nake man:一宗外资并购案例的股权转让合同效力分析_柴恩旺律师的博客_法律博客www.fyfz.cn

某西班牙A公司经与某境内B公司股东协商，决定收购B公司股东所持全部股权。B公司股东C同时是该公司的执行董事和总经理，C在未咨询相关专业律师的情况下即以B公司作为转让方与A公司的谈判代表D签订了将B公司股权转让给A公司的股权转让协议（下称“第一份股权转让协议”），在该协议中约定A公司应当自工商变更登记完毕之日起三个月内支付完毕股权转让款。此后并B公司持前述股权转让协议向当地商务局办理了外资审批登记，取得了外商投资企业批准证书，并办理了工商变更登记。

但是在B公司办理商务局审批之后、工商变更登记之前，A公司提出D无权代表A公司，其未经A公司授权即签署股权转让协议，同时第一份股权转让协议的转让方不应是B公司，而应是B公司的股东C，遂要求重新签署股权转让协议（下称“第二份股权转让协议”）。在第二份股权转让协议中C作为转让方，A公司作为受让方，第二份股权转让协议对股权转让款的支付时间做了变更，约定付款时间为工商变更登记完成后三个月内支付总额的50%，半年之内另支付总额的30%，剩余20%在一年之内付清。双方授权代表在新的股权转让协议上签字盖章。但是B公司未以第二份股权转让协议重新申请商务部门的审批，仍以第一份股权转让协议向工商部门办理了工商变更登记。

后双方在履行过程中产生争议，B公司股东要求A公司在三个月内付清股权转让款，A公司则主张以第二份股权转让协议为准，要求按照约定的时间分期付款。那么双方的股权转让应以哪一个协议为准呢？

根据合同法的规定，依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。最高人民法院在《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》中规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》也规定：当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。

A公司收购B公司股权后，B公司变更为外商独资企业。由于对外商投资行业的限制，有些产业还不允许外国投资者投资，《外资企业法》和《外资企业法实施细则》规定设立外商投资企业必须经过审批机关的批准，未经批准不得设立外商投资企业。但是《外资企业法》和《外资企业法实施细则》并未规定外国投资者通过并购方式设立外资企业时并购合同必须经过批准，也未规定并购合同未经批准无效。

《关于外国投资者并购境内企业的规定》要求外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，应依照该规定经审批机关批准，向登记管理机关办理变更登记或设立登记；该规定同时要求股权购买协议、境内公司增资协议应适用中国法律，但是该规定也未规定股权转让协议必须经审批机关批准后才生效，同时该规定仅是六部委制定的行政规章，按照最高人民法院的有关规定，不能作为认定合同效力的依据。

B公司办理变更登记所用的第一份股权转让协议虽然经过了审批机关的审批，但是该协议存在重大缺陷，首先是A公司的签字人未经授权签署该协议，其次B公司不是适格的当事方，其无权自行决定转让其股东的股权。因此应当认为A公司和B公司签署的股权转让协议因未得到被代理人的追认而未生效；在A公司明确D无权代理、不予认可其签字效力的情况下，第一份股权转让协议应为无效。因此A公司和B公司股东C之间的股权转让应以双方签订的第二份股权转让协议为准。

如果B公司股东C认为D的签字构成表见代理，其有足够理由认为D有权代表A公司签署该协议，同时B公司股东C认可B公司有权代表其出售其股权并签署股权转让协议，在此情况下B公司股东和A公司签署的第二份股权转让协议应当视为是对第一份股权转让协议的修改。第二份协议经过双方的适当签字后已经成立并生效，在此情况下A公司和B公司股东之间的股权转让也应以双方签订的新股权转让协议为准。

《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》也规定，“当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。前款规定的重大或实质性变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。”双方对付款期限的变更显然不属于重大或实质性变更，B公司股东以第二份协议未经批准因而无效的理由也不能成立。

应当看到，B公司已经变更为外商投资企业，A公司也已经将首笔股权转让款支付给B公司股东C，双方已经实际履行股权转让协议，因此认为A公司和B公司股东签署的第二份股权转让协议是对A公司与B公司签署的第一份股权转让协议的追认和修改更为合适。

另外，B公司股东已经在第二份股权转让协议上签字，其又不认可该协议的行为有违诚信，违反了合同法的诚实信用原则，因此其主张不应得到支持。