朱安娜微博:论检察权的性质与检察机关的改革

论检察权的性质与检察机关的改革

　　我国现行检察院体制的改革，是一个值得重视问题。目前有一种意见是确认检察权属行政权的性质，将检察院体制从司法体制中取消。 对检察权的性质以及与其相关的检察官的定位，是检察制度研究的一个重要课题。作者曾著文专论检察官定位，在此基础上，本文拟进一步探讨检察权的定性与检察机关的改革问题。

　　一、“司法权说”和“行政权说”　　警察权是行政权，审判权是司法权，两点均成定说。但就似乎介乎二者之间的一种公权力——检察权的性质，在学说上则有不同主张。

　　一种观点认为检察权系行政权，检察官系行政官，主要有两方面的理由，第一方面，也是最主要的根据，是检察机关的组织体制和行动原则具有行政特性。检察机关组织与活动的一项基本原则，是“检察一体制”， 指检察机关上下形成一个整体。具体体现于四项制度：一是“阶层式建构”和上级的“指令权”。各国检察机关普遍实行仿效行政机关的“阶层式建构”，上级机关对下级机关，上级检察官对下级检察官有指挥监督的“指令权”，而下级则有服从义务。这种纵向位阶制和上下领导关系，是典型的行政性关系。也是检察权行政性最突出的体现。二是职务收取和职务转移制。上级有权亲自处理属于下属检察官承办的案件和事项，同时上级检察官有权将下属检察官承办的案件和事项转交其他下属检察官承办。除非受到法律的特别限制。三是官员代换制。参与诉讼、出席法庭的检察官即使中途替换，对案件在诉讼法上的效果并无影响；四是首长代理制。各级检察机关所属检察官在对外行使职权时，系检察首长的代理人（此项制度只在德国、俄国等国实行，见德国法院组织法第144条的规定）。这几项制度，与法官制度迥异（法官“除了法律没有上司”；不实行职务收取、职务转移制；参审法官不能更换，否则前段审判无效），体现出“检察一体制”具有明显的上命下从的行政属性。

　　“行政权与行政官说”的第二方面的理由，来自国家法（宪法）上的权力划分。立法、行政、司法的三权分立与制衡，是西方政制的基本结构。在这一构造中，检察权不属立法，也不属于具有依法裁判功能并受宪法独立性保障的司法，检察官是政府在诉讼中的“代言人”，是代表第二权（行政）对第三权实施监督制衡的机关。德国学者布赫（Bycher）认为，在国会民主之下，政府对除立法、司法外的一切国家权力活动负责，而检察机关的追诉活动，乃行政事项，也是行政对国会负责的项目。 这种类别划分，才能实现司法结构的合理性以及与国家基本结构的“同构性”。

　　“行政权说”虽然有以上根据，但将检察权等同于一般行政权，抹煞了检察官在一定程度上的独立判断权和处置权，抹煞了检察官受法定原则的严格限制，应当将依法办事置于上命下从的组织关系之上这一要求，其最突出的弊端是使检察权服从于行政权，检察官服从于政府首长，从而严重损害法治原则贯彻。同时，由宪法政制结构上论证检察权属于行政权，也抹煞了检察权可能在司法权内定位以及在三权之外定位的可能。因此此说难成通说。而德国纳粹时期的“检察鹰犬说”，才对此完全赞成。

　　就检察权性质的另一种学说是“司法权说”。这一学说确认“检察官不是法官，检察机关也不是法院”，但在学说上另辟蹊径，从检察官与法官“同质但不同职”的“等同性”出发，将宪法上的司法机关解释为包括检察官与法官二者，并且同受宪法人身及事务独立性的保障。德国学者戈尔克称：检察官虽非法官，但“如同法官般”执行司法领域内的重要功能。

