苏格兰舞蹈视频:民法典制订一波三折

                               风雨立法路 　　我国的《民法通则》颁布已有17年了，民法被称为"通则"的可以说是绝无仅有，全球只有中国一家。只所以称之为"通则"是因为它只是个大纲性质的规范，距离一部法典的要求还相去甚远。民法作为调整平等主体之间的财产关系和人身关系的基本法律。它的内容覆盖到社会生活的各个领域，世界上大多数成文法国家均设有专门的《民法典》，将纷繁复杂的民事法律关系纳入这一体系。1804年诞生的《法国民法典》共2281条，1896年公布的《德国民法典》共2385条，日本民法典有1044条、苏俄民法典是569条，而中国的《民法通则》仅仅有156条。
　　中南政法学院民商法典研究所所长徐国栋教授形容我国现行的"民法通则"是用"三根棒棒搭起来的"，他认为这可以很"贴切地描述我国的民事立法的粗陋样态。确实，把民法通则跟意大利民法典和其他经典的西方国家民法典比较，前者不是‘三根棒棒'又是什么呢？与三根棒棒的建筑方式相对立的是雄伟石厦，雅典的巴台农神庙是其典范！它历经3000多年的风雨仍然巍然独存，美丽、优雅，成为一道景观，原因者何？乃因为它不是三根棒棒搭成的，建造当时，无论是对建筑材料还是外观样式，都极为讲究，其建筑材料抵御得住3000年风雨；其外观样式经得起同样期间的审美观的变化，因此，它在中国的无数个"三根棒棒"灰飞烟灭之后还能继续存在。"
    我国封建时代的法律历来有重刑轻民的倾向，这与我国漫长的封建统治和商品经济的不发达有关，虽然清朝末年制订了一部《大清民律草案》，它是意义仅仅是标志性的，随着清王朝的迅速垮台几乎没有对中国社会产生什么影响，1929年制订的《中华民国民法》共1225条，它大量吸收了《德国民法典》的法律原则和立法体例，这在中国法制史上也还应该说是一个突破，但是它对当时的的中国几乎没有发挥什么作用，它真正发挥作用是在国民党败退台湾之后。有学者认为：台湾近年来经济的迅速发展，与该民法典有着密切的关系。
　　新中国建立以后，民国时期的全部法律被废除，中国却进入了一个法制衰败的时代，从法制建设的角度去看，这不能不说是一个倒退，这种状况一直延续到二十世纪七十年代。英国法学家梅因有个著名论断："一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道，大凡半开化的国家，民法少而刑法多；进化的国家，民法多而刑法少。"在中国这块民权稀少和民权意识缺失的土壤上，产生一部科学完善的民法典是相当困难的。
　　"四人帮"的垮台以及中国逐步走向发展市场经济之路，民法典才有了发芽生长的土壤，经过二十多年的发展，建立在市场经济之上的中国市民社会已初步形成，民法典的产生条件也逐渐成熟。 1979年11月，全国人大常委会法制委员会成立了民法起草小组，开始起草民法，并于1982年完成了民法典草案。但是，由于民法涉及的面太广，十分复杂，当时我国的经济体制改革又刚刚开始，很难拿出一部完整的成熟的民法典来。因此，在民事立法上采取了两种方式并举的办法，即在制订民法典的同时，抓紧先制订一批社会急需的条件又比较成熟的单行法如《民法通则》、《经济合同法》、《婚姻法》、《继承法》等。从1983年起，全国人大常委会法制工作委员会开始着手《民法通则》的起草工作，在民法典草案的基础上，最后完成了《民法通则》的修改稿。1986年4月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议正式通过了《中华人民共和国民法通则》。此后，我国《民法典》的起草和编纂工作从未停止过。

　　　　　　　　　　　　　　　　两次起草，无果而终

    就中国起草民法典的艰难历程，记者采访了刚刚出访归来的上海华东政法学院院长、民法史专家何勤华教授。
　　《方圆》杂志：新中国前两次起草《民法典》草案的进程是怎样的？
　　何教授：中国民法典的起草步履艰难，三起三落。第一次起草民法典是1955年月10月，至1956年12月完成的新中国第一部民法草案。但是这只是一部汇集了402个条款的草案，最后也没能将其汇集成为一部统一的民法典。
