liquisky账号大全:行贿罪与非罪之辨

《刑法》第三百八十九条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”法律条文简洁明了却包罗万象，如何理解需要进一步说明，如“谋取”、“不正当利益”、“财物”的解释，以及“以行贿论”、行贿罪与受贿罪的“对向犯”、性贿赂等问题，在此笔者选取几个关键点作出说明。
   谋取不正当利益
   “谋取不正当利益”是构成行贿罪的必要条件，“谋取”描绘的是行贿人（本罪仅指个人）行贿时的主观心态，是其主观意志的体现，是行贿人对违反法律规定的积极追求，当行贿人向国家工作人员给付财物且“表明”其“谋取”的意思时，其行贿行为即告完成。诚然这种“表明”可以是明确具体的要求，也可以是暗示来意，甚至是心照不宣。至于其最终能否谋取到或者客观上根本不可能谋取到事先期待的不正当利益，并不影响对其行贿行为的认定。
   关于“不正当利益”，最高人民法院和最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严厉查处行贿犯罪分子的通知》中明确规定：谋取不正当利益，是指（1）谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及（2）要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。
   具体分析司法解释规定的“不正当利益”的形式，一是利益违法，二是程序违法。利益违法指行贿人所要谋取的利益本身是违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定的，即实体性违法。如行贿是为了诬告陷害他人，或者从事非法经营行为而不被查处，如传销组织者收买工商行政管理机关工作人员怠于履行查处职责。在这种情况下，只需认定行贿人所谋取利益本身的违法性，即可认定其为不正当利益。程序违法是指行贿人所谋取利益本身是合法的，但要求国家工作人员为其获得利益所采取的手段是违反法律、法规或国家政策、政府部门规章的。即行贿人要求国家工作人员提供违反法律、法规要求的帮助或方便条件以实现其合法利益。由于合法利益实现途径的非法性导致该利益的性质发生了转化，即由合法、正当利益转化为“不正当利益”。如甲为获得公费出国留学的机会，在面试之前给主考官员送去价值六万元的劳力士手表，结果高中榜首。假设甲直接参加面试也可能考中，也可能不中，即其合法利益的取得具有或然性，而通过行贿收买职务行为客观上损害了他人的正当利益，并注定了自身行为的“非法”与谋取利益的“不正当”。
   以行贿论处
   刑法规定：“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”
   折扣、佣金、回扣、手续费等是市场经济条件下的交易手段，给予国家工作人员这些名目的财物是否构成行贿罪要从实质上分析。《反不正当竞争法》规定，经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金，接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。因此，符合上述规定是合法的，如果采用账外暗中的方式则是非法的。法律没有规定回扣和手续费的合法条件，回扣是在经济往来中，卖方从卖得的价款中返还给买方单位或其委托代理人的款项；手续费是在经济往来中买卖双方当事人或居间活动的经纪人因从事经纪活动而获取的酬金。比如在政府采购过程中给予国家工作人员以回扣、手续费形式的“酬劳”，当然是行贿行为。对于收到折扣、佣金、回扣、手续费的国家工作人员，应立即将上述款项上交单位且如实入账，则不构成受贿。如果为了获得交易机会或者交易完成之后给予国家工作人员任何形式的“酬劳”且落入个人腰包，无论以回扣、手续费、折扣、佣金、咨询费、茶水费等何种名目出现均在所不论，一律视为行贿。
   此外，国家工作人员在完成本职工作之余并且不利用本单位的技术成果、不损害本单位利益的前提下，利用业余时间从事有偿技术服务，对方给予一定报酬不是行贿，但公务员因工作需要在机关外兼任职务的应经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。这样的规定在一定程度上堵塞了一些行贿人打着“兼职酬劳”的旗号行贿的漏洞。
   罪与非罪、一罪与数罪
