快乐星球第一部49集:第一中标人放弃中标 无权要求退还投标保证金 -中顾招标投标...

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　　主要观点：政府采购第一中标候选供应商，在采购人审定中标人期间，承诺愿意放弃本次投标相关权利。事后又要求退还投标保证金，应当由政府采购监督管理部门决定不予退还。

　　案情简介：某政府采购公开招标项目的招标文件第5.2条规定，投标保证金用于保护本次招标受投标人的行为而引起的风险;第5.6.1条规定，投标人已递交投标文件，并在投标截止时间之后，投标文件有效期满之前，撤回投标文件的，不退还投标保证金。某供应商被评委推荐为第一中标候选供应商。采购人收到评标报告后，正在审定中标人期间，第一中标候选供应商以书面形式承诺愿意放弃本次投标相关权利。采购人经政府采购监督管理部门批准确定第二中标候选供应商为中标人。不久，第一中标候选供应商要求集中采购代理机构退还投标保证金，并依据《广东省财政厅关于进一步规范政府采购招标投标活动事项的通知》(粤财采购〔2009〕11号)第四条的规定，向政府采购监督管理部门提出申诉。

　　由本案例引发以下两重要问题需要讨论：①投标保证金是否应当退还，由谁决定不予退还;②供应商要回投标保证金的途径有那些。

　　一、什么是投标保证金?

　　中顾律师解答：

　　根据《财政部政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十六条、第三十七条、第七十五条的规定，投标保证金，是政府采购公开招标项目的投标人，依照招标文件的规定，向招标采购单位交纳一笔金钱，以这笔金钱担保投标人在投标活动中不发生违反程序或者不诚信的行为，如果发生了违反程序或者不诚信的行为，则无权要求退还投标保证金，如果没有发生违反程序或者不诚信行为，招标采购单位应当退还投标保证金。

　　1、投标保证金具有担保功能。

　　招标采购单位为了确保政府采购公开招标活动依法顺利进行，依照《财政部政府采购货物和服务招标投标管理办法》，在招标文件中规定，投标人没有发生违反程序或者不诚信行为的，退还投标保证金，否则不予退还投标保证金。这一规定，体现投标保证金，是投标人的信誉担保金。这一点，投标保证金与定金相近似。

　　2、投标保证金具有补偿招标采购单位经济损失功能。

　　投标人发生违反程序或者不诚信行为，招标采购单位受到的经济损失等于或者大于投标保证金时，不予退还的投标保证金，就起到了补偿招标采购单位经济损失的作用。这一点，投标保证金又与定金、违约金相近似。

　　3、投标保证金具有经济制裁功能。

　　投标人发生违反程序或者不诚信行为，招标采购单位没有经济损失或者损失小于投标保证金，投标保证金仍然不予退还。这时，超过招标采购单位经济损失的那部分投标保证金，就起到了对投标人进行经济制裁的作用。这一点，投标保证金又与定金、违约金相近似。

　　4、投标保证金具有行政处罚功能。如果政府采购监督管理部门根据《财政部政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十五条的规定，决定不予退还投标保证金，这时，投标保证金就体现出行政处罚的功能。这一点，投标保证金既不同于定金，又不同于违约金。

　　投标保证金制度，是为了保护招标采购单位的合法权益而设置。招标文件的保证金条款，是招标文件的重要内容。供应商对保证金条款没有进行响应的，不能取得投标资格。凡是参与投标竞争的供应商，必须遵守招标文件投标保证金条款。

　　二、开标后撤回投标文件是违法行为。

　　采购人的招标目的，是依法通过招标程序确定中标人，与中标人签订政府采购合同。投标人的目的，是依法参加投标竞争活动，战胜其他投标人，使自己成为中标人，与采购人签订政府采购合同。根据政府采购法第三条规定，诚实信用，是包括供应商在内的各方当事人，必须遵守的一条基本原则。供应商依法向采购人或者采购代理机构递交投标文件，是参加投标竞争的前提条件，而撤回投标文件，方向与招标投标活动的最终目的背道而驰。撤回投标文件，就是对递交投标文件行为的反悔，是违背诚实信用原则的行为。撤回投标文件，就是对政府采购法第三条规定的诚实信用原则的违反。

　　《招标投标法》第二十九条规定，投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十二条规定，投标人在投标截止时间前，可以对所提交的投标文件进行补充、修改或者撤回，并书面通知招标采购单位。这些相关规定，已经授权递交了投标文件的供应商，只可以在开标前撤回投标文件。法律没有规定开标后可以撤回投标文件，任何一个递交了投标文件的供应商，开标后都无权撤回投标文件。

　　三、本案第一中标候选供应商存在违约行为。

　　《中华人民共和国担保法》第二条规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以设定担保。

　　《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第二款(另见《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款)规定，当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金;也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。

