淋巴结化脓了怎么办:论公司章程的契约性

（华侨大学法学院 福建泉州 362021）

    [内容摘要]公司章程是关于公司的组织结构、内部关系和开展公司业务活动的基本规则和依据，设立公司必须依法制定公司章程。弄清楚公司章程的性质，对公司的运作有十分重要的现实意义。公司章程的性质究竟为何？法学界的观点不一。本文认为公司章程具有契约性并对其进行阐述。

    [关键词]公司章程 契约性

    [Abstract]A article of incorporation is the basic rules and basis of organization structure, internal relationship and company business. People should draw up the article of incorporation by law to establish company. To clear up the attribute of article of incorporation, is very realistic for the operation of company. What is the attribute of article of incorporation? Scholars have different opinions. This text sets forth the view that article of incorporation has the contract attribute.

    [Keyword] Article of incorporation； Contract attribute

    一、引言

    公司章程是公司法的一个重要内容，学者们对其定义的认识基本达成了一致，即：公司章程是公司全体股东共同制定的有限责任公司组织与活动的基本原则，是确定公司法人权利义务最基本的文件。①也有学者以概括章程记载内容的方式予以定义为：章程是“就公司组织及运作规范，对公司性质、宗旨、经营范围、组织机构、活动方式、权利义务分配等内容进行记载的基本文件。”②无论采用怎样的表述形式，将章程定义为“规定公司内部组织及行为的基本规则”取得了学术界的一致同意。

    针对公司章程的法律性质，学者们意见纷纭。争论的焦点是：公司章程是契约性的、按自治原则所达成的协议还是带有法律强制性的自治规则。对公司章程性质的认识不同，将导致其法律适用的后果不同。本文认为公司章程具有契约的基本属性。这里需要特别说明的是，本文所提到的“契约”、“合同”以及“协议”基本同义，三者一般无区分的必要。在我国(我国台湾地区除外)的立法与司法中，自20世纪70年代以来，已经用“合同”和“协议”取代了“契约”这个术语，但在学术研究中，有时也使用“契约”一词。

    二、公司章程的契约性

    公司章程本质上是一种契约的观念，源于英国1844年的股份公司法。该法第一次允许人们不经特许或国会的特别令而通过公司设立契约的方式设立公司，其中的设立契约被认为是那些在该种文件上签名签章的公司成员之间所订立的契约。到了1856年，公司法以公司章程的方式取代了公司设立契约，并且规定了“公司章程一旦注册登记，即对公司和其成员产生约束力，就像他们每个成员在此章程上分别签名或盖章那样，构成每个人都须加以遵守的契约。此后，英国1948年公司法和英国1985年公司法都规定了这样的条款。英国公司法学家都认可公司章程的契约性，将公司章程看作是公司与其成员以及成员与成员之间的契约，具有重大的理论意义和现实意义。它为公司与其成员以及成员与成员之间的关系提供了最基本的理论根据，对于公司成员的保护和公司组织的稳定起了重大作用。我国《公司法》第11条实际上承认公司章程的契约性。但是，同英国公司法关于章程的契约性相比，我国公司法对章程采取广义的理论，因为根据英国公司法章程契约的当事人只有公司和股东，根据我国公司法，章程契约除了公司和股东外，还包括董事、监事和经理等。

    关于章程的契约性，我国公司法学家没有做出说明，公司法也没有做出明确规定，但我国民法学家实际上是反对将章程看作契约的。梁慧星先生认为，社团设立之行为，属于多方行为即合同行为，而非属于契约，因为契约系两个相对应的意思表示一致，而公司的设立行为则是同一内容的多个意思表示的一致，“与契约的区别在于，对立的意思表示之有无及对立的利益的有无”。③实际上，一般契约的双方当事人的意思表示有对立的地方，也有一致的地方，而订立公司章程的多方当事人的意思表示也有对立的地方和一致的地方，正是在此种意义上讲，公司章程实际上就是一种契约。④

    1、公司的本质决定了公司章程的契约性

    从公司的产生历史分析，公司究其本质是一种资本集中和风险分担方式，它为各个投资者进行资本积累、经营管理和责任分担等方面的合作提供了一种机制。公司是一种实体，但它只是一种形式性实体，其内容和灵魂却是该实体背后各个投资者（股东）趋利的一致和对于投资利益和风险分配的合意。从这个意义上也可以说，公司是一种私人意愿磨合的结果，而非政府命令的结果。记录这种磨合内容的契约随着公司的发展也在变化，其中较重要的反映公司基本内容的条款经常被投资者在契约中明确加以约定，例如公司的名称、住所和经营范围，股东的权利和义务等，逐渐形成公司建立契约中一些固定、标准的条款，这些标准条款后来便形成为公司章程。因此，公司究其本质是投资者在资本筹集、资本运作和风险承担等方面的一种合作机制，是合意的结果，而公司章程本身就是记载合意的标准性契约。⑤