　　第二次从1962年开始起草，到1965年"文化大革命"前夜中止；此次起草到最迟1964年11月1日推出的《中华人民共和国民法草案试拟稿》出台，共计只有283条，。另外，华东政法学院在整理材料时发现，1963年我国还曾经制定了《经济法草案》，是由人民大学法律教研室主要负责制定。第一部民法典的起草的原因是受五四宪法的影响，且又是处在建国以后社会主义改造完成任务与社会主义建设全面铺开的时节，因此，很快地起草完成。后来主要是由于"反右"斗争的运动，导致起草活动就流产了。而第二次起草失败的原因是由于"文化大革命"开始，导致这次起草工作又流产。总结前两次民法典制定工作流产的原因，主要是由于政治运动导致，更深层次的原因还在于中国历史传统上就是"重刑轻民"，从封建时代到现在为止，一直都是忽视民商法，忽视私人权利的封建传统。
　　《方圆》杂志：第二次起草与第一次相比内容和层次是提高了还是降低了？
　　何教授：第二次出台的"试拟稿"与第一次相比并没有实质上的提高。首先，从两部民法典起草的氛围来看，第一次民法典起草的氛围显然比第二次好，当时是在五四宪法的鼓舞下，而当时我国第一个五年计划也已完成，经济发展势头良好，当时公私合营已经开始，但还有私有制成份存在，无论从条文还是内容看，对私有制经济发展都持一种比较宽容的态度，是有利于民法典的制定的。而第二次起草时我国处在大跃进失败后的"调整、巩固、充实、提高"的时期，急需促进国民经济发展的情形下，需要法律调整经济发展的秩序，因此总的立法基础和环境都不如第一次。经历了公私合营以后，私有制经济已经基本被消灭了，当时都是国家所有制、集体所有制经济体制，而民法主要是保护私有财产所有权。另一个更深层的原因是当时的经济格局没有变化，还是苏联计划经济的模式，私有制和市场经济的成为已被大大削弱。因此就当时形势来看，这都不利于民法典的起草。这就导致这个"试拟稿"在内容和层次上都有所降低。
　　《方圆》杂志：有人提出：法国民法典是十九世纪民法典的代表，德国民法典是二十世纪民法典的代表，那么，二十一世纪民法典的代表将是中国民法典！你是否同意这种说法？可能吗？
　　何教授：前两个说法是对的，中国民法典的制定能否掀起人类历史上的又一次浪潮呢？ 计划经济模式下的典型代表？我个人认为还是有难度的。因为法律是上层建筑，它是派生的，生产关系决定法典，而中国要制定一部具有世界代表性的民法典，其前提是这部法典必须有普适的作用，而在目前经济体制还未完全确定的情况下，显然难以制订出一部具有世界历史意义的民法典。
　　《方圆》杂志：您认为中国民法典应该走"汇编式立法模式"还是走"编纂式立法模式"？
　　何教授：按照中国传统思维，采用编篡式立法模式较妥。把总则、物权、债权、亲属继承融合在一起，编纂出一部统一的民法典。
　　从我们历史上的立法模式来看，从诏律到大明律大清律，民国时代的中华民国民法，也都是采用这种形式。但是颁布推出的时间可以有先后，先推出总则，再逐步将债权等一一推出。如国民党时期的法典，也不是同一年颁布的，亲属与继承法也是比总则晚一年，正式实施是统一时间。日本也是总则，债权物权是1896年先颁布，亲属、继承是1898颁布，再统一实施。因此，中国的民法典采用统一编纂的方式，不要用汇编的 ，对老百姓也容易接受，理论学界、法律教育部门、学生学习、学校的教学、研究等等来看，也更符合中国的国情。而且从我国一贯的立法模式上看，采用编纂式也是更加科学的。汇编是英美的立法体制，英美国家是判例法国家，他们在判例基础上制定出很多制定法，形成了一系列的汇编。大陆法系国家多都用的编纂式，无论《法国民法典》还是《德国民法典》，以及日本等国家，都是采用的编纂式法典。
　　《方圆》杂志：您认为目前《民法典》的出台还有哪些障碍？
　　何教授：我们在理论准备，实务经验，经济体制的改革以及现有民事规范的在司法实践中的运作总结，在这四个方面都准备得不够充分。我们说是市场经济呼唤法制，九十年代中在我国才真正明确市场经济的地位，因此在短短的十几年中，我们对市场经济中的各种关系、经济模式运作的调研都是不够充分的，在这种条件下，制定法典的各方面的条件都是不充分的。
