日本汽车公司:国有土地使用权取得3

律师提示：
　　
　　（1）如项目公司的股东向该公司股东以外的人转让股权，应按《公司法》规定程序获得该公司过半数股东的同意，或者符合公司章程的另行规定；
　　
　　（2）按《公司法》规定的程序取得项目公司其他股东放弃优先购买权的承诺，或者符合公司章程的另行规定；
　　
　　（3）转让双方各自取得了为股权转让所需的内部决议文件和外部批准文件。涉及国有资产的，应根据国有产权转让的有关规定报经国有资产监督管理部门批准；涉及外资的，应符合有关外资投资房地产的规定并履行相应的报批手续；
　　
　　（4）符合《国有土地使用权出让合同》中有关改变项目公司投资比例的规定。
　　
　　律师提示：实践中，出让合同一般都有准许设立项目公司的条款，受让人与出让人签订出让合同后，可以设立项目公司来具体实施项目开发建设工作，土地使用权证书可直接办到项目公司名下，但受让人在项目公司的投资比例要占到90%以上，且在地块未达到法定或者出让合同特别约定的投资开发量之前，不得改变项目公司的投资人及投资人的出资比例。
　　
　　律师提示：房地产开发企业股权转让的法律性质是股权转让，不是国有土地使用权转让，并不发生物权转让的法律效力，土地使用权仍属于该房地产开发企业，只是该企业的控股股东发生了变更。其主要法律依据是《公司法》，而不是《物权法》、《城市房地产管理法》等与不动产相关的法律。
　　
　　2.4.2资产评估与股权转让价格的调整
　　
　　项目公司股权转让很多时候涉及国有资产的转让，国有资产转让应履行相应的批准手续，委托有资质的评估机构进行评估，并进入依法设立的产权交易市场交易。
　　
　　国有产权转让前，首先应对标的公司清产核资和审计，在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。
　　
　　国有产权经公开发布转让信息、广泛征集受让意向人等程序后，由市场供求关系确定转让价格。转让价格低于资产评估结果90%的，出让方应当向国有资产监管部门申请备案。
　　
　　律师提示，涉及房地产项目的公司股权转让价格通常是按项目的容积率为依据测算，即以项目建筑面积的总量乘以每平方米单价得出的总价，而当资产评估机构作出的评估价格与其有很大差异时，股权转让价格就有不确定性。因此，股权转让双方在洽谈股权转让价格时应考虑到上述因素而对价格调整方式作明确约定，否则产权交易市场在审查时发现转让交易价格低于评估价格的90%时，就可能无法完成产权交易。
　　
　　2.4.3项目公司债权、债务的承担
　　
　　（1）设定股权转让方对项目公司债务的披露义务和保证责任，如有遗漏，由转让方承担，如因此导致受让方承担责任的，受让方有权向转让方全额追偿；
　　
　　（2）对于股权转让方披露的项目公司债务，双方可以约定由受让方（项目公司）全部或者部分承担。如约定由转让方全部或者部分承担，受让方（项目公司）在对外承担责任的范围内，有权向转让方全额追偿；
　　
　　（3）双方应约定从签署合同到办理工商变更登记手续的合同履行期间，项目公司对外经营、签署法律文件的规则及公司各类公章的保管、使用规则等。
　　
　　律师提示：对股权受让方而言，以受让股权方式来获取房地产项目的实际控制权，最大的风险即在于对项目公司债务的控制。
　　
　　2.4.4股权转让合同的主要条款
　　
　　（1）项目公司、项目及转让标的概况；
　　
　　（2）股权转让实施程序；
　　
　　根据具体情况设定从双方签署合同至工商变更登记的全过程实施步骤，如涉及国资转让或者涉及外资，则产权交易市场的交易和外资管理部门的审批也是重要步骤。
　　
　　（3）股权转让价格及支付方式；
　　
　　双方可对股权转让价格的具体构成进行约定和描述，付款方式可与上述实施步骤挂钩，并可设定其他一些付款节点。
　　
　　（4）各方陈述和保证；
　　
　　（5）项目公司债权、债务处理；
　　
　　（6）过渡期控制；
　　
　　（7）股权转让所涉税收及费用承担；
　　
　　（8）项目及文件移交；
　　
　　（9）合同解除及违约责任；
　　
　　（10）生效条件。
　　
　　2.4.5项目公司股权转让所涉外资管理
　　
　　外商投资房地产企业的股权和项目转让，以及境外投资者并购境内房地产企业，由商务主管等部门严格按照有关法律法规和政策规定进行审批。
　　
