阿里破冰问题及:如何确定劳动关系的确立时间

理论界关于劳动关系的定义千差万别，对于劳动关系是否成立的判断标准也是莫衷一是。在《劳动法》的框架下，根据《劳动法》的规定，劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。但是，在实践中出现了很多用人单位用工却不与劳动者订立劳动合同的现象。于是，又产生了所谓事实劳动关系、劳务关系等与劳动关系相对立的各种关系。在总结实践的基础上，《劳动合同法》调整了《劳动法》的有关规定，规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。也就是说，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。

《劳动合同法》规定引起劳动关系产生的法律事实是用工，其目的是保护事实劳动关系中劳动者的权益，并不是肯定用人单位不与劳动者订立劳动合同的行为。但是这样一来，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，在用工之前、劳动合同订立之后的这一段时间，用人单位和劳动者双方之间是什么关系？应当适用什么法律？笔者提出了这样一种界定方法供广大HR参考。



劳动关系的定义以及判断标准

有学者认为，劳动关系是劳动者与劳动力使用者为实现生产过程所结成的社会经济关系。还有的学者认为，是指劳动者个人在运用劳动能力，实现劳动过程时与用人单位之间发生的关系。

根据多年来企业人力资源管理的实践，笔者认为，劳动关系是劳动者作为用人单位的组织成员提供劳动并获取报酬而形成的社会关系。
本文发表于博锐|boraid|40
作为用人单位的组织成员，就是用人单位作为一种组织形式存在，而不见得在主体上“适格”，比如没有经过工商注册的“黑传销”、“黑砖窑”，尽管不具备民法意义上的“法人”主体资格，但是仍然是劳动法意义上的用人单位。



用人单位一方所组织进行的生产活动是有组织的，也就是具有从属性，通俗的说就是“组织身份的确认”，这种从属性或者说身份的确认是基于有一定的管理行为存在，并不一定是以书面的形式确立，比如默示合意。在实践中有的用人单位（下称接受服务机构）会将某一种业务外包给其他机构（下称提供服务机构），比如清洁服务、汽车连带司机租赁服务等（需要指出的是这并不一定是“劳务派遣”，更多的是一种“外包”）。在接受服务机构使用提供服务机构提供的服务过程中，尽管服务者个人（这里不使用劳动者概念是为了避免概念混淆）提供劳动的对象看上去就是接受服务机构，但是一般而言并不在乎提供方提供了几个人、哪些人以及具体开展工作的工序流程，也并不直接管理这些提供服务的服务者个人，因为接受服务的机构跟服务者个人之间没有“身份的确认”，没有从属性；服务者个人如果因为得病或者其他原因要请假，应当是向自己的劳动关系所在方也就是向提供服务的机构提出，接受服务的机构并不在乎每一天提供服务的个人是不是发生了变化，而只是在乎结果――服务的质量。所以这一种情况下，尽管个人提供了劳动，但是并没有确认组织成员的身份，因此个人同接受服务机构之间不是劳动关系。



获取报酬，并不仅仅是指有工资支付。劳动报酬，包含“报”和“酬”，其中酬，当然是带有货币或者实物性质的支付，也就是工资；报，有“回答”“报答”之意，更多的是非物质的回报。有学者认为，工资是“劳动”的等价交换，甚至认为“没有报酬提供劳动”，就等于“失去了交换价值”，这是错误的认识，甚至是荒谬的。笔者认为，劳动报酬，是对劳动者是组织成员身份之确认的回报以及提供劳动交换所得的物质支付的总和。物质支付，包含货币支付，也包含实物支付。这种支付，涉及到物权或者债权的转移。身份确认回报，可以概括为工作的体验，包括优越的工作环境和办公设施办公条件，赞同与认可，发展机会的提供，平衡工作与生活，良好的组织文化和工作氛围等。从这个意义上来说，即便是大学生“零工资就业”，毕竟劳动者获得了身份的确认，并且与之相应得到了一定程度的“工作环境”“赞同认可”和“发展机会”，可以说零工资，但是不能说零报酬。有的学者认为用人单位不支付劳动者工资就构不成交换关系从而不存在劳动关系的说法也就不能成立了。

