，律师情何以堪？
回避主要矛盾解决不了问题。节后庭审必然要继续推进。用怎样的方式对待审判机关的为所欲为，这将是节后庭审前律师们必须面临的痛苦抉择。我和我的盟友的声音将直接影响出庭律师的策略取舍。我不希望律师团队再受到大的伤害。所以，节日期间对待贵阳案，对待汉德法官，我心中一直很纠结，发言一直很谨慎。
怎么办？
归根结底，是公权机关不择手段惹的祸。贵阳方面是矛盾的主要方面。解决问题只能从贵阳方面开始。
试想，几十位可能无罪的被告人，在贵阳公检法的恶意谋划中，均可能被一一处以重刑，这将造成怎样的长久社会危害！律师团不可能眼睁睁看着数十位无辜者的权益被扭曲的公权肆意蹂躏、践踏。只要贵阳方面不纠正错误，及时放下“屠刀”，律师团必将争斗不息，哪怕付出大的代价。
休庭后，贵阳的舆论喉舌恬不知耻是叫嚷“公正的审判需要良好的法庭秩序”，明显要将日后未能“公正审判”的责任嫁祸于律师们的“扰乱”法庭秩序。
试问“法庭秩序”与“公正的审判”之间有必然的因果联系吗？
其实“法庭秩序”的不近人意，恰恰正是由于法院的“不公正审判”造成的。真正的公正审判首先来自于司法机关公正的程序司法。贵阳如真想实现审判的公正，何不依法将案件归由中级法院审理？
小河法院为何要违法管辖一死两伤无期徒刑以上的案件？贵阳方面能说清吗？汉德法官能说清吗？
汉德法官不依不饶的追问“即使法官做出的决定是错误的、违法的、甚至是愚蠢的，不应尊重吗”？等于说：即使“法官做出的决定是错误的、违法的、甚至是愚蠢的”，律师们也必须绝对尊重、绝对服从！
这种明火执仗，且只许州官放火，不许百姓点灯的荒谬逻辑，竟然也能堂而皇之的出自儒雅理性的汉德法官之口，不可思议。
世间本来就没有什么绝对的东西。事物在相对中平衡，在对立统一中发展。昔日的六法全书也是全民必当遵守的治国大典，不是也被“不循章法”的土老巴子们撕毁废弃了吗？
汉德法官提及的罗伯斯庇尔《革命法制和审判》理论，虽然浸着资产阶级大革命的鲜血，但它在反对封建专制制度、鼓励人民的革命斗志中所起的进步作用铭载史册。
哪种力量符合历史发展趋势，哪种力量就必将具有强大的生命力。历史已经证明。历史还将继续证明。
中财网
(2012-01-27 13:33:30)