追愿 by南枝txt百度云:袁青林：政策的法律边缘现象——地方公共政策的合法性分析

袁青林：政策的法律边缘现象——地方公共政策的合法性分析 来源：主站 时间：2007-06-06 14:48阅读次数：
    常州市行政法学会  袁青林
    摘  要：地方政策作为公共政策的重要组成部分，它的价值分配方案不仅仅涉及到地方政府的利益，还会影响到基本政策乃至元政策的制定和执行。因而地方政策的制定和执行是至关重要的。但是由于种种原因，地方政府在制定和实施地方政策的过程中，政策的法律边缘现象仍然普遍存在。
    关键词：地方政策  法律边缘现象  合法性
    地方政策作为公共政策的重要组成部分，从理论上讲，它是地方权威性的价值分配方案。但是由于地方政策处在纵向政策结构体系中的中间位置，这样，一方面它使地方政策具有政策决策的性质，另一方面它又使地方政策具有政策执行的性质。从而，它的价值分配方案就不仅仅涉及到地方的利益调整，还会影响到基本政策甚至是元政策的制定和执行。因此，地方政策的合法性问题和合法性分析的研究就值得政策研究者和实践者的高度重视和重点关注。
    合法性（legitimacy）一词自从20世纪初德国著名思想家韦伯提出来后，虽然各家各派论述不尽相同，但有一点普遍被认同，它指的是“一种政治统治或政治权力能够让被统治的客体认为是正当的、合乎道义的，从而自愿服从或认可的能力与属性”⑴。因此所谓地方政策的合法性不单单是指地方政策要经过法定的权力机构的认可和政策的运营过程要符合法定的内容和法定的程序，同时也应当包含政策的民众认同度。简而言之，地方政策的合法性就是指地方政策的理性价值和工具价值在法定权力机构和民众认同的基础上，地方政府对政策运营在法律追求上的正当性和社会追求上的效益化。法律所追求的是社会公正，社会学所追求的是社会协调。这两者有机地统一于政策的合法性中。确切地说，地方政策的合法性分析不单单是分析地方政策到底合不合法，而主要是分析现实中实际存在的许多地方政策游走在法律边缘的现状。对这种现状，笔者姑且称之为地方政策的法律边缘现象。
    一、地方政策法律边缘现象的主要表现
    1.政策倾斜。政策从实质上来讲可以看作是一种契约，它应当是政府和相关目标群体之间达成的某种默契。这种默契，作为一种普遍的结合形式，一方面它应当“用全部共同的力量来捍卫和保护每个结合者的人身和财产，每个人虽与众人结合，却只服从他自己，并且和从前一样自由”。⑵从而体现意志的普遍性和对象的普遍性，另一方面，应当切实突出政府和相关目标群体之间的互动过程，从而使政府的政治利益和相关目标群体的经济利益能在双方“交易”过程中共置于一个相对稳定的共享平台上并得到实现。只有这样，政策才能具有稳定性，社会才能实现整体的和谐。从这个角度说，政策必须是公平的，绝对不能倾斜。
    然而在现实中，政府尤其是地方政府在社会管理特别是在经济管理上，为了鼓励刺激或抑制某一区域经济或本地经济或某一产业经济的发展，政策倾斜的现象是普遍存在的。对这种现象我们一定要进行辩证地分析，也就是说要分清什么是真正意义上的政策倾斜，什么是名义上的政策倾斜。所谓名义上的政策倾斜，其实严格来讲应当叫做政策扶持，它是指政府为了某一区域经济或某一产业经济的发展而给予的政策优惠。这种优惠是公平的，因为它的目标群体是不特定的。比如某地要扶持某一高新产业的发展，出台了相关的优惠政策，只要这一优惠政策对于所有符合条件的企业都给予市场准入，目标群体具有不特定性，那么它就是公平的，是政策优惠而不是政策倾斜。所谓真正意义上的政策倾斜就是笔者所说的政策倾斜，它从严格意义上来讲，应当是一种政策歧视，主要表现为目标群体的特定性。所以区分政策倾斜到底是政策优惠还是政策歧视，只要看目标群体是否具有特定性就可以了，当然要排除某些弱势群体和特殊群体政策，比如残疾人群体和妇女儿童群体等群体政策，因为特殊群体政策的制定是法律的正义和社会公正的需要。