   如果为谋取不正当利益而自愿向他人行贿，或者为谋取不正当利益被他人索取或者勒索而被动行贿，均构成行贿罪。在认定行贿罪上，行贿人的主观心态占据重要地位，如果没有谋取不正当利益的目的则不可能构成犯罪。
   行贿给错误的对象，即不具有国家工作人员身份的人是否构成犯罪？如乙为了低价从某国有钢铁厂收购废钢，请托自称是该厂销售经理的丙签订《废品收购合同》，并先付给丙好处费两万元，实际上丙只是该厂废品仓库的临时管理员，在收到好处费后不辞而别。从法律角度看，因为丙不具备国家工作人员的身份，乙并不构成行贿罪；而丙则因为自己虚构事实隐瞒真相的行为涉嫌诈骗罪。假设此时该厂负责人命丙寻找废品收购者，而丙推荐乙且最终乙与该厂签订了《废品收购合同》，那么乙仍然是不构成行贿罪，乙因合同签订成功没有发现丙隐瞒真实身份，没有人被追究责任，但是丙仍然构成诈骗罪吗？答案是肯定的。
   在生活中常有人因被索取或者被勒索而给予国家工作人员财物，但没有获得不正当利益的，则不以行贿罪论。丁与某国家机关签订了《物业服务合同》，在合同期限届满前，该机关负责人戊给丁打电话，说如果拿五万元来就延续合同，实际上该机关已经决定与丁延续合同。此时，丁送去五万元，是否属行贿行为？被索取而给予财物，是否谋取了不正当利益是关键。延续合同是合法的，延续的情况没有通过非法程序，则不构成不正当利益，丁不构成行贿罪。在这里涉及到另外一个问题，理论上我们时常说行贿罪和受贿罪是“对向犯”，即总是形影相随，有行贿罪就有受贿罪，有受贿罪就有行贿罪。从丁的例子来看此理论不尽然，丁不构成行贿罪，而戊却涉嫌索贿形式的受贿罪。
   是否有构成行贿罪而相对方不构成受贿罪的情况呢？甲为了给涉嫌犯罪的儿子争取检察院作出不起诉的决定，来到检察长办公室，说明来意并把一颗从南非买来的价值十万元的钻石放在检察长桌上，转身离去。检察长要求其取回钻石未果，于是将钻石交纪检组处理。甲构成行贿罪，而检察长主观上不具备收受财物的故意，客观上将收受的财物交给纪检组，因此不构成受贿罪。如果甲在检察长的劝说下收回钻石，在此情况下则不构成犯罪。
   现实生活中，馈赠礼物与行贿因有相似的表现形式极易混淆，因此有必要厘清。乙和丙是同学，自丙升任市长后乙时常赠送礼物给丙某，从未提出过任何要求，也不附带任何条件，这视为正常的馈赠行为。假设十年后的某天，乙突然求丙为他的妻子安排职务晋升，那么乙此前多次给予丙财物的行为是否是行贿？这关键是看乙何时产生的利用丙职务上的便利，为自己谋取不正当利益的主观心态，自其谋取不正当利益的心态产生之后“赠送礼物”的行为就已经演变为行贿行为了。现实中以亲朋好友之间的馈赠为名掩盖行贿之实并不鲜见，实践中要具体分析馈赠物品的价值、请托的不正当利益等客观情况来认定。
   立案标准与刑事制裁
   并非所有行贿行为均以犯罪立案，根据《最高人民检察院关于行贿罪立案标准的规定》，涉嫌下列情形之一的，应予立案：
   一是行贿数额在１万元以上的，可以是一次行贿，也可以是多次向同一人行贿的总额；二是行贿数额不满１万元，但具有下列情形之一的：(1)为谋取非法利益而行贿的；(2)向３人以上行贿的；(3)向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；(4)致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
   对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
   法定与司法实践中的从宽情节
   法律规定行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。即对自首的行贿人给予比刑法总则中自首更为从宽的处罚，是对行贿人主动交待的鼓励。司法实践中，追究受贿人需要行贿人主动配合，通常是“一对一”的行受贿，依靠“零口供”定罪几乎不可能，受贿罪的认定需要行贿人的证言，如果行贿人不配合作证又无法形成证据链条会导致很多受贿人逃避法律制裁，而行贿人证实相对方构成受贿罪的同时又等于自证行贿行为，使自身陷于犯罪中。虽然刑法未明确规定“不得强迫自证有罪”，实践中行贿人又很难“舍身取义”，造成法律的实施困境。为了鼓励行贿人积极作证，检察机关通常对主动交待，或者积极配合作证且行贿数额五万元以下的行贿人做相对不起诉的处理，以此作为对行贿人积极配合的宽大，也符合国家宽严相济的刑事政策。（作者系中国政法大学刑法学博士）
   （中国廉政网——中国纪检监察报）