    2、公司章程的订立和内容体现了契约性

    从订立时间上看，公司章程不是在公司成立后产生的，而是在公司成立之前就已经制定了。按照我国公司法的规定，公司成立登记时，必须提交公司章程。世界大多数国家的公司法也有类似规定。未产生的事物无法促生已产生的事物，只能是已产生的事物促生未来的事物。因此，公司章程是促成公司产生的契约，而不是也无法是公司自己制定的规章。从订立主体上看，公司章程是由众多的股东或发起人制定的，而不是由公司制定的。从订立方式来看，按照我国公司法的规定，设立股份有限公司须“发起人制定公司章程并经创立大会通过”，创立大会的通过“必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过”。尤其注意的是股份有限公司的章程是由创立大会而非股东大会通过。创立大会是在公司成立过程中投资者们旨在设立公司的一种集会活动，而非公司权力机构，股东大会才是公司权力机构。由此可见，公司章程形成的实质要件是投资者的合意，投资者的合意是公司章程成立的基础。因此，公司章程是在公司创立过程中，经过投资者们讨价还价、协商一致的合意的结果，而非公司成立后由公司制定的内部强制性规章。⑥

    正因为公司的本质不在于它是一个主体、实体，而在于它是投资者建立在契约基础上的一种投资、风险合作方式，因此，公司的终结不是由成立后的公司自己决定的，而是在公司成立前，投资者们便进行了约定。

    三、公司章程与普通民事合同的区别

    公司章程具有契约性，其与普通民事合同的区别在于：

    第一，两者的效力范围不同。合同效力具有相对性，也即合同的效力只及于签约的各方当事人，对合同以外的其他人无约束力。而公司章程则不仅对参与制定公司章程的股东或发起人有约束力，对于后来加入公司的新股东也有约束力，而且经过公示的章程条款也构成对公司交易相对人的约束。如公司章程关于公司营业地点、投资者承担有限责任以及公司代表机构等事项的记载，均构成对公司相对人的约束。

    第二，两者的制订与修改程度不同。合同的制订与修改需经当事人各方的一致协商同意，但并不是所有的公司章程的制定与修改均需经全体公司成员的一致同意，如关于有限责任公司章程的制定与修改：我国《公司法》第二十三条规定，股东共同制定章程。第三十八条规定，公司可以修改章程。修改章程的决议，必须经代表三分之二以上有表决权的股东通过。关于股份有限公司章程的制定与修改：我国《公司法》第七十七条规定，发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。第九十一条中又规定，在公司的创立大会上，对于公司章程，需经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。第一百零四条规定，修改公司章程必须经出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过。

    第三，两者的生效要件不同。合同一经签订即在当事人各方之间发生法律效力，除法律另有规定外，一般无需经过政府有关部门的批准和登记程序。合同订立后可以修改，如修改后发生纠纷，以修改后合同为准，修改有效。而公司章程则需政府有关部门的登记，许多国家的公司法还要求须在国家工商行政部门注册登记后才有效。公司章程订阅并登记后，不能随意修改。如果修改后的公司章程没有登记，那它是无效的，一旦发生纠纷，以登记的没修改前的公司章程为准。

    第四，两者的作用不同。合同是当事人各方就某一事项或某些事项所达成的一致协议，只在当事人各方之间产生作用,一般是不对外公开的，而公司章程则不仅是公司内部的行为准则，而且对外具有公示的作用。⑦

    四、公司章程与公司法强制性规定

    公司章程具有自治性，是公司内部组织与行为的准则，对公司成员和事务享有普遍的约束力，其实质是私法性规范。所以，它只有在不违反强行法、公序良俗的前提下，才有生效适用的空间。易言之，公司章程不得以任何借口否定或规避法律强行性规范和公序良俗规范对其的适用。⑧

    （一）公司法的定位分析

    1、公司法的模本作用

    公司是许多自愿缔结合约的当事人---股东、债权人、董事、经理、供应商、客户之间的协议。因为现实经济生活的复杂多变，各个公司的制度安排要满足不同的需要、适应不同的环境，这就要求公司制度具有高度的弹性，这种弹性只有在合同机制中才有可能得到实现。一些公司制度安排由当事人面对面谈判逐一达成，如有限责任公司的发起人股东协商制定公司章程；一些由一方制定，另一方只能在“接受”与“不接受”之间作出选择，如投资者在一级市场上买进股票或者经理接受公司聘任;一些公司的制度安排已经确定，有意加入者只有随行就市以当时的价格加以接受，如投资者在二级市场上买进证券；另一些公司的结构立法或者法院进行规定，而这些规定是总结以往成千上万次真实协商的结果中的共同性因素而来，如股份有限公司中，“董事会”这一组织机构的设置。因此，公司本质上是合同性的，或者说公司是一套合同规则。公司法是国家和政府通过成千上万的案件，将公司合同中碰到的问题及其解决途径，转化为一整套规则，向公司参与方提供。公司法是一种公共产品。

    既然公司是合同性的，法律应当充分尊重当事人的选择，由当事人自由决定他们之间的权利义务关系。但是，由于这个合同是一个经常使用的合同，为了节约制作成本，政府需要为其提供这样一个公共产品，即标准的格式合同，由当事人来选择适用与否，适用哪些。也就是说，公司法本质上是示范合同文本，或者是模范条款，标准条款，为各方当事人缔结契约提供便利，而缔约各方有权自由决定采纳或者不采纳这种模范条款。

