格律诗韵表:谁动了“天下第一考”的尊严

第519期
2011.12.19

导语：国家统一司法考试常被人称作“天下第一考”，原因不仅在于它的难，通过率极低，更在于它是成为法官检察官和律师产生的必经程序，是司法工作高度职业化专业化的体现，因此它更显得庄严神圣。但是最近，有个叫“小司考”的考试却扰动了它的清静，挑战了它的尊严。[详细] [网友评论]


屈指一算，司考已经走过了十个年头。为什么要搞全国性统一的司法考试，它的含义是什么？
司法考试是什么
统一的考试
2001年7月15日，“两高”和司法部共同发布《公告》称，“九届全国人大常委会第22次会议通过的《法官法》、《检察官法》修正案规定，国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度”。《公告》第一条就明确指出“国家统一司法考试制度是保证和提高法律职业人员素质，加强法律职业人员管理、保障依法独立行使审判权、检察权，保障法律职业人员依法履行职责，保障司法公正的一项基础制度。这一制度的确立，是我国司法制度的重大进步。”鉴于《法官法》、《检察官法》修正案2002年1月1日起施行，根据“两法”关于实行国家统一司法考试的规定精神，司法部2001年的律师资格考试、最高人民法院初任法官考试和最高人民检察院初任检察官考试都不单独组织，并入拟于2002年1月举办的首次国家统一司法考试。
显然，“统一性”是国家司法考试制度的出发点和目标。2001年公布的《国家司法考试实施办法》第一条就规定了“为建立和规范国家司法考试制度，提高和保障法官、检察官、律师、公证员队伍素质……制定本办法”。第二条规定“国家司法考试是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试。”“初任法官、初任检察官，申请律师执业和担任公证员必须通过国家司法考试，取得法律职业资格。”这里用的是“必须”二字。第三条规定“国家司法考试应当公平、公正。”第九和十一条分别规定“统一命题”和“统一评卷”。
之所以把80年代开始的律师考试、法官和检察官资格考试用一种考试统一起来，就是为了保证法律职业的资质的共同性和统一性。
当时与起草小组的成员讨论得最透彻的，是“统一性”问题，包括统一的目的、统一的理论基础、统一的具体方法。涉及到报考资格的统一、试卷命题的统一、成绩划线的统一、录用职业资质和录用标准的统一，等等……
严格的报名资格 中央党校毕业的就不行
当时的制度设计者与决策者对中央党校的本科毕业生要不要给予报名的问题，根据“非国民教育系列”这一标准，作出了否定性的结论，至今不允许中央党校本科毕业生报考。[详细]
有限的变通 西部民族和贫困地区的放宽
法律职业资格证书分为A、B、C三类，此制度设计本就为解决地区差距而设。A证为普通证书，只有大学本科学历且达到国家合格线才能获得；后两者仅针对放宽报名学历条件地区，成绩达到国家合格线的法律专科考生，可获B证；成绩不到国家合格线但达到放宽地区合格线，可获C证。
担任国家司法考试协调委员会第一届委员的西南政法大学教授徐静村说，2002年第一次考试下来，由于西部地区法检人员过关情况特别不理想，“有些地方一个人没过不好办。”委员会紧急开会讨论放宽标准。对于给予西部民族和贫困地区特殊政策，没有什么争议。
放宽政策覆盖范围后来逐年扩大，特别是到2007年，覆盖区域已从西部扩大到中部，从国家级贫困县扩大到省级贫困县，记者计算，大约覆盖全国1100多个县；政策期限也从2006年底延长至2011年底。
上述制度设计属于过渡性政策，限制在国家统一考试的框架内，方向仍是统一。[详细]
艰难的考试 极低的通过率
始于2002年的国家统一司法考试，以其难度高、通过率低而被称为“天下第一考”：最初几年，司法考试的通过率百分比仅为个位数，堪称“百里挑一”。2002年第一次司法考试通过率为6.68%，2003年为8.75%。此后的通过率每年都高于10%，2007年以后更是高于20%。不少观点认为，近年来司法考试“放水”，实际上就含有“照顾”法院和检察院系统的因素。[详细]
