吴英该当何罪？
2012年1月18日，历时5年的吴英案，浙江省高级人民法院终审裁定，驳回吴英上诉，维持维持金华中级法院原判决。···
吴英案基本事实
注：本文依据的基本事实信息来源于互联网报道。参阅了东阳市人民检察院起诉书、辩护律师博客的一、二审辩护词，
二00八年二月二十日，2008年02月22日浙江省东阳市人民检察院以被告人吴英涉嫌非法吸收公众存款罪，被告人林卫平、杨卫陵、杨卫江、杨志昂、徐玉兰、骆华梅、杨军涉嫌非法吸收公众存款罪，向东阳市人民法院提起刑事诉讼。起诉书指控吴英：“被告单位本色公司成立之后，其法定代表人吴英决定采取书面或口头承诺还本付息的方式，以借款、投资、资金周转等名义，向社会不特定对象吸收资金。2006年4月13日至2007年2月，被告单位本色公司高息从被告人林卫平、杨卫陵、杨卫江、杨志昂以及俞亚素、叶义生等人处非法吸收存款72，079万元。其中：向被告人林卫平非法吸收存款42，941万元；向被告人杨卫陵和刘晓龙、华伦慧非法吸收存款9，600万元；向被告人杨志昂非法吸收存款2，630万元；向被告人杨卫江非法吸收存款6，336万元；向杜云芳、叶义生、俞亚素等14人非法吸收存款 8，346万元；通过被告人徐玉兰向12人非法吸收存款2，226万元。2004年9月至2006年4月12日，被告人吴英采取书面或口头承诺还本付息的方式，以借款、投资、资金周转等名义，向林卫平、杨卫江、杨志昂、徐玉兰、俞亚素、龚益峰等18人非法吸收存款12，707万余元，其中通过被告人徐玉兰向任汝花等6人非法吸收存款539万元。
被告单位本色公司和被告人吴英将非法吸收的存款用于偿还本金、支付利息、公司的经营与管理、个人使用等，到案发时尚有53，712万元本金没有归还。”
2009年12月18日下午在浙江省金华市中级人民法院一审以集资诈骗罪判处吴英死刑。2012年1月18日，浙江省高级人民法院院维持金华中级法院裁定，驳回吴英上诉，维持原死刑判决。
吴英该当何罪？
一、吴英不构成集资诈骗罪
吴英不构成集资诈骗罪，这一点笔者同两位辩护律师意见一致，但辩护具体细节并不全部认同。
集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。
1、吴英借款主观上不具有非法只有之目的。
非法占有通俗讲就是“借”款时就没打算还款。人的主观思想通过客观行为表现出来。从二审裁定书看，一审法院对吴英具有非法占有之目的没有具体论述，二审法院认为：“吴英将非法集资所得的资金除少部分用于注册传统微利行业的公司以掩盖其真相外，绝大部分集资款未用于生产经营，而是用于支付前期集资款的本金和高额利息，大量购买高档轿车、珠宝、及肆意挥霍；案发前吴英四处躲债，根本不就有偿还能力。原审据此认定吴英具有非法占有的目的并无不当”可以看出吴英显然不是不还，而是借钱还债，这一行为本身就说明吴英不具有非法占有之目的。而注册公司、购置轿车、珠宝都跟经营有关何谈非法占有之目？至于“肆意挥霍”判决中没有列举具体有那些行为属于挥霍，辩护律师在辩护词中也强调没有挥霍行为。在这里不赘述。
2、吴英集资客观上未使用诈骗方法。
法院认定的事实不能得出吴英“虚构事实、隐瞒真相”的结论。