　　投资者应提交履行《国有土地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等的保证函，《国有土地使用权证》、建设、房地产等管理部门的变更备案证明，以及税务机关出具的相关纳税证明材料。
　　
　　2.4.6项目公司股权转让应缴纳的税款
　　
　　（1）股权转让方应缴纳的税收包括：企业所得税或者个人所得税、土地增值税；对公司股权转让不征收营业税；
　　
　　（2）股权受让方受让项目公司股权，房地产项目的权属不发生转移，不征收契税。
　　
　　第三章国有土地使用权合作开发取得
　　
　　第一节一般规定
　　
　　3.1.1概念界定
　　
　　国有土地使用权合作开发，是指当事人以提供土地使用权、资金作为共同投资、共享利润、共担风险，合作进行房地产项目的开发。
　　
　　第二节有效的合作开发
　　
　　3.2.1合作开发企业的资质要求
　　
　　律师提示：开发资质是依法确认开发企业合法地位的重要依据和凭证，依据我国现有法律、行政法规规定，房地产开发实行市场准入和开发主体的资质管理制度，至少应保证有一方的合作者具有相应的资质要求。
　　
　　3.2.2合作开发的基本特征
　　
　　共同投资、共享利润、共担风险是合作开发房地产合同的基本特征，也是界定合作开发房地产合同真实性的基础。
　　
　　1、共同投资
　　
　　（1）如果是资金、实物、股权等作为投资，投资方应按合同约定的时间足额注入资金，实物应按约到位，股权应按约转让或者被收购；
　　
　　律师提示：在审查国有股权转让时，要注意国有股权转让作价必须经国有资产评估机构确定，必须经主管行政部门的批准，必须获得产权交易机构出具的产权交易凭证。
　　
　　（2）国有土地使用权作为投资，以土地使用权出资一方应依法获取国有出让土地的使用权及相关批准文件、权属证书等；
　　
　　（3）以下土地不得作为投资条件：
　　
　　1）集体土地所有权、使用权；
　　
　　2）以划拨方式取得的国有土地使用权。
　　
　　2、利润和风险约定
　　
　　（1）按合作各方约定的出资比例确定利润和风险，防止推诿、发生争议；
　　
　　（2）明确约定合作方不得挪用小业主交付的商品房预售款充抵投资款或者作为利润分配的依据。
　　
　　律师提示：共同经营不再是合作开发的必备条件。实践中，相当一部分合作方基于自身管理经验、能力不足等方面原因不参与经营，而是由其他合作方独立经营，符合合同契约自由原则，应受法律保护。
　　
　　3.2.3四类不属于合作开发房地产的合同
　　
　　（1）提供出让土地使用权一方当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定土地使用权转让合同；
　　
　　（2）提供资金一方当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同；
　　
　　（3）提供资金一方当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同；
　　
　　（4）提供资金一方当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。
　　
　　3.2.4合作开发的模式选择
　　
　　实务中，以土地使用权出资一方的合作理念、运作模式往往决定了合作开发的具体操作模式。
　　
　　1、项目公司股权收购模式
　　
　　以土地使用权作为出资一方本身只有一个项目公司，没有其他开发项目，投资方往往采用收购项目公司的股权方式达到合作开发房地产项目。
　　
　　项目公司股权收购，应签订股权收购合同。
　　
　　2、法人型或者合伙型联营模式
　　
　　以土地使用权作为出资一方本身没有项目公司，但有开发项目，投资方基本采用法人型或者合伙型联营模式。
　　
　　（1）法人型联营模式，是指一方是以合作项目的土地使用权出资，投资方以现金等方式出资共同组建成一个项目公司来合作开发房地产项目。
　　
　　律师提示：
　　
　　土地使用权作价入股，是公司注册资本出资的一种法定形式，不受25％开发投资比例的限制。
　　
　　1）若以土地使用权作为出资一方的土地使用权是通过二级市场获得，应注重审查两点：一是向以土地使用权作为出资一方和相关土地管理部门调查核实剩余土地使用年限，以评估作价的合理性；二是审查受让项目土地使用权上是否存在法律上的瑕疵。
　　