司法专业化方向确立 “转业军人进法院之争”有了结果
上个世纪90年代末关于司法职业化有过一场著名的论战。
贺卫方教授曾经在著名的文章《复转军人进法院》中提出问题，为什么长期以来总是理所当然地把每年从军队复员转业的许多人员安置到法院中？为什么不要求医院安置他们？
贺卫方写道：“医生固然是人命关天，难道法官这种职业不是人命关天么？差异当然是有的，那就是医生是把将死的人往活里救，法官则经常是把个大活人往阎王那里送。但他们的职业都关乎人命却并无二致。我们古典社会便很注意防止处理案件的官员们“出入人罪”，什么是出入人罪？正是指操生杀予夺权柄的官员们把重罪轻判或轻罪重判，出生入死，上下其手。人头不比韭菜，割下可以重生，或《封神演义》里申公豹先生的那颗脑袋，砍掉还可以再安装；昏官或赃官错判死刑，冤死鬼一命呜呼之后，什么都完了。平反昭雪之类，不过是安慰安慰活人或后人而已。”
“法官要处理的事务不仅仅限于刑事方面，正如医生不是每人每天都在急救濒死的病人。巨额财产的归属，未成年人的监护，合同是否应当履行，文章是否构成了对被批评者的诽谤，夫妻还能不能继续住在一个屋檐下，祖传下来的房产能否保全而不被作为“钉子户”沦为推土机下的废墟……所有这些，虽然不直接关系人命，但是，它们对于相关当事人权利的重要性是不言而喻的。”
“哦……两种职业的差异还可以指出一点——不过，这一点强调的却是法官更重要的一点——那就是，医生的行为通常只涉及个别病人，他的失误只会给特定病人及其家庭带来损害，然而，法官的失误却会产生更广泛的社会影响。法院不只是纠纷的处理机关，也是宣示国家法律究竟由怎样的规则构成的机关，司法官员行为本身便是在表达着正义的风纪。司法机关的行为是否正当，直接关系到人们对他们所在国家的政治制度的评价，影响到一国社会风尚的趋向。正是由于这个缘故，培根才断言，一次不公正的司法行为比很多次其他不公正行为为患尤烈，因为后者污染的是水流，而前者败坏的却是水源。”[详细]
2002年开始施行的司法考试，可以看做是这一论战的一个结果。回顾司考十年，成就斐然。
以法官为例，国家统一司法考试对提高法官的整体素质、推进法官队伍职业化建设进程发挥了积极的促进作用。据最高人民法院政治部统计，2002年年底，全国地方法院大学本科以上学历法官仅占法官总数的31.88%，到2010年年底，这个比例达到了80.93%；从法官的专业结构来看，2002年年底，地方法院法律专业毕业的法官占当年法官总数的72.08%，到2010年，则提高到了89.8%。
广西凤山县的基层法官覃秋兰说：“司法考试最积极的影响就是能够保证进入到法官队伍的人员具有从事这个职业所应当具备的法律专业知识和法学理论水平。这是法官队伍职业化建设所应必备的重要条件，离开了这个基本的条件，法官队伍的职业化建设和具有高素质的法官队伍就无从谈起，失去了它的实际意义。” [详细]
司法专业共同体曙光初现
贺卫方指出，这些年里推出了一个措施，要提高法官和其他司法人员选任的标准和素质，建立统一的司法考试制度，让担任法官、检察官和律师的人都具有良好的教育背景，达成法律职业共同体。天南海北的法律人，都分享同一套知识，甚至分享着同一套价值、同一套职业伦理。
日本的著名学者棚赖孝雄从社会学的视角观察司法制度，发现每种职业都有他们特别注意和在意的评价人群。比方自己的学生很在意老师的评价，同事之间的评论有时非常重要。在一所学校，如果一个人剽窃，同事们看他的眼神就会不一样，这种惩罚极其严厉。棚赖观察发现，日本法官最在意的是同行之间的评价。
这种同事评价会形成一种监督机制，但前提是选任标准一致。不能这拨法官是农民担任，那拨是中学教师，另一拨是转业军人，还有一拨是法学院的毕业生。这不夸张，现在法院里仍是这种状态，大家缺少共同“语言”。
提高法官的素质，提高司法人员的学历背景乃是在技术层面上推进司法公正的措施之一。
这类措施的基本目标是要努力形成法律职业共同体。司法只服从法律，否则，客观上会影响共同体的形成。 [详细]


