无照经营查处取缔办法

                         中华人民共和国国务院令(第370号)

　　《无照经营查处取缔办法》已经2002年12月18日国务院第67次常务会议通过，现予公布，自2003年3月1日起施行。                                                       总　理　朱镕基                                                               二○○三年一月六日 　　第一条 为了维护社会主义市场经济秩序，促进公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益，制定本办法。
　　第二条 任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。
　　第三条 对于依照法律、法规规定，须经许可审批的涉及人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用等的经营活动，许可审批部门必须严格依照法律、法规规定的条件和程序进行许可审批。工商行政管理部门必须凭许可审批部门颁发的许可证或者其他批准文件办理注册登记手续，核发营业执照。
　　第四条 下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：
　　(一)应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；
　　(二)无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；
　　(三)已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；
　　(四)已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；
　　(五)超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。
　　前款第(一)项、第(五)项规定的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门(以下简称许可审批部门)亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。
　　第五条 各级工商行政管理部门应当依法履行职责，及时查处其管辖范围内的无照经营行为。
　　第六条 对于已经取得营业执照，但未依法取得许可证或者其他批准文件，或者已经取得的许可证或者其他批准文件被吊销、撤销或者有效期届满后未依法重新办理许可审批手续，擅自从事相关经营活动，法律、法规规定应当撤销注册登记或者吊销营业执照的，工商行政管理部门应当撤销注册登记或者吊销营业执照。
　　第七条 许可审批部门在营业执照有效期内依法吊销、撤销许可证或者其他批准文件，或者许可证、其他批准文件有效期届满的，应当在吊销、撤销许可证、其他批准文件或者许可证、其他批准文件有效期届满后5个工作日内通知工商行政管理部门，由工商行政管理部门撤销注册登记或者吊销营业执照，或者责令当事人依法办理变更登记。
　　第八条 工商行政管理部门依法查处无照经营行为，实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合，对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的，应当督促、引导其依法办理相应手续，合法经营。
　　第九条 县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：
　　(一)责令停止相关经营活动；
　　(二)向与无照经营行为有关的单位和个人调查、了解有关情况；
　　(三)进入无照经营场所实施现场检查；
　　(四)查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料；
　　(五)查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物；
　　(六)查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。
　　第十条 工商行政管理部门依照本办法第九条的规定实施查封、扣押，必须经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准。
　　工商行政管理部门的执法人员实施查封、扣押，应当向当事人出示执法证件，并当场交付查封、扣押决定书和查封、扣押财物及资料清单。
　　在交通不便地区或者不及时实施查封、扣押可能影响案件查处的，可以先行实施查封、扣押，并应当在24小时内补办查封、扣押决定书，送达当事人。
　　第十一条 工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过15日；案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15日。
　　对被查封、扣押的财物，工商行政管理部门应当妥善保管，不得使用或者损毁。被查封、扣押的财物易腐烂、变质的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，工商行政管理部门可以在留存证据后先行拍卖或者变卖。
　　第十二条 工商行政管理部门应当在查封、扣押期间作出处理决定。工商行政管理部门逾期未作出处理决定的，视为解除查封、扣押。
　　对于经调查核实没有违法行为或者不再需要查封、扣押的，工商行政管理部门在作出处理决定后应当立即解除查封、扣押。被查封、扣押的易腐烂、变质的财物根据本办法第十一条第二款的规定，已经先行拍卖或者变卖的，应当返还拍卖或者变卖所得的全部价款。
　　依照本办法规定，被查封、扣押的财物应当予以没收的，依法没收。
　　第十三条 工商行政管理部门违反本办法的规定使用或者损毁被查封、扣押的财物，造成当事人经济损失的，应当承担赔偿责任。
　　第十四条 对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。
　　对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。
　　第十五条 知道或者应当知道属于本办法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令立即停止违法行为，没收违法所得，并处2万元以下的罚款；为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的，并处5万元以上50万元以下的罚款。
　　第十六条 当事人擅自动用、调换、转移、损毁被查封、扣押财物的，由工商行政管理部门责令改正，处被动用、调换、转移、损毁财物价值5%以上20%以下的罚款；拒不改正的，处被动用、调换、转移、损毁财物价值1倍以上3倍以下的罚款。
　　第十七条 许可审批部门查处本办法第四条第一款第(一)项、第(五)项规定的违法行为，应当依照相关法律、法规的规定处罚；相关法律、法规对违法行为的处罚没有规定的，许可审批部门应当依照本办法第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚。
　　第十八条 拒绝、阻碍工商行政管理部门依法查处无照经营行为，构成违反治安管理行为的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第十九条 工商行政管理部门、许可审批部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，未依照法律、法规的规定核发营业执照、许可证或者其他批准文件，未依照法律、法规的规定吊销营业执照、撤销注册登记、许可证或者其他批准文件，未依照本办法规定的职责和程序查处无照经营行为，或者发现无照经营行为不予查处，或者支持、包庇、纵容无照经营行为，触犯刑律的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予降级、撤职直至开除的行政处分。
　　第二十条 任何单位和个人有权向工商行政管理部门举报无照经营行为，工商行政管理部门一经接到举报，应当立即调查核实，并依法查处。
　　工商行政管理部门应当为举报人保密，并按照国家有关规定给予奖励。
　　第二十一条 农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品，不属于本办法规定的无照经营行为。
　　第二十二条 本办法自2003年3月1日起施行。

