瑶山小百灵:如何调取抽逃注册资金证据

根据我国《公司法》的规定，我国公司资本实行“法定资本制”。所谓法定资本制是指公司资本金 “确定、维持、不变”三个原则。法定资本制的目的在于保护股东、第三人及公司的合法权益，从而维护整个社会经济秩序的稳定与发展。《公司法》第三十六条明确规定 “公司成立后，股东不得抽逃出资”。这是我国公司法规定注册资本采用法定资本制原则的具体体现之一。但是在实践过程中，却不断发生股东抽逃出资的情况。

一、股东抽逃出资的表现形式

在实践中，股东抽逃出资的表现形式主要有以下几种：一是公司资本验资后控股股东利用其强势地位，强行将注册资金的货币出资的一部分或全部抽走；二是股东通过其控制的其他民事主体与公司之间的关联交易，增加交易成本，变相获得公司财产或伪造虚假的基础交易关系，如公司与股东间的买卖关系，公司将股东注册资金的一部分划入股东个人所有；三是将注册资金的非货币部分，如建筑物、厂房、机器设备、工业产权、专有技术、场地使用权在验资完毕后，将其一部分或全部抽走；四是违反《公司法》第一百六十七条规定，未提取法定公积金和法定公益金或者制作虚假财务会计报表虚增利润，在短期内以分配利润名义提走出资；五是抽走货币出资，以其它未经审计评估且实际价值明显低于其申报价值的非货币部分补账，以达到抽逃出资的目的；六是公司回购股东的股权但未办理减资手续；七是通过对股东提供抵押担保而变相抽回出资等。

其在财务上主要表现为：第一，在公司的财务记账凭证上，借方以“银行存款”记录，而贷方以“其它应收款”记载出资的“移转”。这种抽逃出资的行为在《资产负债表》上记载的表现形式就是公司在 “资产”项下始终以 “其它应收款”方式长期挂账，以达到资产账面上的平衡，而事实上股东并未与公司发生实际的、正常的业务往来。因此对于这种财务挂账方式实质上是否属于抽逃对公司出资的行为，关键是与财务凭证记载的 “其它应收款”相对应的，是否有符合市场规则的合理、公平、公正的交易，从而来反映股东与公司之间是否是正常的业务往来。若股东并没有公正、合理地向公司支付所转移资金公平的对价，则可认定为股东抽逃了对公司的出资。

第二，在公司财务记账凭证上，借方以“银行存款”记载，贷方则以“长期投资”反映股东出资的“移转”。这种财务记账形式就是在《资产负债表》上“资产”项下以公司对外“长期投资”的形式将其出资转到股东所有或控制的公司之中，从而实现出资的抽逃。这种“长期投资”是否真实的核定，首先在于被公司 “长期投资”的公司在形式上是否对公司的这笔 “长期投资”开具出资证明或股权证明，其次在实质上公司作为被 “长期投资”公司的股东或债权人是否因这笔“长期投资”真正、公平地享有了投资权益。

第三，在公司财务上不记账，即公司“银行存款”项下账面上的公司注册资金并未减少，而实际资金已被划转给股东，因此在《资产负债表》上“资产”项下“流动资产”科目中“银行存款”只是一个虚假的夸大数字。这种情况，只有核对银行对账单才能发现公司资金的实际减少。这种行为笔者认为实质上是股东对公司资产的“偷窃”。因为股东出资后，按公司法有关程序注册成立公司，股东出资已不再是股东的财产，而是公司的独立财产，因此股东只是持有公司的股权而享有股东利益，资本由公司享有所有权。

二、股东抽逃出资的认定

公司常见的三种违法行为的认定和查处

虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资是当前公司违法中危害性较大、发生比率较高的三种违法行为，它们直接侵害了国家对公司登记的管理制度，侵犯了公司、投资者和债权人的合法权益，破坏了社会经济秩序。由于此类违法行为的隐蔽性、牵连性和智能性，使得公司登记管理部门较难发现，认定和查处的难度较大。

我科近年来在查处这三类违法案件中积累了一些认识和经验，在这里和大家共同探讨、交流。

一、虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资的认定。

要准确定性这三种违法行为，就要对它们的构成特征及实质进行深入剖析，同时把握其与犯罪的界限。

（一）、虚报注册资本

虚报注册资本是指行为人本身实际上并没有注册时所注明的资本，为了达到公司登记的目的而以不法手段谎报多报注册资本。所谓虚报，是指行为人实际上没有资本而申报，或者在不具有法定注册资本最低限额的情况下，做出具有法定注册资本最低限额的申报或者具有法定注册资本最低限额，做出高于实缴资本的虚假申报等行为。

我们都知道，资本真实、资本维持、资本不变是公司资本的三大原则，公司登记时虚报注册资本是对资本真实原则的违背，直接侵犯公司登记管理制度。从行政执法实务中所反映出来的情况看，虚报注册资本可以大致分为两种情况：一是实际上自身根本没有资本而谎称有资本；二是实际上自身只有较少的资本却谎报有较多的资本。从我们已经查处的案件看，有的是实有资本数额未达到法律规定的最低限额，为了达到注册登记设立公司的目的而进行虚报注册资本数额，使其虚假地达到法定的最低限额；有的是实有资本数额已达到法律规定的最低限额，为了夸大其经济实力而虚报注册资本，使注册资本数额超过实有资本数额。

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另外，公司设立并开始经营后，由于种种原因，可能变更登记。在涉及到注册资本的变更登记时，《公司登记管理条例》第28条有明确规定。在公司变更登记中，行为人可能提供虚假的验资证明，虚报注册资本，骗取公司变更登记。因此，从理论上讲，虚报注册资本也可能发生在变更公司登记期间，即从申请变更登记开始，到公司登记机关换发营业执照为止的期间内。由于这类虚报注册资本案件发生的几率较小，常被执法部门所忽略。