　　我个人观点认为，首先应当使经济体制确定、稳定下来，法律是经济关系在法律上的表现，经济基础是第一位的，因此，要制定出一部完整的民法典，首先要确定它的基本原则。法国民法典确定了四大原则，作为中国的民法典能够确立怎样的原则呢？个人私有财产神圣不可侵犯，能够作到什么程度？这是在市场经济下必须确立的原则，如果私有财产不能够得到保护，又如何有利于市场经济运行中的商品交换呢？对于契约自由等等一系列问题，能够象德法民法典那样宣告吗？如果这一切都能够完全确立其地位，那么从逻辑关系上来看，私营经济就必须明确地与国有经济处于相同的经济地位。
　　现在，国家的政治经济体制改革一直在进行，经济制度一直都不能稳定下来。完美的民法典，不仅要受经济体制的制约，还要有适当的政治环境，我们现在的政治环境是好的，但是许多法制的作用还不能够发挥到极致。因此，首先要解决的经济制度上的问题，同时还涉及到政治方面的一些政策，对于立法者的宽容的程度，等等。只有在这些条件都成熟的情况下，才能够制定出完整的民法典。
　　　　　　　　　　　　　　　第三次立法，路有多长？
　　第三次起草是在改革开放之后，1982年开始起草，前后共四稿，草案共计也只有465条，在此基础上，按照当时彭真委员长的意见在民事立法上先搞单行法律，暂不制定统一的民法典。于是1986年出台了《民法通则》，《合同法》等单行法律也陆续出台。同时民法典的起草工作也继续进行。
　　到2002年12月，由全国人大法工委组织的一个6人专家组起草的民法典草案共1209条提交全国九届人大审议，但是对该草案审议的结果却未向社会公布。
    对于该草案，学界对此争议很大，即使是参予起草的学界巨星，全国政协委员、中国社科院研究员梁慧星教授对该草案也持批评态度，他认为"现在的民法典立法不科学，提交到人大常委会进行初次审议的民法典草案的很多内容没有理论根据，没有经过研究，也没有合理借鉴国外的成熟经验。该草案是松散式、汇编式的，其中的合同法、婚姻法、收养法和继承法，是原封不动地将现行法编入。另外，立法之前没有研究和制定立法规划和方案，没有研究立法的指导思想，没有研究过民法的基本原则、基本制度和我们平时所说的价值取向。"梁慧星教授建议放弃目前的民法典草案，重新成立民法典起草委员会，成员不限于教授和学者，还应该包括法官和律师，甚至还可以包括经济学家和社会学家。
　　目前，除了已经提交人大审议的民法典草案外，在社会上还分别出台了数个专家建议稿，最著名的三个建议稿分别是去年由梁慧星教授主持的社科院民法课题组编写的1900多条款的民法典建议稿，另一个是中国人民大学民法研究中心王利明教授组织编写的具有2000多条款的建议稿，还有一个是厦门大学的徐国栋教授组织编写的"绿色民法典"建议稿，该建议稿有5267个条款。徐国栋教授在这部建议稿中提出了他的"新人文主义"理念，徐国栋教授即不满意德国民法典的物质主义，也不满意法国民法典的人类中心主义，在该法典草案中，他按照先"人"后"物"的顺序去表述和规定了从人身到财产的种种关系。徐国栋教授这样来描述这部"绿色民法典"——"承认维持人与其他生灵以及自然的和谐关系的重要。这些观念都体现在本民法典草案的结构设计的条文编纂中。在结构设计上，本民法典草案还是唯美主义的产物，每编分为4个分编，各个分编的顺序依据它们间的逻辑关系。例如，继承法被安排在人身关系法编的最后部分，紧顶着财产关系法编的第一个分编，以此表示我理解的继承是以人身关系为基础发生的财产关系。又如我把知识产权法紧接着物权法规定，以此昭明知识产权是物权的独特类型的理解。在这部民法典草案中，形式没有独特的意义，不过是负载内容的工具。当然，对于形式负载不了的内容，我们还是以条文表达它们，例如序编中规定的"绿色原则"。在这里，"绿色"就是人与资源的平衡的意思，是对人类与其他生灵的和平共处关系的描述。"
　　在谈到中国的民法典还要多长时间才能出台的问题上，民法起草小组成员、中国政法大学江平教授表示民法典真正通过还需要两年至三年的时间。而全国人大法工委民法室主任王胜明则认为仅仅为民法草案的各编进行修改，就需要五年的时间。更多的人士认为：在我国目前政治、经济体制改革正在进行的情况下，很难为民法典的出台制定一个精确的时间表，只有在我国民法典的指导思想、价值取向、基本原则和政经体制这四个方面建立起一个坚实稳定的框架之后才能设计法律保护层面的问题。因此，一部结构科学，形式完美的民法典的出台，更多的要依赖于国家政治、经济体制改革的方向、速度和力度。

原载最高人民检察院《方圆》杂志2003年第7期