   对《无照经营查处取缔办法行政处罚适用的理解分析                 

    2003年3月1日正式实施的《无照经营查处取缔办法》第四条第一款归集了无照经营行为的五种表现形式。“无照经营”与“未经核准登记擅自从事经营活动”虽然文字表述不同，但其表达的意思是基本一致的，即未取得《营业执照》从事经营活动的行为，是违反法律法规、严重违背市场公平竞争的行为。市场经营主体为什么要经工商行政管理机关核准登记取得《营业执照》后，方可从事经营活动？《民法通则》第二十六条、第三十二条、第四十一条、第五十一条以及《公司法》、《企业法人登记管理条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例》、等法律法规对各类市场主体从事经营活动都作了相应的规定。
   一、《无照经营查处取缔办法》的立法背景和目的

   《行政许可法》的颁布实施，对于以前规范市场主体经营行为的法律法规应当作出适当的调整。除《城乡个体工商户管理暂行条例》第七条第二款（国家规定经营者需要具备特定条件或者需经行业主管部门批准的，应当在申请登记时提交有关批准文件）、第三款对个体工商户涉及前置许可的经营项目有相应的规定外，《公司法》及《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》及其《施行细则》、《合伙企业法》及《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业法》及《个人独资企业登记管理办法》等法律法规中，都没有对公司及各类企业涉及前置许可的违法违章行为有相应的处罚规定；虽然《城乡个体工商户管理暂行条例》及其《实施细则》《公司法》及《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》及其《施行细则》、《合伙企业法》及《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业法》及《个人独资企业登记管理办法》等法律法规中，都作了“未经核准登记擅自从事经营活动”应给予行政处罚的规定，这些规定都散见于以上的法律法规中，但是这些法律法规对涉及前置许可的“无照经营”行为都达不到取缔的效果。而《无照经营查处取缔办法》第四条归集了有关的规定，并且把超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动也认定为无照经营行为，使无照经营行为的认定更明确、具体。
   二、怎样增强对无照经营行为的“取缔”效果？

   在《无照经营查处取缔办法》颁布实施前对无照经营实施处罚的法律法规中都没有行政强制措施这一行政手段，而《无照经营查处取缔办法》对这些都作了相应的规定：一是采取行政强制措施；二是增加了没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物的经济制裁手段；三是实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合，规范其经营行为，使之合法经营，增强了对“无照经营”的取缔效果。如《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款规定，“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款”这些规定，明显加重了对无照经营行为的行政处罚强度，使工商部门对无照经营行为的查处依据更有效、措施更得力、处罚更加大，便于充分行使市场主体监管的职责，从而增强了对无照经营行为的打击效果。
   三、关于法律法规竟合的问题

