steam回合制游戏:监察部网站---安排他人少量出资本人获取巨额收益如何定性

安排他人少量出资本人获取巨额收益如何定性
【发布时间】 2010年10月13日             案情简介 
    某县建设局局长李某安排某公司经理张某承建建设局下属的污水处理厂的二期管网工程。该工程张某投资60万元，李某让有求于自己职权的房地产开发商蒋某出资5万元，但李某、蒋某均未实际参与经营和管理，工程结束后有利润30万元，张某留下5万元，其余25万元由张某送给了李某。李某还蒋某5万元出资款，后又用其中的10万元买蒋某的一块地。在管网工程建设中，张某投资60万元，仅获利5万元；李某安排蒋某出资5万元，李某获利20万元。 
    分歧意见 
    对李某利用职务之便安排蒋某出资5万元，却获得20万元的巨额收益，如何定性，存在如下分歧意见： 
    第一种观点认为，李某有受贿的嫌疑，但是获取的20万元好处中有其投资收益的成分，因投资收益数额难以确定，因而无法认定李某受贿的数额。 
    第二种观点认为，李某的行为构成受贿，受贿数额是20万元。理由是李某未实际投资，却获取收益20万元，即便有收益，也应归蒋某所有。 
    第三种观点认为，李某的行为构成受贿，受贿数额是15万元，理由是根据存疑有利于被告的原则，“就低不就高”，李某获利20万元有其5万元投资收益，参照张某获利5万元标准，扣除其应得的投资收益，差额为其受贿金额。 
    第四种观点认为，李某违反廉洁自律规定，假借蒋某的名义投资工程建设，获取巨额收益，属违规从事营利性活动，构成违纪，不构成犯罪。 
    评析意见 
    本案涉及的焦点有两个：一是如何评价李某假借蒋某名义出资5万元与张某合作投资的行为？二是如何评价李某虽然出资但未参与经营管理而获取明显高于应得收益的利润？ 
    如何评价李某假借蒋某名义出资5万元与张某合作投资的行为？ 
    2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》对国家工作人员收受干股和以开办公司等合作投资名义收受贿赂作出了界定。此案不同于收受干股，因为干股是未出资而获得的股份，李某虽然是假借蒋某名义出资，但实际上毕竟还是出资了5万元，不同于分文未出；李某以蒋某名义，与张某合作投资管网工程建设，其出资行为违反了公务员不得从事营利性活动的禁止性规定，其行为属于违规从事营利性活动（违规经商）。 
    不过，需要说明的是，李某安排蒋某垫付出资5万元的真实动机是掩盖其非法收受他人财物的本质。李某与蒋某之间并未形成真实的借款法律关系，李某安排蒋某垫资5万元，两人未约定借款时间、利息等借款合同必须具备的要素，蒋某之所以愿意替李某出资，是因为其有求于李某的职权，愿意为李某“形为投资、实为受贿”提供帮助。 
    如何评价李某虽然出资但未参与经营管理而获取明显高于应得收益的利润？ 
   《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“对国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取利润，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”这一规定要求以合作投资的名义获取“利润”成立受贿的消极要件是没有实际出资，且未参与管理、经营。对没有实际出资，但参与管理、经营，或者实际出资，但未参与管理、经营的，《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》没有进一步细分和作出具体规定。笔者认为，根据《公司法》有关规定，股东出资后，所有权和经营权可以相分离，可不参与经营、管理，可采取聘用或委托他人经营等方式获取利润。因此，国家工作人员如实际出资，尽管其不参加经营、管理，一般不宜认定为受贿违纪。 
    问题在于：张某出资60万元，且该项工程由其经营管理，却只获得5万元利润；李某只出资5万元，且未参与经营管理，获得了20万元“利润”，明显违背常理，更为重要的是，李某为张某谋取利益在先，其利用建设局局长的职权指定张某承建该管网工程，其获取的超额回报与其先前为张某谋取利益之间具有权钱交易性质；李某安排蒋某垫付出资5万元是一种更为隐蔽的受贿手法，李某归还蒋某出资的目的是掩盖其非法收受张某财物的本质：从逻辑和常理上看，既然是蒋某出资5万元，收益无论多少，均应由蒋某享受，事实上，蒋某出资5万元未得到分文回报，明显违背逻辑和生活常识。所以，笔者认为，李某利用职务之便，为他人谋取利益，虽然形式上安排蒋某垫付出资5万元，却获得了20万元的巨额回报，性质属受贿。即便李某、蒋某有投资5万元的真实意思表示和行为，从逻辑上看，5万元的投资收益，或归蒋某一人所有，或归李某、蒋某共有，而不可能是蒋某分文不得、由李某一人独占，且数额不应大于张某60万元的投资收益，根据有利于被调查人的原则，其投资收益至多也是5万元，扣除5万元的投资收益，差额15万元即为其受贿所得。（来源：中国纪检监察报）