    2.政策问题认定和政策利益错位。公共问题、公共目标和公共利益是公共政策的三大要素。在这三大要素中，公共问题的认定是公共政策流转过程的开始和基础，所以公共问题认定所体现出来的价值取向，就直接影响到政策目标和公共利益实现的程度。由于我国正处在转型期，和其它大多数正处在转型期的发展中国家一样，为了经济的发展，政府特别是地方政府在公共政策问题的认定上，关注更多的是“物”，而不是“人”，是经济的发展而不是终极的人文关怀。当然这种状况随着可持续发展战略的实施和以人为本的和谐社会的构建，已经有了很大的改观，但地方政府在政策认定上的法律边缘现象并没有真正改变，它们关注更多的依然是“物”，是城域之间、省际之间近乎排异的各自经济的发展，是和部门利益相互纠缠在一起的所谓的地方问题的解决。
    自从美国政治学行为主义的先驱者和重要代表人物之一的拉斯韦尔在创立政策科学的时候，就在其主编的《政策科学――视野与方法的近期发展》一书中明确提出政策科学主要关注的是“社会中人的基本问题”。可以说，对“人”的问题的关注和“人”的问题的最终解决，是政策存在和发展的基础，也是政府生存的前提。“人”的忽视在政策运作过程中必然会导致公共政策利益（利益是一个主体对一个标的上所存在的积极关系：这个标的是对主体有意义、有价值的精神或物质⑶。公共政策利益的本质特征之一就是它的“公共性”。）的错位和相关社会问题的产生。地方政策利益错位主要表现为政策过程和政策结果所产生的利益的“公共性”偏差，在这一点上，随着地方民主和法治的不断健全，虽然地方政府也十分注重公民的参与，但却严重忽视了政府和政策执行主体“经济人假设”这一前提以及政策过程与政策结果之间的关系。因而便使政策决策中的公民广泛参与这一“公共性”原则大多时仅仅流于一种形式。
    3.政策责任缺失。本文所指的政策责任是指在地方政府中政策决策主体对政策执行所产生的政策结果及其它社会后果所应承担的客观上的职责和任务。具体来讲主要包括三个方面：“首先，责任是指分内之事，既有义务作为或不作为，其次，是指一定的行为主体对自己的所作所为负责，其三，是指违背义务的行为要受到相应的追究和制裁。”⑷就目前来看，地方政府政策责任的缺失主要表现在以下几个方面：①只讲求官员个人政绩，不讲求政府集体责任；②各级政府和政府官员个人只讲求对上级负责任，不讲求对下级负责任；③只讲求局部的和短期的责任，不讲求全局的和中长期的责任；④只讲求在经济发展方面的责任，不讲求其它的社会责任，比如生态责任、环境和资源保护责任等；⑤只讲求政府和官员“自我”的政治责任，不讲求广大的民众利益责任。
    政策责任缺失的后果是相当严重的。它会使地方政府的合法性大大降低；会使地方政府的民众信任度大大降低；会使地方环境受到很大破坏；会使地方社会资源造成极大浪费……总而言之，会造成地方政治资源和社会资源的巨大流失。地方政府如果注意不到这一点，或只是处在关注阶段而不去认认真真着手改正已经出现和即将出现的各种各样的问题，那么它和和谐社会、节约型社会的构建是极不相符合的，最终势必会影响到经济的发展和社会的进步。
    4.政策竞争。政策竞争涉及到区域政策与区域政策之间的政策关系，它指的是各个地方政府为了本地的经济发展而竞相制定优惠措施所形成的地方政府间的政策差异。它在实质上带有一定的地方本位主义和地方保护主义。政策竞争从局部上看，是地方政府为了本地经济发展在政策制定中所形成的，是符合地方发展利益的，在很长一段时间内，也确定为地方经济的发展起了很重要的作用。不可否认，这种政策竞争在国家经济发展的全局上也有一定的积极作用。但是，随着市场经济步伐的逐渐推进，一个地方经济的发展大多由地方政策优惠的程度所决定的状况将会变得越来越不明显，而是会越来越倾向于向地方政府的信用环境为主导的方向转变，这是一种趋势。
    就现代企业来讲，由于自身的管理和经营理念以及企业的运作模式越来越走向成熟。所以地方政府仅仅依靠所谓的政策倾斜而形成的“政策洼地”来吸引企业的过多关注的效果已经越来越小了。它们关注更多地是投资的环境，包括软环境和硬环境，特别是有没有形成特色的产业聚集、有没有持续而高效的政府服务、有没有完善健全的政府信用等等。所以就政府来说，需要认真思考的是如何真正从根本上改变管理理念，转变政府职能，从自身的管理上很下功夫，经济运作中不再出现“开门引资，关门打狗”的事件才是关键，而不是眼睛只盯着FDI（外商直接投资）。