　　“司法权说”的基本论据，是检察权与审判权的“接近度”以及检察官与法官的“近似性”。对这种特性，几乎形成“共识”。著名的研究检察制度的专家，德国教授洛克信称，检察官具有法律守护人的地位，对检察官及对法官而言，事实的查明与法律的判断，应依同一目标行事，因而，此乃二者相提并论的有力论证。 尤其明显的例证，是检察官终结侦查后所作的处分。检察官在侦查终结后应依据侦查结果，审查是否有足够的犯罪嫌疑提起公诉，此时所作的决定，于法官随后的裁判决定极为相近。甚至有学者指出，检察官担当刑事诉追，比非诉讼法官更接近司法权。还有的学者针对检察对审判的影响指出，检察官与法官的密切契合，犹如相互牵动的钟表齿轮一般，因而，所谓独立的司法仅在检察官作为司法官并有相应保障的前提下，才有可能。

　　“司法权说”最重要的理由，是防范行政不当干预刑事司法。由于现代检察官制是资产阶级革命的产物，因此防止有“革命之子”美誉的检察官制成为行政的工具，是创制该制度以来的基本要求。如果检察权系行政权，检察官系行政官，执行任务时就必须受行政指令原则的制约，服从上级指挥，直至服从最高行政官员的命令，刑事追诉就可能不取决于法律的要求，而难以避免地成为当权者达到某种目的的工具，如学者所称，成为“君主耳目”、“鹰犬狗腿”。

　　然而，纯司法权说也有不便解释之处。一是虽然可以通过法制原则排除或在相当程度上排除行政权的外部干预（现代各国管理检察官的司法或法务部长通常就检察事务的干涉十分谨慎），即外部指令权的失效与部分失效，但内部指令权，即检察机关内部的上命下从仍然是各国检察机关组织结构的基本原则之一，其行政性难以抹煞。如法国学者卡斯东·斯特法尼等称：“检察院在组织方面的基本特征是，检察院有上下隶属的级别关系，也正因为如此，检察官员的队伍隶属于政府管辖”。 二是虽然无人否认检察官“接近”法官，但毕竟接近有别于等同。法官的审判体系内部绝无上命下从的道理，法官所具有的独立判断和身份保障检察官并不完全享有。

　　二、“双重属性说”

　　关于检察权定性的第三种观点，是承认检察权和检察官兼具司法和行政的双重属性。所谓司法性主要指两点，一是独立判断和裁决，二是以适用法律为目的；所谓行政性则主要体现于上命下从的纵向关系，以及追求行为本身的目的，只是将法律当作行为的框架。检察机关的上下领导关系，包括检察一体制及相关制度，突出体现了检察权的行政性；检察机关直接组织检察院官员实施侦查的行为，因其严密的组织结构和监督指挥关系，且突出行为的实效（破案），也具有明显的行政性质。

　　另一方面，检察官的起诉活动以适用法律为目的，同时检察机关的活动具有一定独立性，检察官在诉讼活动中也具有一定的独立性，他不是长官的附庸，而能独立地作出诉讼判断并付诸实施（美国、德国、日本等现代各国检察官的独立性都有制度上的保障）。日本法务省刑事局所编具有权威性的《日本检察讲义》称：“检察官是独任制机关，本身具有独立的性质。这对保障检察权的行使及绝对公正，不受其它势力操纵，以及检察官的职务行为必须直接产生确定的效力，都是必不可少的。检察官的这种准司法性质，从职务的内容看是理所当然的。”“检察官在检察事务方面，是具有自己决定和表示国家意志的独立机关，而不是唯上司之命是从的行使检察权。检察官之所以被称作独任制机关的原因就在于此。” 同时，检察官因其司法功能而享有一定的职务和身份保障（日本、德国、意大利等国检察官身份保障等同或相近于法官）。在上述意义上检察权具有司法权特性。

　　应当说检察权与检察官具有双重属性的观点为得到多数国家和学者的认可而成通说。《日本检察讲义》称：“检察权一方面因其有执行法律的机能，本质上属于行政权。但另一方面因公诉权与审判直接关连，从而又具有与审判权同样的司法性质……。由于检察官和检察厅是兼有行政和司法两重性质的机关，所以在组织和机能上也是具有行政、司法两方面的特征。” 这是两重属性的一种界定。台湾学者林钰雄对检察官法律地位问题研究所得出的结论性意见是：“余非上命下从之行政官，亦非独立自主之法官，余乃处于两者之间，实现客观法意旨并追求真实与正义的司法官署！” 这是对两重属性的另一种（偏重其司法性）的界定。

