候翔与妻子图片:建设工程法律制度 法规
来源:百度文库 编辑:中财网 时间:2024/05/08 11:44:10
一、 建造师相关管理制度
二、 法律体系和法的形式
1、 法律体系包括:法规、民法、商法、经济法、行规范、劳动法与社会保障法、自然资源 与环境保护法、刑法、诉讼法
2、 法的形式主要包括:法规、法律、行规范规、地主性法规、行政规章
三、 民法
法律关系:主体+客体+内容
1、 民事法律关系包括人身关系与财产关系。
2、 ①民事法律关系主体包括:自然人、法人、其他组织。
民事行为能力分为:完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力三种。
②民事法律关系客体包括:财、物、行为、智力成果。
③民事法律关系内容:是指法律关系主体之间的法律权利和法律义务。
3、 民事法律关系的终止分为:自然终止、协议终止、违约终止。
4、 代理:是代理人于代理权限内,以被代理人的名义向第三人为意思表示或受领意思表示,该意思表示直接对本人生效的民事法律行为。
代理涉及三方不事人:被代理人、代理人、代理关系的第三人。
代理的种类:委托代理、法定代理、指定代理
代理人与被代理人的责任承担:
①授权不明的责任承担:代理人负连带责任
②无权代理的责任承担:只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。
③代理人不履行职责的责任承担:代理人承担民事责任。
④代理事项违法的责任承担:被代理人和代理人负连带责任。
⑤转托他人代理的责任承担:应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得代理人同意的应在事后及时告诉被代理人,若被代理人不同意则由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
四、 建筑法
1、 施工许可证制度:
《建筑法》第7条解释:建筑工程开工前,建设单位应当按照国定有关解释向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。
申请施工许可证应当具备以下条件:
① 已经办理该建筑工程用地批准手续
② 在城市规划区的建筑工程已经取得规划许可证
③ 需要拆迁的其拆迁进度符合施工要求
④ 已经确定建筑施工企业
⑤ 有满足施工需要的施工图纸及技术资料
⑥ 有保证工程质量和安全的具体措施
⑦ 建设资金已经落实
(建设工期不足一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的50%,建设工期超过一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的30%)
⑧ 法律、行规范规解释的其他条件
未取得施工许可证擅自开工的后果:对于未取得施工许可证的由有管辖权的发证机关责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,并对建设单位和施工单位分别处以罚款。
不需要申请施工许可证的工程类型
① 国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程(指工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程)
② 作为文物保护的建筑工程
③ 抢险救灾工程
④ 临时性建筑
⑤ 军用房屋建筑
⑥ 按照国务院解释的权限和程序批准开工报告的建筑工程
施工许可证废止的条件
《建筑法》第9条解释:建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。因故不能按期开工的,应当向发证机关申请延期;延期以两次为限,每次不超过3个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的,施工许可证自行废止。
重新核验施工许可证的条件:在建的建筑工程因故中止施工的,建设单位应当自中止施工之日起一个月内, 向发证机关报告,并按照解释做好建筑工程的维护管理工作。
重新办理开工报告:
因故不能按期开工超过6个月的,应当重新办理开工报告的批准手续。
2、 建设工程企业的资质管理
① 建筑业企业资质 分为:施工总承包、专业承包、劳务分包三个序列。
② 工程勘察资质 分为:
A工程勘察统合资质(只设甲级)
B工程勘察专业资质(设甲级、乙级,部分专业可以设丙级)
C工程勘察劳务资质(不分等级)
工程设计资质 分为:
A工程设计综合资质(只设甲级)
B工程设计行业资质(设甲级、乙级)
C工程设计专业资质(设甲级、乙级)
D工程设计专项资质(设甲级、乙级)
③ 工程监理企业资质 分为:
A综合资质(不分级别)
B专业资质(分甲级、乙级,其中房屋建筑、水利水电、公路、市政公用专业资质可设丙级)
C事务所资质(不分级别)
3、 工程发包
建设工程发包方式:招标发包+直接发包
(按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的。发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备 或者指定生产厂、供应商)
4、 工程承包
① 建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。
② 建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按以下处理:
A修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持
B修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。
C承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求参照无效合同处理的,不予支持。
③ 转包:禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
④ 超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,处以罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。
5、 工程分包
《建筑法》第29条进一步解释:除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。
违法分包
①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的
②建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的
③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的
④分包单位将其承包的建设工程再分包的
法律责任:承包单位对因转包工程或者违法分包的工程不符合解释的质量标准造成的损失与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
6、 工程监理