    5.政策博弈。如果说政策竞争涉及到区域与区域之间的政策关系，那么政策博弈则涉及到中央与地方之间的政策关系和同一区域内政策决策者和政策执行者之间的政策运作关系。它指的是政策执行主体由于利益（政治利益和经济利益）的诱因而在政策执行过程中所形成的故意的积极或消极的政策对抗。政策博弈主要表现为：①政策文本执行。政策文本执行也就是政策执行者在政策执行过程中仅仅停留在制定计划规划、汇报材料等文本上的一种执行方式，不管在形式上和表面上多么热闹，它事实上是一种伪执行和不执行。②政策附加。政策附加是指公共政策执行者在“原政策内容的基础上再自行增添了若干个新的内容，使政策的调控对象、范围、目标、力度超出了原来的要求，从而使原政策不能到位，导致政策扩大化。⑸”③政策“土”化。政策“土”化是指政策执行者为了规避政策执行给“自我”带来的不利影响而借口和实际相结合从而产生的故意的政策执行偏差。④政策消极对抗。政策消极对抗是指政策执行者完全以“异化”了的政策消极地对抗上级的政策。这也就是通常所说的“上有政策，下有对策”。
    二、产生地方政策法律边缘现象的主要原因
    1.政策价值取向的扭曲。公共政策的本质特征之一就是它的“公共性”。公共政策的“公共性”决定了政策的价值取向始终要以人为本，真正体现社会的公正和公平。就社会公共公平而言，香港中文大学王绍光教授认为，在市场经济条件下，它最起码要给所有的人一个平等的起点和平等的机会。其中有两个标准：一是贫困人群的生活改善，一是缩小贫富差距。我们姑且不去谈实体的社会公正与社会基本结构之间的关系，但至少有一点却必须肯定，程序公正的重要意义在某种程度上要远远大于实体公正。因为实体公正只不过是我们所追求的公正的理想状态，而现实上许多东西我们根本就无法确定怎样分配才是公正的，之所以某种分配结果会被接受，“其全部的理由都在于它产生于一个合理的程序”⑹。  
    社会政策是社会公正理念的具体体现。对于现代社会和市场经济社会来说，社会政策是至关重要的。这就要求政府在公共政策的制定和实施过程中一定要以人为本，充分体现社会的公正和正义，至少从程序上来说应该如此。然而地方政府在政策制定和执行过程中，由于受政府绩效评估机制和只对上级负责的理念的影响，具体操作上，政策的问题取向依然是以“物”（地方经济的发展）为主导，忽视了人与资源、生态、环境等之间的关系。这就必然导致公共政策的价值取向中社会公正的程序意义和实体意义不同程度地偏离了其应有的轨道，从而使价值取向的“公共性”特质无法完整地表达出来，形成了政策价值取向沉默。
    2.政策信息源的失真。政策的制定来源于政策问题的认定，政策问题的认定来源于政策信息，因此政策信息的准确或正确与否直接影响了政策的制定和政策的质量。就我国目前政策的信息来源来看，主要涉及两个方面：一个是政策的现实实践者，主要包括部分政策主体和政策对象等；一个是政策的理论工作者，即公共政策的研究者。这两者共同通过政策系统的外部环境对社会问题的反馈来实现政策信息的获取、收集和整理，然后再反馈给政策决策者，最后实现公共政策的制定和实施。
    就公共政策的现实实践者来说，有两点不能忽视，一是他们不可能摆脱的“经济人”特征和理论水平及素养的限制。二是地方政府政策决策者的“个性”介入。就政策研究者来看，政策理论工作者“他们的政策研究的取向在一定程度上围绕所依附的政治精英的意愿和政治需要或者所属部门的利益需要而进行，其政策分析的选项和价值取舍也多少是围绕这些政治意愿和利益需要而选择”⑺，这一点也是不可避免的。因此在没有一种有效机制的保障监督之下，政策信息的失真就变得理所当然了。
    3.政策话语机制实质上的单向度性。公共政策应当在双方交易和博弈中形成对抗，通过对抗来实现双方最终的动态的利益平衡。当然地方政策也不能例外。这就必然要求地方政府在政策话语机制上一定要形成实质的双向性。不可否认，随着地方民众法律意识参政意识的增强和地方民主化进程的加速，公民参与政策的热情越来越大，范围也越来越广。但是由于地方政府只注重形式不注重内容的形式主义普遍存在，这就使得民众参与而形成的话语机制在实质上却越来越走向符号化和象征化。因此，对于广大的民众来讲，在政策形成过程中“真正的对话消失了，既没有表达对抗性的紧张关系的机会，也没有机会通过争论来界定一个问题及决定如何采取行动的可能性”⑻。这样，“公共对话变成了独白”。