　　笔者对双重属性说持肯定态度。然而，确认检察权的双重属性，还有两个问题需要解决：

　　第一个问题，是检察权中的行政特性与司法特性如何协调。具体而言，就是检察官作为独立官署或独任制机关活动时，如何协调与上级的关系，如何对待上级的指令。这是检察官定位在检察实践中需要解决的突出问题。对此，一般处理原则是：其一，鉴于隶属关系和指令权的存在，检察官一般应服从其上级的指令，以维护检察一体制；其二，上级的指令权不是绝对的。根据各国法制的不同规定，它可能受到三种限制：一种限制是法定主义即法制原则对指令权的限制。对于违法指令，检察官可以拒绝服从，也就是说法律高于“上命下从”。

　　第二种限制是对追诉行为指令权的特别限制。当检察官拒绝服从上级的指令而自行采取追诉（起诉、不起诉和撤回起诉），这一决定在诉讼法上仍然具有效力，上级检察官不能更改这一决定。对此，法国的法制是：“检察院的首长在没有上级命令的情况下或者不顾上级的命令，仍然可以进行追诉，并且在没有上级指令或者不顾其已接到的指令而开始进行的追诉，仍然是合法的、有效的；反过来，即使检察院的首长已接到下达的命令，如其仍然拒绝进行追诉，上级则不得取代他们，并替代他们进行追诉，例如，当检察长禁止共和国检察官进行公诉时，共和国检察官仍然可以采取追诉行动，并且可以有效地提请刑事法院受理案件；反过来，如果检察长命令共和国检察官进行追诉而共和国检察官加以拒绝，检察长并无可能取代共和国检察官自行进行追诉。” 意大利刑事诉讼法第53条规定：“1、在庭审中，检察官完全自主地行使其职权。2、在出现严重障碍、重大的工作需要和刑诉法规定的需要司法官回避的诸情况时，检察官署的负责人可以作出更换检察官的决定。在其他情况下，只有经检察官同意，才能对他实行更换。”

　　第三种限制是检察官在庭审中的言论自由权对指令权的限制。根据法国、德国等多数国家的检察制度，下级检察官虽然在其提出的书面意见（如公诉书）中应当按照接到的指令办理，但是，在法庭上仍然可以说明自己的感受与看法，并且可以提出与其书面意见不同的口头意见。正如一句传统名言所说：“笔杆上听从上司，口头上听便自由”。如法国刑诉法第33条所确认的规则：“检察官应当在符合刑诉法第36条、37条及第44条规定的情况下，根据接到的上级指令提出书面起诉状。检察官还可以自由地发表自己认为有益于司法审判的口头意见。”法国1958年12月第58—1270号法令也明确规定：庭审时，检察官有言论自由。

　　第二个问题，也是本文必须回答的基本问题。虽说检察权存在双重属性，但在国家法制系统中仍存在一个对检察权及检察官的基本性质的确定即定位问题。从现代各国的体制看，检察官一般归属于政府系统，然而，确定检察官是单纯的行政官员的国家很少，普遍认可检察官具有双重的属性，只是不同国家具有不同的倾向性。有的国家倾向于检察权是司法权，检察官是司法官，如德国、意大利；有的则倾向于是行政权和行政官，如美国。也就是说，“美国的检察制度，行政性的意味浓厚，反之德国的检察制度则司法性的色彩浓厚”。 美国学者琼·雅各比称：美国的检察官是政府在刑事诉讼中的代表，然而他行使着一半是司法的、一半是政治的那种特殊的混合的权力。 而德国联邦最高法院确认检察官为“刑事司法机关”，联邦宪法法院也认为检察官是“司法机关”，并且是法治国家的重要机关成员。检察官非但是公务员，并且是“刑事司法的必要机关”。 而日本的检察制度虽然受美国法的影响，但检察官在任用资格上与法官一样，作为公益代表人要求其以公正的态度行使检察权，这与德国的检察官一样，担负着客观行事的义务。因此，从总体上讲德国法的特征仍然很明显。

