兽人必须死2联机教程:傍名牌案例——从一起典型案例看“傍名牌”案件的定性处罚

内容提要：
　　在产品上恶意、突出使用与驰（著）名商标相同或近似的企业名称，并辅之以与驰（著）名商标相近似的商标和不实的厂名、厂址，这种使消费者将该商品与某知名商品产生联想，造成该商品与他人名牌商品相混淆，不正当地利用他人的商业信誉或商品声誉的欺骗**易行为，属于典型的不正当竞争行为。这起案件的准确定性和查处，对打击“傍名牌”违法行为，维护知名企业合法权益，具有积极的指导意义。
　　基本案情：
　　2004年10月，根据香港预发投资有限公司的举报，工商部门对位于杭州华贸鞋业皮具市场的杭州康龙鞋类商店依法进行了检查，现场发现该店在其经营的皮鞋外包装、店名及皮鞋样品陈列柜上突出使用“花花公子（香港）集团有限公司（授权）”、“深圳乔治花花公子鞋业有限公司（商标被许可人）”的字样。
　　经查：当事人自2004年8月起，在其销售的“POETBOY”品牌皮鞋外包装、柜台标价签位置突出标注“花花公子（香港）集团有限公司（授权）”、“深圳乔治花花公子鞋业有限公司（商标被许可）”等字样，在鞋盒侧面标有“POETBOY”和“兔子（注：指兔子的注册图案）”组合图案及英文标注的“花花公子（香港）集团有限公司”（授权）名称，在鞋盒底中除有上述标注外，一部分标注“鹤山市劲威皮具鞋服有限公司（制造商）”，一部分标注“浙江贵派鞋业有限公司（制造商）”。此外，当事人在其店铺门面招牌上突出使用“花花公子（香港）有限公司（授权）”字样。
　　当事人提供了以下书证：1、香港登记机关颁发的“花花公子（香港）集团有限公司”登记注册证；2、“花花公子（香港）集团有限公司”所有的“POETBOY写诗的男孩”和“兔子”的商标注册证；3、“花花公子（香港）集团有限公司”授权“深圳乔治花花公子鞋业有限公司”使用上述2个注册商标的授权证书；4、“深圳乔治花花公子鞋业有限公司”委托“广东鹤山劲威皮具鞋服有限公司”和“浙江贵派鞋业有限公司”生产含有上述2只商标皮鞋的委托加工协议书。
　　经查证，可以确认以下事实：1、香港登记机关颁发的“花花公子（香港）集团有限公司”登记注册证，推定为真实；2、商标注册证、授权委托书、委托加工协议真实；3、经到深圳乔治花花公子鞋业有限公司法定注册登记的地址进行调查，在其法定注册地址无法找到该公司，该注册地址系莱蒙投资有限公司注册地址；4、“花花公子（香港）集团有限公司”是浙江贵派鞋业有限公司的法定代表人到香港注册的；5、深圳乔治花花公子鞋业有限公司的法定代表人为浙江贵派鞋业公司法定代表人的亲戚，实质上由贵派公司的法定代表人运作，在深圳登记，但在深圳无经营活动；6、上述2只商标原属浙江贵派公司所有，但经过其多次办理合理的商标转让、使用许可手续后，在实际操控人没变的情况下，法律名义上的所有人已变成香港公司所有；7、在实际使用过程中，当事人既改变了图形商标，又改变了文字和英文商标，去掉了“写诗的男孩”，将改变后的2个注册商标组合使用，使其与正宗的“花花公子”的商标相近似；8、经到广东鹤山劲威皮具鞋服有限公司调查，该厂承认委托加工协议书是真的，但只生产过少量产品，在厂里没有发现生产过的痕迹；经到浙江贵派公司检查，现场发现正在生产上述组合商标和标注广东厂名、厂址的产品和大量包装物。
　　争议焦点：
　　当事人的上述行为，既违反了商标方面的法律，又违反了企业登记方面的法律，还违反了反不正当竞争方面的法律，如何定性才最为准确？讨论中出现了三种不同的意见：
　　(一)  应按引人误解的宣传定性处罚：1、当事人在其销售的皮鞋外包装上将注册商标“POETBOY 写诗的男孩”改变使用，将其中的“POETBOY”与另一注册的“兔子”兔头图形组合使用；当事人在其产品外包装及店铺门面招牌等显著位置突出使用“花花公子（香港）集团有限公司（授以）”、“深圳乔治花花公子鞋有限公司（商标许可人）”字样，使消费者将当事人的皮鞋与“花花公子”、“PLAYBOY”品牌产生联想，造成市场混淆，误导消费者。2、在当事人的“深圳乔治花花公子鞋业有限公司”法定注册地址上无法找到该公司。因此，当事人的行为属对商品的生产者和产地作引人误解的宣传，其行为违反了《浙江省反不正当竞争条例》第十一条之规定，构成不正当竞争行为。