    2、公司法的拾遗补缺作用

    除了具有交易合同的模本作用外，公司法还发挥着对公司运作的拾遗补缺功能。具体体现在以下几点：

    其一，就特定事项而言，公司参与各方尽管事先尽可能地考虑周详，但限于信息不全或体察不周等原因，难免挂一漏万。例如，涉及投票委托书的种种细节问题，如委托他人投票后，股东后来又愿意自行投票，前述委托是否自动撤销等情形，可能并未进入股东的合同视野，而委托人投票面临的种种道德风险等问题，实际上无法全部依靠合同法规则来解决。因此各国公司法一般禁止设定不可撤销的投票委托，从而给予股东“反悔”的机会，才有效的解决了这一问题。

    其二，公司参与方为促成合同，对一些遥远的、可能引发争议的偶然事件往往避而不谈，以免破坏交易达成的良好前景，这就产生了合同的缝隙。如关于股东提案权、股东和董事会的职权分工方面，因为事涉大小股东间的利益分配，细谈下来将使公司的成立面临流产。为避免这种结果，股东就宁可临事再议。公司法通过“信义义务”规则赋予法院极其灵活的“临事裁判”机制，法院考虑如果事先不存在交易成本，当事各方将会选择何种合同条款。这样就较好地发挥了拾遗补缺功能，填补了公司参与方的合意空白。

    其三，长期合同固有的不确定性，将使公司参与方陷于认识错误。由于相当多的意外情况在公司运作过程中才会产生，股东可能无法意识到、或者无法确切地评估公司合同的每一条款可能使自身面临的风险。举例而言，股东可能无法想象通过章程将一定比例的董事选举权配置给在任董事，将会留下巨大的监控空白；更无法预料到在一定情况下免除董事的信义义务，最终反而成为董事“不忠实”的催化剂。在这种情况下，公司法通过对章程条款做出合法性判断以及强制性的“信义义务”的规定，缓解了公司参与方“预见不足”的种种弊病。⑨

    总而言之，公司法补充了、而不是替代了当事方的协商。也正是在这个意义上说，公司法构成了一项对外开放性合约的补充机制。

    （二）《公司法》第82条与公司章程的效力

    中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于2005年10月27号修订通过的《公司法》第82条规定：“股份有限公司章程应当载明下列事项”，该条紧接着以列举方式提出了应载明的事项共12项。一般认为，该条是关于股份有限公司章程绝对必要记载事项的规定，由此，产生两个实践中的问题：第一，若章程中没有记载第82条中所列前12事项中的任何一项，如章程没有记载公司利润分配办法（第9项）是否可认定整个章程无效。第二，若对第82条所列前12事项中的任何一项内容，章程记载时违反了《公司法》的强制性规定，应认定整个章程无效，还是认定该条款无效。上述二个问题是公司法实践中较普遍存在的问题。立法上没有予以解决，公司法理论对其探讨亦不多。

    以上两种情形一旦发起，均应认定整公司章程无效。理由是，其一，根据公司法的一般理论和各国公司立法实践，绝对必要记载事项是法定的，其最重要的特征是公司章程必须予以一一记载，缺少其中任何一项或任何一项记载不合法，都将导致整个章程无效。其二，公司作为一种法人组织，章程表明其行为能力之构成。章程的某一条款不符合法定要求或违背了法律的强制性规定，则表明行为能力的瑕疵，不能独立从事法律行为，不能授予其法律人格。由于行为能力不可分割，法律人格不可部分授予，因此章程亦不可部分生效。其三，认定上述两种情形下章程均为无效，可以加大章程制订者和章程审查机关的责任，可以使股份有限公司的设立在更严格的法律监督之下，可以因此而更好地保护公司股东、利益相关人和社会公众的利益，尤其在我国股份有限公司刚刚起步的今天，这方面的作用更为明显。⑩

    [参考文献]

    ① 刘瑞复著：《中国公司法》，法律出版社，1998年版，第35页。

    ② 刘志文：《论公司章程》，载于梁慧星主编《民商法论丛》第6期，法律出版社，1997年版，第195页。

    ③ 梁慧星著：《民法总论》，法律出版社，2001年版，第179页。

    ④ 张民安著：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社，2003年1月版，第66页。

    ⑤ 何忠：《公司章程的契约性》，载于《经营与管理》，2003年第6期。

    ⑥ 何忠：《公司章程的契约性》，载于《经营与管理》，2003年第6期。

    ⑦ 罗培新著：《公司法的合同解释》，北京大学出版社，2004年4月版，第137页。

    ⑧ 罗培新著：《公司法的合同解释》，北京大学出版社，2004年4月版，第137页。

    ⑨ 罗培新著：《公司法的合同解释》，北京大学出版社，2004年4月版，第77至78页。

    ⑩ 范健：《股份有限公司章程记载事项》，载于《南京大学法律评论》，1997年秋。