　　应当说，司法权归属和行政权归属两种倾向各有利弊：一般说来，作为司法官员，有利于加强其身份保障和独立性，最重要的意义在于防止行政干预，贯彻法制原则；同时也有利于确认其法律维护者的地位，防止其“当事人化”，以促进检察活动的客观公正。另一方面，倾向于行政官员，则便于贯彻“检察一体制”，提高组织性，保证效率。同时可以防止检察官的妄自尊大，防止破坏控辩平衡，损害审判权威，出现有的学者所担心的“行使权力时与国家整个权力系统不协调”的问题。

　　三、我国检察权的定位

　　通过以上分析，结合我国实践，就我国检察权的定性，笔者认为，我国检察权也具有双重属性，但在法制上将检察权定位为司法权，检察机关定位为司法机关，检察官定位为司法官为宜。

　　我国检察权的行政性表现在：1、上下领导关系集中体现了其行政属性。包括上下级检察机关的领导关系以及检察院内部以检察长为机关首长的领导关系。 2、检察机关依靠自己的侦查力量对自侦案件的侦查（不同于其他国家检察官指挥、监督司法警察实施侦查）强调其侦查效益，重视严密的组织协调（大案要案通常由检察长、分管检察长或部门领导直接组织侦查队伍实施侦查），侦查行为的侦查目的性特征以及严密的组织纪律，体现了明显的行政属性。

　　我国检察权的司法性表现在：1、根据法律，司法检察机关依法独立行使检察权，而且检察机关在国家体制上是独立的，其独立地位与法院相等；2、其公诉活动以正确适用法律为目的，其监督职能和监督活动更具有明显的的“法制守护”的性质，因此我国的检察活动至少在法律形式上具有突出的“法律性”；3、检察机关的公诉权是具有司法性质的权力。尤其是不起诉决定，与法院的免刑和无罪判决具有相似的效力，是具有裁断性、终局性、法律适用性等司法特征的“司法”行为（适用法律进行裁决）。

　　在双重属性之下，为什么笔者主张仍将检察机关作司法机关定位，主要理由是：

　　其一，是从总体效应上看利大于弊。尤其是有利于保障检察权行使的独立性。试想，如果将检察机关隶属于行政系统定位于行政机关，在我国社会这种一体化的体制下，基本上不存在检察活动相对独立的可能。侦查权、公诉权和监督权都需听从行政上级的指令，司法的独立和公正确实难以实现。再者有利于检察机关严格执法和有效监督。即以法律的正确实施为其行为的唯一目的，以客观性为其行为的基本义务，这是检察机关作为司法机关的“题中应有之义”。检察机关作为司法机关所带来的与审判权的冲突以及控辩平等等问题，可以考虑通过其他方面的制度调整予以协调解决。例如，刑诉法修改限制了公诉人当庭对法庭提出监督意见，这就是在这方面走出的一步。

　　其二，从我国检察机关的特殊法律地位看，一则在法律上尚担当法律监督职能，二则在体制上脱离行政系统，成为相对独立的另一类司法权。因此作为司法机关更具有职能和体制上的依据，而且这种有别于其他国家的特殊法律地位系我国宪法所确立的。

　　其三，从世界范围看，强调检察权的司法性并由此而强化检察机关的独立性，应当说具有普遍的趋势。夏邦先生《中国检察院体制应予取消》一文举法国为例，类比证明检察官应是“行政性设置”。然而，法国近期司法改革的一项重要目标，就是强化检察官的独立性，据悉，鉴于检察官不独立而受政治支配对法国法制所造成损害的教训，法国司法体制正作调整，检察机关将增强其独立性。在我国台湾地区，检察官痛陈检察不独立的弊害，呼吁强化检察机关的独立性，而且得到了学者和社会的比较普遍的支持。

　　四、依照司法规律推进检察改革

　　我国检察制度在新时期重建以来，我们一直将检察机关称为司法机关，然而并未依照司法的规律建设检察机关，而是赋予了它太多的行政性，使它难以做到“独立行使检察权”，难以实现“严格执法”，难以保证检察官的高素质。我认为，这种以单纯的行政管理方式而不注意按照司法的要求管理检察业务，是我国检察制度建设近年来的一个重要教训。 在这一点上，我与夏邦先生的意见相反，我不仅认为我国不能将检察机关确定为行政机关，而且主张应当在实际上强化检察机关的司法性。今天我们再讲对检察权、检察机关及检察官作司法定位，关键在于要求我们按照司法规律建设检察机关和行使检察权，因此应当着重注意以下几点：