    政策话语机制的单向度还导致了政策决策程序的现实危机，使包括政策要求、政策议程、政策分析、政策选择、政策决定和政策公示几个阶段的完整的政策决策逻辑流程处处充斥了虚无的符号和象征。从而使程序便成为永远的程序。在这种类型的话语机制的影响下，地方政策在“部门政府”的实际操作中，政策利益偏向的产生便不可避免了。
    4.政策经营理念和现实经营操作缺损。经营理念（theory  of business）原本是一个企业管理用语，它指的是企业在经营活动中应当遵循的价值观和信念。随着现代行政管理体制改革的不断深化，它逐步被引入行政管理领域并赋予了相关内容。笔者认为，这一理念同样应当用于公共政策的运营过程，从而使公共政策也能像其它商品一样在公众中享有其应有的理解度和知名度，因为公共政策毕竟也只不过是政府的输出产品而已。在这一点上，我们的地方政府做得还远远不够：一方面政府在主观上没有真正树立一种政策经营理念。政策经过一个逻辑流程以后便束之高阁，从而使许多切实为民办实事的好的政策根本得不到百姓的理解和支持。另一方面政府在政策经营的操作上做得也非常不到位。这主要表现在以下几个方面：①缺少和媒体之间的有效合作，没有和媒体之间建立起良性的互动关系，政策决策过程中的政策宣传力度不够。②政策在执行过程中，政策信息反馈上缺少和政策对象的良性互动和有效沟通。③在政策终结或政策持续方面，没有对本政策或后续政策的充分的解释说明，更没有实施对后续政策的营销措施。
    5.政策的微观制定过程不规范。对地方政府来说，地方公共政策的制定过程就是地方政府把社会上所反映出来的或局部区域所体现出来的各种利益要求输入政策制定系统之中并将其转化为政策输出的过程，它可分为宏观的政策制定过程和微观的政策制定过程。地方政府由于管理社会事务的具体性决定了其更多的涉及政策的微观制定过程，因而我们只从政策的微观制定过程来看这个问题。
    前面说过，程序公正的现实意义或程序流程在很多时候要远远大于实体公正，对于公共政策来说同样如此。因而在地方公共政策微观制定过程中的程序流程或程序公正性问题就显得非常重要，而这一点恰恰是地方政府最容易忽视的。从地方政府就地方公共政策的微观制定过程来看，它的正常流程或者说是程序应当是这样的：问题介定→制定目标→拟定方案→优化方案→采纳方案。可是在现实操作中，地方政府公共政策的微观制定过程却是这样的：部门拟定单一方案→主管领导签字→部门办理。这样，由于地方公共政策在流程的合法性上存在着的巨大的瑕疵和部门利益的介入以及领导者的主观偏好的支配，其结果必然使地方公共政策偏离了社会公共利益需求，从而形成了地方公共政策实体的瑕疵。
    6.政策绩效评估和监控机制不健全。由于社会环境和政策运行过程的复杂性以及人们认识的局限性和认识过程的不断深化，因而对政策的评估是必须的和必然的，同时也只有通过政策评估才能对该项公共政策作出准确的价值评判。从政策评估标准的理性价值来看，美国学者E.R.豪斯认为“目前的评估架构不论其真实价值如何，都应在不同程度上回应正义，更何况正义本身就是政策评估应该考虑的一项重要的标准”⑼。我们说，作为一种政策的评估标准，社会正义是无可厚非和毋庸置疑的，但是它属于理性价值的范畴，在现实操作过程中还缺少一种可行性，所以目前我们还只能从工具价值角度来确立政策的评估标准。就地方政府的实际操作来看，以“绩效”――经济绩效、社会绩效和政治绩效作为评估标准的机制是不健全的，主要表现在：政策评估者和评估机构不健全；政策评估方式方法比较单一，缺乏科学依据；政策评估过程过于简化；政策评估信息系统不完备；政策评估者的主观故意；政策评估经费严重不足等。
    公共政策的监控是政策过程的一项重要的环节和功能性活动，它应当贯穿于政策过程的各个环节。就目前地方公共政策的监控机制来看：①政策监控主体不完备或监控不力。立法机关、司法机关、行政机关、政党、利益集团、社会舆论和大众传媒的监控时有时无、可有可无、形有实无的情况普遍存在。②政策监控的程序、方式、方法不完善，缺少严密的科学依据和可操作性。③政策决策缺乏合法性论证过程。④政策执行自由裁量权异化。⑤政策决策和执行中的责任追究制度缺损。⑥政策监控的社会化程度不高，缺少一定的透明度。