国家统一司法考试因为难度大，通过率低，常被人们称作“天下第一考”。

神龙见首不见尾的小司考在搅动一段时间的网络口水后，终被媒体和业内专家证实。它到底是怎么回事？
小司考又是什么
不统一 只在部分地区搞
实际上，“小司考”最早已在两年前出现了，前两次试点仅限于西藏、新疆，以及四川甘孜州和阿坝州、云南迪庆州等少数民族自治州。据悉，2011年“小司考”覆盖全国28个省级行政区（京津沪和港澳台除外）的1411个县，约占全国2856个县级行政单位的一半。各地步调一致，西部的四川、重庆、云南，中部的湖南、湖北、江西，东部的福建、浙江、江苏等多地法律界人士均证实，11月26和27日，当地组织了在职人员参加考试。
参考人员资格要求低且特别
上述地域内，2007年底前进入法院、检察院、行政公证处以及国资律师事务所，从事司法工作，未取得法律职业资格，具有法律大专以上学历的在职人员（行政编制），均可参加此次单独组织的司法考试。[详细]
特C证的出台
相比已经降低门槛的普通C证，通过所谓“内部司考”的法律职业资格被称为“特C证”。之所以“特”，区别不仅在于考试难度低，还在于报名资格限制。前者对符合条件的全民开放，后者则适用于已经进入体制、具有行政编制的人员。“小司考”评卷工作结束后，将由司法部与最高法院、最高检察院协商，研究确定录取方案。考试合格者获颁法律职业资格证书，“按C类特殊管理”，限在当地（市、地、州范围内）使用。[详细]
低调的考试
11月15日，就在2011年国家司法考试成绩正式公布前三天，网上出现一篇名为“四川省人民检察院内部小司法考试通知，请勿对外声张！”的帖子。 “小司考”，更正式叫法为“在职法律职业人员司法考试”， 只对法院、检察院和司法局行政在编人员开放，一直严格在内部低调运作，考试通知不发公开文件。考试现场，考试的痕迹几乎无处可寻：没有悬挂惯常的红色横幅，没有张贴考试须知和注意事项。稻田中学是湖南省“小司考”的唯一考点。为了保密，考场没有设置任何和司法考试有关的明显标记。即使在湖南省司法厅官网，关于国家司法考试的内容不少，但涉及“小司考”的部分则只字未提。[详细]
容易的考试
法制网的数据显示：2009年“小司考”，参加考试的4200人有3096人通过，通过率为73.7%，与十年前法官、检察官初任考试通过率基本一致。[详细]
表面原因：司考太难 西部法院人员断层无人可用
在最早实施“小司考”的四川甘孜州治下，有三个基层检察院，除去正、副检察长，仅有2名检察员。四川凉山州的木里县检察院，全部13名检察官中，最年轻的检察官年龄也已36岁。
云南怒江州一位基层法官李进（化名），早已通过努力考过了司法考试，但对“小司考”的消息并无不悦。“我们确实太缺人了。”李介绍，在他工作的法院，从立案、受理到审判执行，都由一个法官完成。
北京律师王才亮曾参加过2007年全国律协组织的西部地区调研，发现西部断层真实存在：法、检系统的老人退休了，新人又没有法律资格，“检察院还好一点，很多法院任命不了庭长，甚至连个合议庭都组成不了”。