　　（一）严格贯彻法制原则，保证检察院“依法独立行使检察权”。

　　司法权独立行使问题，人们往往关注于法院，而对检察机关的“依法独立行使检察权”未能充分注意。然而，这也是一个十分突出的问题。客观地讲，在我国条件下，由于社会和政治系统的一体化特征以及不存在所谓的“集团多元主义”（昂格尔语），充分的司法独立是不现实的。加上检察权本身所具有一定的行政属性，其独立性必然是相对的。在目前的体制和条件下，检察机关如果脱离了当地党委和政府，往往“举步维艰”，甚至“寸步难行”。在这个意义上，中国不需要“斯塔尔”，也容不下“斯塔尔” 。然而，对刑事嫌疑对象行使侦查、追诉权，尤其是对那些握有重要政治与经济资源的人物和团体，对那些具有一定的政治和社会敏感性的对象，如果没有一种受到一定法制保障的依法“独立特行”的精神，那只会屈从于权力（政治或经济的）而放弃职守。目前宪法和刑诉法关于人民检察院依法独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人干涉的规定，应当说反映了检察权相对独立的司法实践要求。

　　强化检察机关独立行使职权的司法性，其意义在于严格执行法律。“法大还是权大”，这本身是已经讨论而且说法明确的问题，然而在实践中问题却远未解决。检察机关执法，尤其是反腐败方面的侦查起诉，往往受到过多的限制，因缺乏独立性以及相关条件的支撑而使反腐败不能真反的问题较为突出。中华人民共和国的任何团体和个人，都必须在宪法和法律的范围内活动，检察机关作为保证和监督法律实施的护法机关，必须以法律为其行为准则。在法律与其他社会要求发生冲突时，应当依法办事。在目前体制下，这样做很难，但我们应当通过一些必要的措施向这方面努力，其中包括强调和强化检察机关的司法性。

　　（二）改革单纯的行政性管理方式，在内部重新配置检察权。

　　多年来，检察机关业务管理方式是典型的行政方式。直至1998年12月最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》还就检察机关的办案制度作了这样的明确规定：“人民检察院办理刑事案件，由检察人员承办，办案部门负责人审核，检察长或者检察委员会决定”。在这一办案体制中，普通检察官只是案件的承办人员，即行政垂直线上底部的一个点。检察官承办案件，决定权集中于检察长和检委会，部门负责人则有审核权。这种管理方式有悖于检察权的性质与检察业务本身的要求。

　　检察业务所具有的行政属性固然不能不采用“上命下从”的行政性管理方式，因此，检察长的决定权不能否定。然而，检察活动的司法属性同时要求保障检察官的独立性。主要理由有三：

　　其一，符合检察业务本身的特点和规律。检察权以公诉权为其基本构成，而公诉活动，是以亲历性（亲身经历程序，直接审查事实）为基础的个人判断和个体操作（尤其是检察官的法庭活动，完全是一种个体操作）。在公诉活动中，也应当防止“审而不定，定而不审”，因为这种做法有悖于司法认识的规律，而且压抑检察官的积极性以及工作中的创造精神，妨碍检察官司法能力和素质的提高。

　　其二，有利于保障检察权的公正行使。检察官的独立性，是防止不当干预的重要条件。实现这种独立性的意义就在于，“保证检察权的行使不受外来势力，特别是来自现实的政治权力的不当影响，不受检察部门以外任何人的指挥命令；保障检察官的身分，保护他不受来自任何方面的间接压力。同时，使检察官行使每一权限的职务行为的效力，不受其他内部条件的干扰。”

　　其三，有利于保障诉讼的效率。司法的效能，要求办案检察官的职务行为直接产生的确定的效力，而应当避免环节过多，决定和行为实施迟缓。

　　改革检察业务管理，引入司法管理方式，意味着强化检察官的权力和责任，这要求在检察机关内部重新配置检察权。检察官应当成为办理案件并负有一定决定权，而且权、责、利相统一的检察权行使主体。这种改革可以分两步走：