　　2）土地使用权作价与评估不一致时，合作方应协商约定价格，同时应将合作项目的土地使用权，按合同约定节点时间登记在注册后的项目公司名下，与以土地使用权作为出资一方的财产相分离，以免因为以土地使用权作为出资一方的债务而直接影响合作开发，减少法律上的风险。
　　
　　（2）合伙型联营模式，是指一方以合作项目的土地使用权作价为投资，投资方以资金作为投资，双方不组建项目公司，而只是以协议的方式来合作开发房地产项目。
　　
　　律师提示：没有办理合建审批手续或者土地使用权变更登记手续不影响合作开发合同的效力。
　　
　　律师提示：合作开发合同与土地使用权转让合同是两个不同的范畴，不受25％开发投资比例的限制。但如果开发合同中约定了土地使用权的转让，则需要满足上述要求。但若一方当事人仅以此纠纷为由，要求人民法院确认整个合作开发合同无效，人民法院不予支持。
　　
　　第三节效力待定的合作开发
　　
　　3.3.1以划拨土地使用权作为投资实施合作开发的效力补正
　　
　　以划拨土地土地使用权作为投资与他人合作开发房地产，在起诉前经补办出让手续并经有批准权的人民政府批准的，可以认定合作开发合同有效。
　　
　　律师提示：对于有批准权的政府的批准，需深刻理解其内涵和表现形式，以下三种情形视为批准或者认可：
　　
　　（1）有批准权的政府已作出书面同意的材料；
　　
　　（2）有批准权的政府已作出具体的行政行为表明其认可；
　　
　　（3）起诉前合作方已经签订土地使用权出让合同，但一方尚未缴齐土地使用权出让金，或者未领取或者换发土地使用权证的。
　　
　　3.3.2合作开发方当事人不具有开发经营资质的效力补正
　　
　　在起诉前一方当事人己经取得房地产开发经营资格，或者合作各方己依法合作成立房地产项目公司的，应当认定合同有效。
　　
　　律师提示：合同效力是否能够得到补正，主管的行政机关起着十分关键的作用。在此阶段，审判权不能替代行政权，政府只能作出一种选择，要么同意补办手续，要么不同意补办手续。
　　
　　3.3.3未取得土地使用权证的效力补正
　　
　　未取得土地使用权证的合作开发，在向人民法院起诉前，符合下列二条之一的，合作开发行为自成立时有效，反之则无效：
　　
　　（1）转让方在起诉前取得土地使用权证书的；
　　
　　（2）有批准权的人民政府同意转让的。
　　
　　律师提示：无权处分行为的效力待定不是无期限的，而是必须在向人民法院提起诉讼前完成合同效力的问题。
　　
　　第四节无效的合作开发
　　
　　3.4.1开发主体不合格
　　
　　（1）合作各方均无开发资质；
　　
　　（2）开发主体变相出借、买卖资质。
　　
　　3.4.2存在重大出资暇疵
　　
　　（1）以划拨方式取得国有土地使用权作为出资，且在补正期限内政府不予同意的；
　　
　　（2）以集体土地所有权或者使用权作为出资的。
　　
　　3.4.3合作开发过程中的违法
　　
　　（1）未经政府管理部门批准，擅自改变土地用途的；
　　
　　（2）未经政府管理部门批准，擅自改变规划许可的；
　　
　　3.4.4确定无效合同的过错责任
　　
　　1、根据过错的主观因素，区分下列不同情况，分别处理
　　
　　（1）资金尚未投入实际建设的，以土地使用权作为出资一方将对方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息；
　　
　　（2）资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可以在返回投资款的同时，按照当地房地产业的利润情况，由以土地使用权作为投资的一方给予对方相应比例的经济补偿；
　　
　　（3）房屋己建成的，可将约定出资方应得的房产份额按现行市价估值或者出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予补偿。
　　
　　2、根据义务归属推定过错责任程度
　　
　　在履行合作开发房地产合同过程中，对于合同所应具备的一些特定的效力要件，不同的当事人所应承担的责任不同。当事人在以下四种情况下，将被推定为合同效力补正义务主体，并在效力补正不能时承担主要责任：
　　
　　（1）对于补正合同效力的相关手续负有合同义务的；
　　
　　（2）根据实际情况只能由具有特定主体资格的当事人办理的；
　　
　　（3）当事人能够补正而故意不补正的；
　　
　　（4）恶意阻止完成补正手续的。