    三、减少地方公共政策法律边缘现象产生的建议
    地方公共政策法律边缘现象的存在是地方政府公共管理职能改革形式化和民众参与边际化的必然产物。因此，深化地方政府管理体制改革和建立健全民众参与的地方行政监督制约机制是两个不可分割的方面，也是真正解决问题的出路之所在。
    1.把地方管理体制改革以“人”和“物”为着力点细化到具体的可操作层面上来。不同区域的地方政府有其管理的特殊性，不同区域地方政府管理体制的改革也有其独特性。但对于如何建立一个现代化的新型的地方政府管理体制和运作模式，尽量杜绝和减少地方政府的政策法律边缘现象却有三点是共通的。一个是管理理念问题，也就是地方政府如何定位自己的职能问题。另一个是怎样用人，如何减少“拍脑袋”现象和“拍脑袋”领导的产生的问题；再一个是如何减小部门利益对地方公共政策制定和执行过程的干预和影响的问题。
    对于政府职能定位而言，地方政府应当从管理理念上定位于服务管理，而不是权威管理，切实做到依法行政、服务行政、民本行政。这只是一个理念问题，在此不再多述。对于如何用人，尽量减少“拍脑袋”现象和“拍脑袋”领导的产生而言，在人事制度改革过程中我们至少应当做到：一要大力推进和严格规范领导干部公推公选制度和完善相应措施；二要避免干部任用上各种限制的形式化现象产生；三要把依法行政纳入干部考核体系中作为一个重要的考核目标来认真执行；四要完善领导干部的监督管理办法；五要把部门干部纳入干部管理体系中，扩大干部的选用源。对于如何减小部门利益对地方公共政策制定和执行过程的干预和影响方面而言,我们至少应当做到：一要把公务员工资奖金纳入到本级地方财政管理中统一进行发放；二要使政府各部门和所属企事业单位从经济上完全剥离；三要大力推进财务公开，加强层级财务监管和社会化财务监管；四要把公共政策的合法性论纳入政府政策议程并形成规范化。
    2.建立健全民众参与的社会化的地方行政监督制约机制。任何一个有质量、有效率的行政过程和行政结果的产出，都绝对不可能离开政府与广大民众的双向合作。而要想获得这种双向合作，地方政府在政策制定过程中就应当充分考虑和十分关注民意，进而形成一套规范化的民众广泛参与的地方性的行政监督制约机制。一是要充分发挥媒体的舆论监督作用，并把地方政府对媒体的制约作用通过法律法规的形式加以规范；二是要使地方政府与民众的话语机制通过公民参与政策的广泛性和过程性来真正实现实质性；三是要把地方政府的政务公开通过网络化、公示化和进小区等多种形式使之真正落到实处；四是要以与民众联系密切的行政复议和申诉、控告等为突破口大力加强政府法制工作机构和行政监察机构在行政执法检查和行政执法监察方面的监督作用；五是要继续完善地方人大和人民群众的密切联系，使人大代表真正能代表人民的利益，为人民说话。
    
    ⑴《政治学分析词典》   （美）普拉诺等   中国社会科学出版社   1986年版   第82页
    ⑵《社会契约论》  （法）卢梭著   杨国政译   陕西人民出版社    2004年3月版第11页  
    ⑶转引自《利益分析：研究政策执行问题的基本方法论原则》   丁煌   《公共行政》（人大资料中心）   2004年第10期    原见陈新民《宪法基本权利之基本理论（上）》   台北三民书局  1992年版   第134页
    ⑷《行政管理学概论》   张国庆   北京大学出版社   2000年版      第497页
    ⑸《我国公共政策执行中失控问题及对策探析》   戴艳军  吴菲    《公共行政》（人大资料中心）   2003年第4期
    ⑹《社会公正：现代政治文明的首要价值》   孙晓春    《新华文摘》     2005年第15期
    ⑺《中国政策科学化的理论困境及其本土化出路》   徐湘林   《公共行政》（人大资料中心）   2004年第6期  
    ⑻《重塑公共政策话语机制的后现代尝试》   冯锋    《公共行政》（人大资料中心）   2004年第3期
    ⑼E.R. House, Evaluating  with  validity, Beverly Hills: Sage, 1998 p121
    本文发表于2006年《常州社会科学》