　　第一步，在现体制内部重新配置检察权，将检察长和部门负责人的一部分权力划归检察官，这实际上带有“还权”的性质。但由于目前检察官具有业务决定权的组织法规范不明确，尤其是在诉讼法上还是以检察院而不是以检察官为独立的诉讼主体，这种对检察官的权力赋予具有检察长委托检察官行使部分权力即权力委托的性质。

　　第二步，待时机成熟，可以借鉴国外做法，赋予检察官（尤其是公诉检察官）在诉讼法上的独立主体地位，检察官根据法制原则，在受到一定限制符合一定条件的情况下，可以合法地对抗检察长的指令。此时，检察官的诉讼行为具有程序上的效力，检察长无权代替检察官进行诉讼（除非检察官本身行为违法而符合替换条件），检察长只能在事后追究其组织法上的责任。

　　（三）推进以“主诉检察官”为重点的检察官制度以及办案制度改革，实现检察官的司法官化。

　　一方面主张检察机关是司法机关，检察官是司法官员，另一方面在检察院完全实行长官负责制而不实行检察官负责制，这是一个很大的矛盾。长此以往，这将最终使检察机关是司法机关的主张难以在制度上成立。而实行主诉检察官制度改革，由公诉部门的主要检察官担任主诉检察官，同时配以适量的辅助官员，使主诉检察官成为相对独立的检控官署，才能使我国检察官“司法官化”。因此，以设立主诉检察官制度为突破口，实现我国检察官的“司法官化”，是检察制度改革的一项重要和必要的举措。

　　主诉检察官制度实施的关键，在于保证主诉检察官一定程度上的独立性，赋予其实际的控诉和监督权力。为此，必须限制检察院首长的“指令权”。现体制内的改革主要有三项，一是“放权检察官”。即赋予主诉检察官对一般起诉业务问题（如提起公诉）的决定权和重大业务事项的建议权（如驳回侦查单位意见决定对案件不起诉）。二是“压缩指令权”。即使检察院起诉部门的中间环节（科、处）变为一个监督单位而非业务决策单位。科、处长无权改变主诉检察官的决定，而只能报请检察长改变。这样减少了行使指令权的层级主体，或可称为“压缩指令权”。三是“软化管理方式”。即要求检察长行使指挥监督权的方式应随着检察官制度的完善以及检察官素质的改善而作相应变化。趋向于尽量减少行政性命令，而采用国外检察官制中比较通行的做法：“主要是运用审查、劝告、承认的方法，行使指挥监督权”，以使　　“上级的指挥监督权和检察官的独立性相协调。”

　　（四）根据检察权的双重属性，对检察官和检察业务实行分类管理。

　　检察权的双重属性不仅可以体现在检察权的各个方面，但其行政性和司法性因职能和业务的不同而有不同分配。前面已经说明，公诉活动中的司法性比较明显。而自侦部门强调严密的组织协调，具有某种军事化特征，行政性最为明显。批捕主要属于书面审查性质，采用个人承办、集体讨论和检察长决定的办案方式比较适合，因此承办批捕的检察官具有“事务律师”的特征。而民事行政监督部门比较接近于公诉部门，但不具有公诉活动那样强的“个人性”，因此可以比照主诉检察官设制，但可适当强调其“集体性”和业务领导关系。为了实行管理的科学性以及落实责任制，应根据上述不同特性应对检察机关的业务人员实行分类管理。可以考虑将检察机关人员分为几个系列，只有司法性突出，具有一定独立权限，可以基于个人意志行动的检察人员赋予检察官资格（是否可以只将公诉检察官以及自侦、批捕部门的领导授予检察官资格）。一般的批捕、侦查以及公诉辅助官员可划为检察事务官系列。同时再划出一个从事辅助性业务的检察书记官系列。法警属警官系列。此外，检察院的行政人员、政工人员应当纳入公务员系统。检察官作为司法官，必须数量少质量高，实现“精英化”。目前检察机关的各种人员都因利益关系来搭检察官制的便车，甚至出现有的检察院看门的也是处级检察员，食堂卖饭票的也是检察官，在检察官制贯彻上出现的这些弊病不应当继续下去了。