虚报注册资本除了一般违法行为外，在具备了法律规定的构成要件时，构成犯罪。明确罪与非罪的界限，对准确认定虚报注册资本仅为一般违法行为还是已构成犯罪，无疑是十分必要的。根据我国《刑法》、《公司法》等法律规定以及执法实践，应从以下两方面划分罪与非罪的界限。

1、以是否具有“虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”划分罪与非罪的界限。

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（三）、抽逃出资

抽逃出资是指公司的股东在公司成立后从公司内转移出自己出资额的全部或者一部分。

抽逃出资是当前社会上存在着“空壳公司”的起因之一。有的行为人为达到设立公司进行经营的目的，在毫无资金的情况下，拆借他人资金，作为其实有资本进行注册登记，或者欺骗社会公众募集股本，当公司成立后即将其抽回还贷。还有的行为人事前恶意串通，作为公司发起人先按照公司章程规定各自认缴的出资额足额缴纳，在公司成立后又将资金各自抽回。这是抽逃出资的两种基本形式。

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抽逃出资在具备法律规定的“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”时构成犯罪，其追诉标准与虚假出资基本一致，可参照认定。需要指出的是，由于实践中对抽逃出资（包括虚假出资）“数额巨大”问题因情况复杂往往难以认定，《追诉标准》中对此没有规定，办案人员应根据个案的实际情况综合分析考虑是否应予追诉。

(四)、虚报注册资本与虚假出资、抽逃出资之间的区分

抽逃出资与虚报注册资本之间的界限比较清晰，前者发生在公司成立后，后者发生在申请公司登记的过程中。

虚假出资与虚报注册资本之间的界限则容易混淆，虚报注册资本骗取公司登记往往是虚假出资的一种后果，而虚假出资又往往是虚报注册资本的一种手段，两者常常交叉在一起，难以截然分开。在这种情况下，主要从违法行为主体及违法行为侵犯的对象两方面加以区分。如果行为人是申请公司登记的人或者单位，其行为必然直接侵犯公司登记管理制度，应以虚报注册资本论处；如果行为人是公司发起人、股东，其行为必然直接侵犯公司及其他发起人、股东和债权人的合法权益，应以虚假出资论处。所谓申请公司登记的人或者单位，在有限责任公司中是指由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人；在股份有限公司中是指公司董事会。在一定情况下，公司发起人、股东与申请公司登记的人或者单位可能是同一主体。这时，对具有双重主体身份如何确定案件性质分两种情况：一是在毫无实有资本或者只有部分实有资本的情况下，行为人决意或者与其他发起人、股东共谋后，为骗取公司登记实施了使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段的行为，此种行为因直接侵犯了公司登记管理制度而构成虚报注册资本；二是行为人在其他发起人、股东按认缴金额足额交付后，瞒着其他发起人、股东，以欺诈手段取得公司股份并欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，此种行为因侵犯了公司及其他发起人、股东和债权人的合法权益而构成虚假出资。

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二、虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资的查处

公司是依法由股东出资设立的以赢利为目的的企业法人，其一切活动都是以财产为基础的。公司资本直接来源于公司发起人、股东的出资。因此对公司而言，公司发起人、股东的出资至关重要。《公司法》对发起人、股东的出资作了严格的规定。如果行为人违反规定，实施了虚报注册资本、虚假出资或抽逃出资的行为，使公司的注册资本与实有数额不符，很可能造成公司不能成立，或成为“空壳公司”，从而丧失实际履约能力和对债权人的权益保障功能。因此，《公司法》对这三类违法行为的行政责任作出了明确的规定。当然，行为构成犯罪的，由《刑法》追究行为人的刑事责任。

前面我们从法理和法律条文上对这三类违法行为予以认定。实际上，由于这三类违法行为都是行为人在公司发起人、股东出资环节上的虚假和欺诈行为，因此，查核公司发起人、股东的出资就成为查处此类案件的关键。我科在办理具体案件时总结了一些经验。

经验之一：从外围调查入手，寻找突破口。由于此类案件主要涉及发起人、股东出资，所以第一步就要从行为人办理注册登记时在登记主管机关设立临时入资帐户的银行查起，弄清该笔入资款的来源和去向，为进一步调查取证找到突破口。今年我科办理的2起抽逃出资案件和1起虚假出资案件都是首先从当事人办理注册登记时的入资行开始查起，然后顺藤摸瓜，进而一举破获的。

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经验之二：查帐前充分准备，做到有的放矢。这类案件由于是行为人主观故意而为，办案人员在检查有关帐目时，很可能遇到的是一堆乱帐甚至做过手脚的假帐，办案人员对此要有充分的思想准备，不要被乱象和假象所蒙蔽。我科的经验是，查帐前列出检查的重点，充分估计可能出现的局面，做到有的放矢。

此外，由于此类案件的违法行为人具有高智商和很强的专业化知识，办案人员在与他们“交锋”时，就要讲究策略，以政策攻心为上，切忌简单粗暴。所谓政策攻心，是指运用法律、法规、规章的有关规定，向当事人进行宣传教育，讲明利害关系，促使其打消顾虑，放弃侥幸心理，讲明问题，以求不战而胜。，尤其在询问有关情况时，要注意方式方法，切忌简单粗暴，以免使自己陷于被动，使调查陷入僵局。
  (2004-10-28)（本文来自北京市工商行政管理局宣武分局网站，链接地址：http://www.softway.com.cn/oppo_xwgs/bsfw/bsfwco