前述多名法院、检察院人士也表达了类似的无奈：自统一司法考试后，法院、检察院也一直在新招通过司考的人，但换血的速度跟不上人员流动的速度，“有些基层院真的没人办案，内部考试也是不得已”。[详细]
实际是行政体制人事制度下 老人卡位新丁补不进去
贺卫方认为：虽然1995年就制定了法官法和检察官法，2000年又提升了法官与检察官的任职学历并要求必须通过司法考试，但实际上还是有太多的不具备资格者陆续进入法院检察院，导致合格者进不去，大批不合格者占座卡位，制造压力。因此，用西部人才不足要求开通这种非法进入之门纯粹是一种掩人耳目的幌子，不独此也，这种司法机关本身罔顾法律的状况不改，司法考试就无从树立应有的尊严，通过提升司法官员素质促进司法公正的目标也必然是“竹篮打水一场空”。
在一位法院内部人士看来，导致人员断层的关键因素在于法官、检察官现有的遴选机制，“通过（司法考试）的人进不去，进去的人留不住”。在现有放宽政策下，只要接受过正规法学教育，通过司法考试取得办案资格的难度并不大。
现有的法官、检察官属公务员编制序列，公开遴选机制是公务员招考，待遇则与行政级别直接挂钩。现实中，一方面，法官、检察官拿公务员工资，待遇不高无法留住这些专业人才；另一方面，原来司法考试改革期望的法官、检察官良性遴选更替机制无法形成，法检系统内部仍需靠关系背景才能获得晋升，才导致了人员断层现象。
司法考试改革之初，曾试图改变这一现状，比如将法官、检察官的遴选和晋升与公务员脱钩，法官等级与工资挂钩，以及法官、检察官从有经验的律师中选聘等等，但这些制度设计最终都无疾而终。[详细]
弊端是什么
突破法律制度，损害了国家考试的公信力
司法考试是国家考试，和公务员考试一样被称为“国考”，也被称为“天下第一考”是因为它的通过率低。原因在于司法考试不是高考和公务员考试那样的“选拨”考试，而是职业“资质”考试，达到一个门槛的人才能够充当司法官。而高考和公务员考试是——“从一定人数中择优录取一定数量的人”。所以各国司法考试的通过率都是很低的。最能反映这种考试性质的极端例子是日本，过去日本只有1%，现在调高了也只有5%。
违反司法考试的统一性和公平性
经过统一的资质考试来保证司法职业岗位有资质合格的人来充实，可是有限的岗位被这样的“特殊手法”占据了，秘密进行这样的“小司考”，显然是给司法机关的部分在职人员开小灶，这对于参加国家统一司法考试的考生来讲，是极不公平的，对本来能够通过正常司考得到正常证书的司法机关在职人员也是不公平的。合格的有资质的人却比以往更难进入司法机关了。[详细]
公开的不均的司法供应
这几年的“内部司考”试点，也被看作解决落后地区司法人才困境的措施之一。但反对意见指出，这相当于给那些通不过司考的人“送”一本资格证。斯伟江律师反问道：难道中西部人民就享受不了东部一样质量的司法公共产品？[详细]
司法公正水源被污染
让职业资质不合格的人充当了司法官，污染司法公正水源的源头。本来法院和检察院工作人员中通不过司法考试的人，就是职业资质不合格者，他们理当转岗到其他岗位甚至退出司法队伍，可是为何为他们突破法律制度而开启绿灯呢？[详细]