综上所述，判断劳动关系应该有如下标准：

1.组织成员身份的确认。这种确认往往是管理行为的体现，既包括书面的，也包括默示的。

2.提供劳动。只要是一个自然人，不论相对方是自然人还是组织，这个自然人提供的就是劳动，而不是劳务（关于劳务下文再述）。

3.获得报酬。这里的报酬包括实物性质的工资支付，也包括提供工作环境、赞同、职业发展机会、组织文化与组织氛围，以及平衡工作与生活等非物质回报。


劳动关系与劳动合同

　　关于劳动关系的确立，在我们国内一直存在不同的认识。按照《劳动法》的框架，劳动关系以“订立书面劳动合同”为主要标志，应该说这样的做法对劳动关系双方、对整个社会带来了一定的负面影响；为了规制用工但不订立书面劳动合同从而规避确立劳动关系接受劳动法律法规约束的行为，不得已提出“事实劳动关系”的概念，从而引起法理上关于劳动关系一定程度上的混乱。

当今世界各国建立劳动关系都不必须订立书面劳动合同，换句话说，劳动合同往往都是口头形式。这在实践上也可以得出，劳动合同是诺成、非要式的一种合同形式。

《劳动法》关于确立劳动关系的错误之处在于，将劳动合同理解为“要式”，也就是说，必须以书面形式订立，否则不具备确立劳动关系的要件。那么没有订立书面劳动合同的用工行为，则归到了另一类关系也就是“事实劳动关系”中去了。那么难题是，劳动关系的内涵包不包括事实劳动关系呢？

《劳动合同法》规定，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。订立劳动合同只不过是建立劳动关系的用人单位与劳动者的义务，也是证明劳动关系的重要证据之一。这样一来，我们可以理解为，不论双方是不是订立书面的劳动合同，也不管订立的书面合同是什么样的劳动合同（有的错误观点认为订立所谓《劳务合同》就不是劳动关系），都不影响劳动关系的确立。应该说，《劳动合同法》将《劳动法》关于劳动合同的“要式”错误规定给矫正过来了，即：“劳动关系自用工之日起建立”，劳动关系确立了，劳动合同（不见得是书面的）当然存在，只不过在我国，为了既方便用人单位与劳动者订立劳动合同，又督促用人单位必须与劳动者订立书面的劳动合同。

但是，《劳动合同法》第十条规定，“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。这样一来，又将劳动合同的“诺成”性质忽略了，变成了“实践”性合同。也就是不管《劳动合同》是否签署，是否生效，只要还没有发生“用工”，那么劳动关系就不成立。有人说，在用工之前双方还是平等的主体关系，还没有发生管理与被管理的关系，这一阶段关系应当适用民法而不是劳动法来调整：“尽管劳动合同已经订立并生效，但是只要劳动关系尚未建立，那么，无论劳动者在什么情况下发生的伤害事故，应依《民法通则》的一般侵权责任认定”。也有人说，“根据新法规定，既然建立劳动关系的惟一标准是“用工之日”，那么，在用工之日前签订的各种协议，包括所谓的劳动合同、offerletter等，都只能被认定为民事合同”。

众所周知，先有劳动关系，才有劳动合同，订立劳动合同只是确立劳动关系的附随义务，那么按照《劳动合同法》的规定，劳动关系尚未建立，何谈劳动合同呢？但是如果将用工前订立劳动合同双方关系认定为民事关系，那么双方就可以不必按照《劳动合同法》关于押金、担保、违约金等方面的禁止性规定进行约定，或者先签订带有“押金”、“违约金”等内容同时又不具备《劳动合同》必备条款的所谓《民事合同》，等到用工之日起换签符合劳动法规定《劳动合同》。这显然使得劳动关系复杂化，不利于劳动者权益的保护，不符合劳动法关于保护劳动者的原则。