《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款规定：“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”，应当怎样理解这一规定？首先要搞清楚什么是法律？什么是法规？什么是规章？《无照经营查处取缔办法》颁布实施后，国家工商行政管理总局在2004年6月14日相继出台了《企业经营范围登记管理规定》(国家工商行政管理总局令第12号)，其中第十四条作了“企业有下列情形的，应当停止有关项目的经营并及时向企业登记机关申请办理经营范围变更登记或者注销登记：(一)经营范围中的一般经营项目，因法律、行政法规、国务院决定调整为许可经营项目后，企业未按有关规定申请办理审批手续并获得批准的；(二)经营范围中的许可经营项目，法律、行政法规、国务院决定要求重新办理审批，企业未按有关规定申请办理审批手续并获得批准的；(三)经营范围中的许可经营项目，审批机关批准的经营期限届满企业未重新申请办理审批手续并获得批准的；(四)经营范围中的许可经营项目被审批机关取消的”，第十五条又作了“企业未经批准、登记，或者违反本规定第十四条规定，从事许可经营项目经营的，企业登记机关应当依据《无照经营查处取缔办法》予以查处”的规定，对企业未经批准、登记，或者已经经过批准、登记，但是违反本规定第十四条的几种情形，已作了应当依据《无照经营查处取缔办法》予以查处的规定。另外，根据《立法法》第八十三条的规定，同一立法机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章才能适用一般法服从特别法的原则。而对于不同机关制定的法律规范，应按法律效力等级的要求，即“下位法服从于上位法”的原则，适用法律。在法律效力等级相同的情况下，也就是立法部门等级相同的情况下，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章才能适用一般法服从特别法的原则。如《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》对个体工商户无照经营的处罚，在第十五条作了规定：“从事个体工商业经营的个人或者家庭，未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照擅自开业的，属非法经营，应予取缔，没收非法所得，可以并处5000元以下的罚款。”这是一部部门规章，应依照《无照经营查处取缔办法》的规定进行处罚。又如《企业法人登记管理条例施行细则》对非公司制企业无照经营的处罚，在第六十三条作了规定：“未经核准登记擅自开业从事经营活动的，责令终止经营活动，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没有非法所得的，处以1万元以下的罚款”这也是一部部门规章，对非公司制企业无照经营的处罚，也应依照《无照经营查处取缔办法》的规定进行。而《个人独资企业法》、《合伙企业登记管理办法》、《公司法》分别对个人独资企业、合伙企业、公司无照经营的处罚作了规定，但这三部法律文件均属法律或行政法规的特别规定，而不是部门规章；因此，对这些无照经营行为，应分别按以上法律法规的规定进行处罚。因此，《无照经营查处取缔办法》中行政处罚的规定仅适用于个体工商户（个人或者家庭）和非公司制企业，不适用于公司、合伙企业和个人独资企业。工商部门在查处取缔无照经营时，并不是所有的无照经营行为都可以按照《办法》的规定进行处罚，而是要根据相关法律、法规的规定，即上位法优于下位法、特别法优于普通法、专业法优于一般法、后法优于前法的规定，给予适当的处罚，否则就会出现适用法律法规错误。
  四、对违法主体的认定

    如何对违法主体进行认定并实施处罚？在发现无照经营行为后，首先要对违法主体进行认定，才能正确判定适用哪一种法律法规给予处罚。我的看法是：（一）应以无照经营行为当事人以哪一种经济类型的名义以及经营规模、从业人数开展经营活动为主要依据；如未经登记擅自以有限责任公司名义开展经营的，可以通过收集其经营规模、从业人数、招牌、印章、稿纸等证据，依据《公司法》的规定进行处罚。（二）对未明确以某种经济类型名义开展经营活动的，应当按照个人或者家庭投资、合伙投资以及当事人承认以某种经济类型开展经营活动以及从业人数、经营规模为主要依据，我们就可以依据对应的法律法规进行处罚。

五、《办法》与行政许可审批部门的关系

   《无照经营查处取缔办法》授予工商行政管理部门查处无照经营与无照经营密切相关的违法经营行为的职权，同时也授予了相关的行政许可审批部门有权查处与其许可事项有关的无证经营违法行为的职权。可在实际工作中，许多相关许可审批部门却按照以往习惯，普遍认为《无照经营查处取缔办法》只授予了工商行政管理部门查处无照经营的职权，从而把取缔的责任推卸给工商部门，这是因为：（1）、在以往法律法规的规定中，无照经营一般是指未经工商行政管理机关核准登记而擅自从事经营活动的行为；（2）、对《无照经营查处取缔办法》相关条款上的理解有所偏差；（3）、对《无照经营查处取缔办法》中的“取缔”一词无法理解，因为相关法律法规没有对“取缔”一词进行解释，给相关部门对无证经营的处罚工作增加了难度。但是，根据国务院《关于特大安全事故行政责任追究的规定》第十三条第一款、《行政许可法》第八十一条“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”规定以及国务院《全面推进依法行政实施纲要》有关“权责统一”的依法行政基本要求：“行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿”，应该可以得出这样的结论：许可审批既然是发照的前置条件，对于“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”和“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”的情况来说，首先要取得《许可证》才能取得营业执照或者办理营业执照变更登记，同时也涉及到多个许可审批部门的专业法问题，按照“专业法优于普通法”的法律适用原则，行政许可审批部门就应该首先负有取缔无证的职责。