从二审裁定书看，一审法院认定吴英：“为能继续集资，吴英用非法集资款先后虚假注册了上述众多公司，成立后大都未实际经营或亏损经营，但吴英采用虚构事实、隐瞒真相、虚假宣传等方法，给社会造成其公司具有雄厚经济实力的假象，以骗取更多的社会资金” 。二审认定：“吴英以投资商铺、做煤和石油生意、合作开发酒店、资金周转等各种虚假理由对外集资。同时，吴英为给社会公众造成其具有雄厚经济实力的假象，采用短时间大量虚假注册公司，并用这些公司装扮东阳本色一条街；经常用集资一次向一个房地产公司购买大批房产、签订大额购房协议，买断东义路广告位集中推出本色宣传广告，制作本色宣传册，向社会公众虚假宣传；”，据此认定吴英“虚构事实”诈骗。
裁定书认定了吴英注册了众多公司，是客观事实，法院怎么得出虚假注册的结论？公司未实际经营本身并不能得出虚构事实的结论，公司亏损恰恰得出实际经营的结论，吴英虚构了哪些事实，怎么虚假宣传从裁定书中看不出来。东阳本色一条街是吴英花真金白银买来或是租赁来的，是事实存在的。“用集资一次向一个房地产公司购买大批房产、签订大额购房协议，买断东义路广告位集中推出本色宣传广告，制作本色宣传册，”这事实都表明吴英确实在经营，没有挥霍，这些在法官眼里怎么成了“装扮”？怎么成了“虚假宣传”？怎么成了“虚构事实”？难道本色一条街是纸糊的？难道有“购买大批房产”、“买断一条街做广告”花这么大本钱虚假宣传的吗？那还虚假吗？
法院认定吴英构成集资诈骗罪存在逻辑上的错误！
英是向放高利贷者借款，放高利贷者是以放高利贷盈利，如果吴英不向他们借款，他们也会寻找别的资金需求者，借给别人，吴英需要采用诈骗手段吗？不需要。
吴英同案其他7位被告人（吴英资金的直接或间接提供者）都以非法吸收公众存款罪定罪，吴英作为非法集资资金的使用人（亦或参与人）却被定性为集资诈骗，这从逻辑上是说不通的！如果吴英构成集资诈骗，那7位被告人就是受害人，而不应被定罪；反之，那7位被告人被定为非法吸收公众存款罪，吴英亦应构成非法吸收公众存款罪。这样从逻辑上才说的通。
二、吴英是否构成非法吸收公众存款罪？
从立法本意看，笔者认为，从事实上吴英确也构成非法吸收公众存款罪。从司法解释看吴英不构成非法吸收公众存款罪。
非法吸收公众存款罪从罪名看，似乎可以理解为这样的行为吸收存款的同时必须就有放贷的行为，这样所吸收的存款才能发挥效能，取得收益。如果这样理解吴英无罪。但相关法律和司法解释规定的却是只要有“吸收”行为即可，而问问资金是用于放贷还是经营。
吴英构成非法吸收公众存款罪的理由：
依据刑法第176条规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。
立法本意就是打击民间金融业务，民间借贷与非法吸收公众存款罪就是从量变到质变的关系。
1、吴英具有向社会公众吸收资金的行为；
吴英辩护律师认为向吴英借款的人都是吴英朋友，不构成社会公众，笔者不同意这一观点。多人为众。
2、吴英通过高利贷集资违法金融法规，扰乱金融秩序。
从司法解释看吴英不构成非法吸收公众存款罪的理由：
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
上述司法解释规定了构成非法吸收公众存款罪的四个条件，本案不具备第二项“向社会公开宣传”，法院无证据证明吴英为集资向社会公开宣传。因此从司法解释的角度吴英不构成非法吸收公众存款罪。
吴英案的法律思考
从刑法第一百七十六条和相关司法解释看，非法吸收公众存款罪对放贷者和贷款使用者未区别对待，一律打击。笔者认为对非法吸收公众存款并通过放贷（出借资金）赚取利润者入罪，对于贷款使用者，除具有通过放贷、投资期货、基金等金融业务赚取利润者追究外，对其他把资金用于非金融业务经营者不以非法吸收公众存款罪论处。
姜杰律师 电话18801099951
2012年2月6日
中财网