　　(二)  应按商标侵权定性处罚：当事人将2个核准注册的商标标识擅自改变，且组合使用，并突出使用含有“花花公子”字号的企业名称，造成与正宗花花公子的注册商标相近似。当事人在主观上有商标侵权的故意，在客观上有商标侵权的事实，而且已经引起了消费者的误认误购，应定性为商标侵权。
　　(三)  应按冒用厂名、厂址定性处罚：此案当事人在厂名厂址的标注上标注了广东的厂名厂址，但从查证的实际情况看，虽有加工委托书，且广东厂方也承认生产过一部分，但从查证的实际情况看，广东方并没有生产过，只是出租厂名而已，实际厂家是浙江温州的贵派公司，因此，应按冒用厂名、厂址定性处罚。
　　案件分析：
　　这是一起较为典型的“傍名牌”案例。所谓“傍名牌”，即通过突出使用以驰（著）名商标为字号的企业名称、使用与驰（著）名商标相近似的商标等不正当竞争手段，使消费者将该商品与某驰（著）名商标的商品产生联想，误以为该商品即某驰（著）名商标的商品，或者与某驰（著）名商标的商品有某种联系，借用名牌商誉，在短时间内达到扩大市场提高销量牟取非法利润的目的。在具体做法上，主要包括以下几种情况：（一）突出使用以驰（著）名商标为字号的企业名称。这又包括两种情况，一是钻一些国家和地区企业注册制度的空子，到日本、法国、我国香港等国家或地区，注册以国内外驰（著）名商标为字号的企业名称，然后以境外企业的名义，通过授权生产、委托加工、监制等形式，委托境内企业生产同类产品，并在产品上恶意、突出使用；二是钻我国企业名称登记管理制度的空子，在其它地区，注册以国内外驰（著）名商标为字号的企业名称，并在产品上恶意、突出使用。（二）使用与驰（著）名商标、商号相近似的商标。即申请注册与他人的驰（著）名商标、商号相近似的商标，或者通过变化使用注册商标、使用注册商标的一部分、对几个商标进行排列组合等手段，使其商标与他人的驰（著）名商标、商号相近似。（三）隐藏或不真实标注厂名厂址。
　　“傍名牌”行为是一种边缘性、复合型的、新型的违法行为，既违反了商标方面的法律，又违反了企业登记方面的法律，还违反了反不正当竞争方面的法律，其中又隐含了商标权与商号权的冲突问题，在准确定性上有一定的难度。
　　我们认为，要认定上述行为是不正当竞争行为，还是商标侵权行为，还是侵犯企业名称专用权的行为，要根据WTO规则中有关保护知识产权的相关规定和我国现行的法律和事实作出综合判断。其中，对符合下列三个要件，即：第一，主观上有恶意，目的就是为了仿冒知名企业的商标和字号以牟利；第二，客观行为方面是在生产的产品上突出使用与知名商标、知名商品或知名企业字号相同或近似的商标、名称、字号，以造成混淆，引起消费者的误认误购；第三，客体方面是损害了知名企业的商标、字号等在先权，损害了消费者的合法权益，扰乱了市场经济秩序的，应以不正当竞争定性，按《反不正当法》的有关规定予以查处。
　　在执法实践中，如何认定商标与企业名称中字号的使用冲突足以或者可能造成消费者的误认误购，即对不同经营者提供的商品或者服务的来源以及不同经营者之间具有关联性的误认，应该以侵权行为发生时的有关事实为依据，同时还应当综合考虑下列因素：1、生产、销售的商品或者提供服务的渠道与方式是否相同或相近；2、双方所生产、经营的商品或者提供的服务是否相类似以及消费者购买时的注意程度；3、一般消费者施以普通注意力是否会发生误认误购；4、其结果是否有证据证明已经造成了实际混淆；5、侵权人是否具有利用或者损害他人知名商誉的主观故意等。
　　从本案来看，当事人在生产的产品上突出使用了“花花公子”“PLAYBOY”的商标、名称、字号，足以造成混淆，引起消费者的误认误购，主观故意比较明显，损害了知名企业的商标、字号等在先权，损害了消费者的合法权益，扰乱了市场经济秩序。这种不正当地利用他人的商业信誉或商品声誉，造成自己商品与他人名牌商品相混淆的欺骗**易行为，属于典型的不正当竞争行为，应按不正当竞争行为定性，并按照《反不正当竞争法》中有关对商品的生产者和产地作引人误解的宣传的禁则进行处罚。