劳动合同是“诺成”性合同。任何合同的履行，也都需要一定的时间逐步全面履行，而不必须立即、全部地履行。当合意达成时，劳动关系即建立，同时劳动合同成立。因为有身份的确认了，所以一些报酬已经产生，比如认可，以及将来的发展机会的提供等。这就意味着用人单位可以履行部分义务，暂时免除另一部分义务。比如用人单位应当履行告知的义务，不得收取押金或者担保的义务，而不必履行工资的支付义务、缴纳社会保险的义务等――因为尚没有发生用工，没有发生交换，不必支付工资。注意，这里说的是没有发生用工不必支付工资，而不是不必支付报酬。

由此可见，劳动关系的确立时间，应当以“身份的确认”时间和发生用工时间之间靠前的那一个时间为准。对于在用工之前订立书面劳动合同的情况，用人单位同劳动者之间当然是劳动关系，适用劳动法律法规调整。只是在用工之前因为劳动者尚未提供劳动，可以因此暂时免除用人单位的相应的部分义务。



 劳动关系与劳务合同

有学者认为，在一方为自然人、提供劳动换取报酬的关系中，除了劳动关系之外，还有劳务关系。有很多学者对劳动关系和劳务关系的异同进行了详细的比较。

有学者说，劳务是指以活动形式提供给社会的服务。但是在概念内涵上，“劳动”排斥“以活动形式提供给社会的服务”吗？显然不是。

如前文所说，劳动关系是劳动者作为用人单位的组织成员提供劳动并获取报酬而形成的社会关系。相对于有些学者关于所谓“劳务关系”的言论，笔者有以下质疑：以劳动为视角对身份进行划分，有劳动者，有股东，也就是劳动力所有者和资本所有者。所谓“劳务关系”中的劳动者一方，不是劳动者吗？以生产资料的视角划分，有资本和劳动，难道“劳务关系”中的劳动者一方提供的不是“劳动”吗？从报酬角度划分，只有支付与获取，物质与非物质，所谓“劳务关系”中的劳动者一方获得的不是精神回报或实物支付吗？
从社会关系角度，用人单位难道对劳动的过程不予关心吗？从劳动力的支配权上看，所谓劳动关系中的劳动者提供出去劳动力就没有支配权同劳务关系的单位一方对劳动力拥有支配权的界限在哪里呢？从风险责任来看，劳动关系中的劳动者所承担的风险责任跟所谓劳务关系中劳动者承担的风险责任来源、外因、后果等有什么不同吗？从报酬来看，因劳务关系而取得的劳动报酬，是商品价格的一次性支付，难道就不能分次持续、定期限的支付？

一言蔽之，有劳动的地方就有劳动关系，在一方为自然人的前提下，劳动者提供劳动获得报酬就是劳动关系，在这个范畴里所谓“劳务关系”是一个伪命题。至于家庭保姆与家庭雇主、军人与军队、公务员与政府等的关系当然是劳动关系，只不过是特殊的劳动关系。以上特殊的劳动关系不完全适用劳动法则是另一个讨论范畴。

那么劳务关系是不是就不存在呢？答案是否定的。劳务关系在现实当中也存在，只不过那是关系双方中任何一方都不是单一的自然人情况下。本文尝试给“劳务关系”做出以下定义：所为劳务关系，是指完全平等的两个或者多个组织之间，一方向相对方提供对价有偿服务而建立的一种具有民事权利义务内容的社会关系。

综上所述，有劳动的地方就有劳动关系，劳动关系确立的同时劳动合同成立；劳动合同是诺成性、非要式的。劳动关系的判断标准是从属性合意（身份确认）和提供劳动获取报酬（发生用工）。《劳动合同法》关于劳动关系的确立时间并不准确，不利于劳动者权益的保护。劳动关系的确立时间应当以从属性合意时间同发生用工时间之间在前的时间为准，建立劳动关系而没有发生用工可以相应的暂时免除用人单位和劳动者部分义务。