　　本项目招标文件第5.2条规定，投标保证金用于保护本次招标受投标人的行为而引起的风险;第5.6.1条规定，投标人已递交投标文件，并在投标截止时间之后，投标文件有效期满之前，撤回投标文件的，不退还投标保证金。

　　本项目招标文件的上述相关规定，符合民法通则、担保法、合同法相关规定。招标文件这样规定的目的，是为了督促招标采购单位与供应商，双方当事人“重合同、守信用”，认真全面地履行招标文件、投标文件的约定，切实维护招标采购单位与供应商双方当事人的合法权益，维护政府采购活动的正常秩序。

　　购买招标文件并参加投标竞争，证明该供应商与招标采购单位达成一致：①禁止撤回投标文件，②撤回投标文件的，以不退还投标保证金的方式，赔偿招标采购单位的损失。

　　第一中标候选供应商在采购人审定中标人期间，以书面形式承诺愿意放弃本次投标相关权利的行为，违反了禁止撤回投标文件的约定。事后，该第一中标候选供应商又要求退还投标保证金，这是挑战政府采购活动正常秩序。

　　四、迁就第一中标候选供应商要求，退还投标保证金，将产生严重的不良后果。

　　第一中标候选供应商在采购人审定中标人期间，承诺愿意放弃本次投标相关权利，事后又要求退还投标保证金，可能存在不懂法和故意违法两种情况。

　　第一，不懂法包含①不清楚撤回投标文件的法律后果是什么;②虽然知道后果但心存侥幸，认为可能有人同意退还投标保证金。在这样的情况下，退还投标保证金给供应商，必然使遵纪守法的供应商受到打击，并启发供应商：禁止撤回投标文件的规定是可以不遵守的，撤回投标文件也可以不承担法律后果。这将会严重引起政府采购秩序的混乱。

　　第二，供应商故意违法撤回投标文件，政府采购实践中有多种原因。①供应商相互串通。第二名报价往往高于第一名报价。第一中标候选供应撤回投标文件后，第二中标候选供应商被确定为中标人。第一名与第二名分享差价。②采购人喜欢第二名。在这种情况下，采购人在审定中标人期间发出暗示，第一名配合，第二名即可顺利中标。③个别人施加影响，第一名屈从。无论何种情况，同意退还投标保证金，都与政府采购法追求的公开、公平、公正原则背道而驰。

　　退还投标保证金，导致实施违反程序或者不诚信行为的投标人的违法成本为零，甚至还能侥幸获得非法利益。

　　五、应由政府采购监督管理部门决定不予退还投标保证金!

　　有一种意见，认为招标采购单位有权决定不予退还投标保证金。本律师认为，招标采购单位无权决定不予退还投标保证金。理由如下：

　　1、《财政部政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十五条的规定，中标供应商不与采购人签订政府采购合同的，招标采购单位不予退还投标保证金。这里，明确规定招标采购单位无权退还投标保证金，没有授权招标采购单位有权决定不予退还投标保证金。

　　2、中标结果公告后不签订政府采购合同，其中一部分原因是采购人不接受中标人，而且采购人还推说是供应商不签订政府采购合同。因此，只有政府采购监督管理部门，才有能力判断是谁不同意签订政府采购合同。如果招标采购单位有权直接决定不予退还投标保证金，就有可能对“不签订政府采购合同的原因”认定不清。为避免这一情况的发生，《广东省财政厅关于进一步规范政府采购招标投标活动事项的通知》(粤财采购〔2009〕11号)第三条第(二)项规定，对于供应商在招标投标活动中存在有违法违规情况的，应积极协助监督管理部门依法调查处理，但不得擅自扣押或没收投标保证金。

　　六、退还投标保证金纠纷，解决途径有哪些?

　　退还投标保证金纠纷，是指供应商认为自己不具有招标文件第5.6条规定情形，要求退还投标保证金。

　　本案争议的焦点，是第一中标候选供应商认为自己在采购人审定中标人期间承诺愿意放弃本次投标相关权利不是撤回投标文件，而集中采购代理机构给该供应商的复函中明确答复：放弃本次投标相关权利就是撤回投标文件。①如果供应商对答复不满意，可以根据政府采购法第五十五条规定进行投诉;②也可以根据合同法的规定进行诉讼;③还可以根据《广东省财政厅关于进一步规范政府采购招标投标活动事项的通知》(粤财采购〔2009〕11号)第四条规定，进行申诉。

　　本律师认为，根据招标文件规定不予退还投标保证金的情形发生后，供应商要求退还投标保证金的，招标采购单位可以选择以下两种方法处理：㈠积极处理：将供应商的违法事实报告政府采购监督管理部门;㈡消极处理：①静候供应商投诉由政府采购监督管理部门决定不予退还投标保证金，②在诉讼程序中判决驳回供应商退还投标保证金的请求，③通过申诉供应商的要求将仍然被驳回。