今年的某“小司考”现场，考试的痕迹几乎无迹可寻。

来自司法行政机关内部消息，此次“小司考”将可能是最后一次，是为了配合2012年将要进行的司法考试制度改革，“一次性解决历史遗留问题”。只是这样的解决方式并不能为法制建设添砖加瓦，却很可能埋下更大的麻烦。
可以变通 前提是程序合法
复旦大学特聘教授孙笑侠认为，法治国家不会采取这种不公开的方式来改变国家统一的制度，一般会遵循法治的路径和方式，通过正当的程序来论证和修订制度。为何“要严格在内部运作，不要对外宣传张扬”？即使决策者有一万个理由来突破国家统一司法考试制度，我们也要坚持修改法律制度的程序。这包括公开进行、征求意见、论证理由。修改法律制度并不是不可以，但要通过正当的修订程序啊？而不应该是这种不公开的秘密突破法律制度的方式。
一种良好的制度，具有某种法治精神的制度，到了实施阶段却几乎被废掉了。这比法律制度形同虚设更可怕。为什么我们的一些决策者在对待法治的问题上，没有那么一点耐心呢？短期行为，就象为了GDP而牺牲环境资源的行为一样地愚蠢和短视，为了解决眼前的矛盾，不顾制度的效力和权威，不考虑合理的修订制度的方案，简单、粗暴地突破法律制度，实际上是消费了法律的公信力，浪费了法治的公信力，更是贱卖了国家的公信力。[详细]
法官检察官遴选制度的进一步变革？
全国人大代表、律师秦希燕公开表示，国家一时难以培养社会急需的法官、检察官，但社会已造就一大批优秀律师，他多次呼吁和建议，从优秀律师中选任法官、检察官。据《法制日报》报道，最高法和最高检“相当重视”他的议案。[详细]
针对西部和基层法院要处理的大量一般性纠纷，不涉及太多专业法律知识与技能的问题，孙笑侠建议，其实可以仿照英美，在这些地区设立一定比例的“基层平民法官”，或者“治安法官”，允许存在一定比例的人员来自非专业、非科班，来缓解西部和基层司法人员数量不足的情况。“可以通过《法官法》和《检察官法》的整体修改，为他们单独设计待遇和晋升制度。这样，法律共同体的统一性、法治的统一性都可以得到有效保障。”[详细]
司法专业化方向应当坚持
司法往往涉及到对社会最复杂事物的判断，包括犯罪、民事纠纷，知识产权纠纷，侵权责任归谁等。不能不承认现代社会越来越复杂，许霆案给人们展现了一个多么复杂的状况。法学家对此四分五裂，许霆是“盗窃金融机构”，还是“民事的不当得利”，是“信用卡欺诈”，还是“虽然在ATM上取款，但不构成盗窃金融机构”，大家对此都意见不一。无论是英美国家从从业十年以上的律师中挑选法官，大陆法系国家规定必须由受过法律教育的人担任法官，还是中国古代的知府、县官来审理案件，有一点可以肯定的是，他们都不是普通老百姓。司法是一种精英主义制度，但这一制度必须受到民意的监督，民意是一种外在的氛围，它在一定程度上影响司法，司法本身会对多元化的民意进行考量，但很多事情应该是立法机关去做的。[详细]
司法独立受损 专业化也将名存实亡
在西方传统里，独立的司法制度建立在非常坚实的知识独立的基础上。古罗马人创造了极其灿烂的法律知识系统，这跟古希腊的哲学影响也有关，但它超越了古希腊的玄思妙想式的哲学思考，把这套分析方法和理性精神引入到人们对日常生活的观察、提炼，最后形成一个博大精深的体系。这套体系表现出的话语跟大众话语不一样，比方说种类物、特定物，比如说善意取得，无因管理，都是古罗马时代就创造出来的，这套专业话语跟民众日常话语和知识有明显距离。德尔图良与西塞罗两个律师在一块说话，他们用的一套话语跟公众不一样。
与此同时，在西方悠久传统中，法律职业者跟社会间的互动，对行政权力、立法权力的制约，尤其在限制国王行政权力方面，形成了一种历史传统。独立的司法很重要，没有它，所有人都不安全，这已经成为一种无需论证的社会常识。
现实中许多案件之所以不公平，恰是因外部干预导致的最后判决结果不公正。
一个典型的例子就是赵作海案。河南赵作海跟村民打架，村民打了他一拳，过两天那村民找不着了，后来人家盖房子，从地下挖出一尸体，没头，但能看出是一具男尸，人们怀疑这个尸体就是失踪的人，怀疑赵作海报复杀人。经过“突击审查”，赵作海交代了犯罪罪行，随后不断翻供，最后判了死刑缓期两年执行。十年后，那个号称被杀的人回来了，他在外面捡破烂，十年没回家。这才发现错了。
为什么会发生这么大的错误？检察院、法院都认为这案子不能判，因为尸体是谁都没搞清楚。但公安局说补充侦查查不出来什么了，必须要解决，后来商丘市政法委主持协调。政法委要求检察院提起公诉，法院说不能判死刑立即执行，但这是很恶性的犯罪，既杀人又碎尸，理应判死刑立即执行，法院不能无视其中疑问，经“协调”，判个死缓吧。正是因为这种名义上的决策者与实际上的决策者之间的分离，既淡化了法官在司法过程中的责任心，增大了判决的随意性，同时也导致一些冤案揭露后却无法及时平反。聂树斌案就是一个典型。
现在有多少案件不是法院自己做出的判决，而是其他机构在做判决？
没有司法独立，司法专业化也将名存实亡，没有意义。[详细]


法学教授贺卫方致力于推进司法专业化。

人们常常因为“历史遗留问题”而突破自己本当率先垂范的法治原则，并习惯安慰自己，这是最后一次违背誓言，但这往往成为下一个更加棘手难题的开启。

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