工程监理的内容 包括:三控制、三管理、一协调
①进度控制②质量控制③成本控制④安全管理⑤合同管理⑥信息管理⑦沟通协调
工程监理人员的监理权限与义务:
① 工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的,有权要求建筑施工企业改正
② 工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的,应当报告建设单位要求设计单位改正。
五、 招标投标法
招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
1.必须招标的工程建设范围
①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目
②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目
③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目
必须招标项目的规模标准
④施工单项合同估算价在200万元人民币以上的
⑤重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的
⑥勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的
⑦单项合同估算价低于前三条解释的标准但项目总投资额在3000万元人民币以上的
2.可以不进行招标的施工项目:
①涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的
②属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的
③施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的
④施工企业自建自用的工程,且该施工企业资质等级符合工程要求的
⑤在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程,原中标人仍具备承包能力的
⑥法律、行规范规解释的其他情形
可以不进行招标的勘查、设计项目(经有关部门批准,可以直接发包)
①采用特定的专利或者专有技术的
②建筑艺术造型有特殊要求的
③国务院解释的其他建设工程的勘察、设计
3.投标保证金
投标保证金除现金外,可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。
投标保证金一般不得超过投票总价的2%,但最高不得超过80万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期30天。投标人应当执照招标文件要求的方式和金额,将投标保证金随投标文件提交给招标人。投标人不按招标文件要求提交投票保证金的,该投标文件将被拒绝,作废标处理。
4、投标文件
在提交投标文件截止时间后到招标文件解释的投标有效期终止之前,投标人不得补充、修改、替代或者撤回其投标文件。投标人补充、修改、替代招标文件的,招标人不予接受;投票人撤回投标文件的,其投标保证金将被没收。
5、 联合体各方的责任
①不得重复投标
联合体各方签订共同投标协议后,不得再以自已名义单独投标,也不得组成新的联合体或参加其他联合体在同一项目中投标。
②不得随意改变联合体的构成
联合体参加资格预审并获通过的,其组成的任何变化都必须在提交投标文件截止之日前征得招标人的同意。
③必须有代表联合体的牵头人
联合体各方必须指定牵头人,授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作,并应当向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书。联合体投标的,应当以联合体各方或者联合体中牵头人的名义提交投标保证金。以联合体中牵头人名义提交的投标保证金,对联合体各成员具有约束力。
6、禁止投标人实施不正当行为的种类
①投标人相互串通投标报价:
投标人之间相互约定抬高或降低投标报价
投标人之间相互约定,在招标项目中分别以高、中、低价位报价
投标人之间先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标
投标人之间其他串通投标报价行为
②投标人与招标人串通投标:
投标人在开标前开启投标文件,并将投标情况告知其他投标人,或者协助投标人撤换投标文件,更改报价
招标人向投标人泄露标底
招标人向投标人商定,投标时压低或抬高标价,中标后再给投标人或招标人额外补偿
招标人预先内定中标人
其他串通投标行为
③以行贿手段谋取中标:
投标人行贿手段谋取中标的法律后果是中标无效,有关责任人和单位应当承担相应的行政责任或刑事责任,给他人造成损失的,还应当承担民事赔偿责任
④以低于成本的报价竞标
7、开标程序
开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行。开票地点应当为招标文件中预先确定的地点。开票由招标人主持,邀请所有投标人参加。开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公正机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标的其他主要内容。开封过程应当记录,并存档备查。
投标文件有下列情形之一的,招标人不予受理:
A逾期送达的或者未送达指定地点
B未按招标文件要求密封的
8.评标
招标人应当采取必要的措施,保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位和个人不得干预、影响评标的过程和结果。设有标底的,应当参考标底。
按废标处理的情形:
①无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的
②未按解释的格式填写,内容不全或关键字迹模糊、无法辩认的
③投标人递交两份或多份内容不同的投标文件,或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价,且未声明哪一个有效,按招标文件解释提交备选投标方案的除外
④投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的
⑤未按招标文件要求提交投标保证金的
⑥联合投标未附联合体各方共同投标协议的
⑦无法定代表人出具的授权委托书的
⑧投标人名称或组织结构与资格预审时不一致且未提供有效证明的
⑨招标有效期不满足招标文件要求的
9、投标文件的澄清、说明和修正
评标委员会在对实质上响应招标文件要求的投标进行报价评估时,除招标文件另有约定外,应当按下述原则进行修正:
①用数字表示的数额与用文字表示的数额不一致时,以文字数额为准。
②单价与工程量的乘积与总价之间不一致时,以单价为准。若单价有明显的小数点错位,应以总价为准,并修改单价。
调整后的报价经投标人确认后产生约束力。
10.评标报告
评标报告由评标委员会全体成员签字。
评标委员会推荐的中标侯选人应当限定在一至三人,并表明排列顺序。
11.中标
①确定中标人:
A评标委员会提出书面评标报告后,招标人一般应当在15日内确定中标人,但最迟应当在投标有效期结束日30个工作日前确定。
B招标人应当接受评标委员会推荐的中标侯选人,不得在评标委员会推荐的中标侯选人之外确定中标人。
C依法必须招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标侯选人为中标人。排名第一的中标侯选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同,或招标文件解释应当提交履约保证金而在解释的期限内未能提交的,招标人可以确定排名第二的中标侯选人为中标侯选人,依此类推。
D招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。
②中标人发出中标通知书应当遵守如下解释:
A中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
B招标人不得以向中标人提出压低报价、增加工作量、缩短工期或者其他违背中标人意愿的要求,依此作为发出中标通知书和签订合同的条件。
C中标通知书对招标人和投标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。
③签订合同:
招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质内容的其他协议。
当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
④垫资:
当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持。
当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。
12.招标
①招标方式:公开招标+邀请招标
对于应当公开招标的施工招标项目,有下列情形之一的,经批准可以进行邀请招标:
A项目技术复杂或有特殊要求,只有少量几家潜在投标人可供选择的
B受自然地域环境限制的
C涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾,适宜招标但不宜公开招标的
D拟公开招标的费用与项目的价值相比,不值得的
E法律、法规解释不宜公开招标的
②资格审查:
A资格预审为合格的潜在投标人不得参加投标
B资格后审不合格的投标人的投标应作废标处理
③招标文件:
自招标文件出售之日起至停止出售之日止,最短不得少于5个工作日。
④编制投标文件的时间:
依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于20日。
⑤投标有效期:
投标有效期从投标人提交投标文件截止之日起计算。
招标组织形式:自行招标+委托招标
六、 安全生产法
1、 建立安全生产保障体系
生产经营单位必须建立安全生产保障体系。
矿山、建筑施工单位和危险物品的生产、经营、储存单位,以及从业人员在300人以上的,应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员。
2、 对安全设备质量负责的岗位
生产经营单位使用的涉及生命安全、危险性较大的特种设备,以及危险物品的容器、运输工具,必须按照国家有关解释,由专业生产单位生产,并经取得专业资质的检测、检验机构检测、检验合格,取得安全使用证或安全标志,方可投入使用。
3、 管理保障措施—人力资源管理
① 对主要负责人和安全生产管理人员的管理
危险物品的生产经营储存单位以及矿山、建筑施工单位的主要负责人和安全生产管理人员,应当由有关主管部门对其安全生产知识和管理能力考核合格后方可任职。
② 对一般从业人员的管理
未经安全生产教育和培训合格的从业人员,不得上岗作业
③ 对特种作业人员的管理:取得特种作业操作资格证书,方可上岗作业
4、 保证安全生产设施所需要的资金
生产经营单位新建、改建、扩建工程项目的安全设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。
5、 对施工现场的管理
两个以上生产经营单位在同一作业区域内进行生产经营活动,可能危及对方生产安全的,应当签订安全生产管理协议,明确各自的安全生产管理职责和应当采取的安全措施,并指定专职安全生产管理人员进行安全检查与协调。
6、 安全生产中从业人员的权利:
①知情权②批评权和检举权控告权③拒绝权④紧急避险权⑤请求赔偿权
⑥获得按劳动防护用品的权利⑦获得安全生产教育和培训的权利
安全生产中从业人员的义务:
① 自律遵规的义务②自觉学习安全生产知识的义务③危险报告义务
7、 应急救援体系的建立
县级以上地方各级人民政府应当组织有关部门制定本行政区域内特大生产安全事故应急救援预案,建立应急救援体系。
8、 安全生产监督管理
建设行政主管部门在审核发放施工许可证时,应当对建设工程是否有安全施工措施进行审查,对没有安全施工措施的,不得颁发施工许可证。
对检查中发现的事故隐患,应当责令立即排除;重大事故隐患排除前或排除过程中无法保证安全的,应当责令从危险区域内撤出作业人员,责令暂时停产停业或停用。重大事故隐患排除后,经审查同意,方可恢复生产经营和使用。
七、 建设工程安全生产管理条例
1、 安全生产责任制度:是建筑生产中最基本的安全管理制度,是所有安全规章制度的核心。
2、 建设单位的安全责任:①向施工单位提供资料的责任(建设单位提供的资料将成为施工单位后续工作的主要参考依据。这些单位如果不真实、准确、完整,并因此导致了施工单位的损失,施工单位可以就此向建设单位要求赔偿。⑥对拆除工程进行备案的责任。
3、 安全生产管理机构的职责主要包括:落实国家有关安全生产法律法规和标准、编制并适时更新安全生产管理制度、组织开展全员安全教育培训及安全检查等活动。
专职安全生产管理人员的安全责任:对安全生产进行现场监督检查。发现安全事故隐患,应当及时向项目负责人和安全生产管理机构报告。
4、 总承包单位与分包单位的安全责任:总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理,分包单位不服从管理导致生产安全事故的,由分包单位承担主要责任。
5、 施工单位应采取的安全措施
编制专项施工方案(对下列达到一定规模的危险性较大的分部分项工程编制专项施工方案,并附具安全验算结果,经施工单位技术负责人、总监理工程师签字后实施,由专职安全生产管理人员进行现场监督)
安全施工技术交底(建设工程施工前,施工单位负责项目管理的技术人员应当对有关安全施工的技术要求向施工作业班组、作业人员出详细说明,并由双方签字确认。)
工现场安全警示标志的设置(施工单位应当在施工现场入口处、以及危险部位,设置明显的安全警示标志。安全警示标志必须符合国家标准)
起重机械设备管理(验收合格的方可使用)
办理意外伤害保险(施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的,由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。)
6、 安全生产许可证条例
国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆破器材生产企业实行安全生产许可证制度。企业未取得安全生产许可证的,不得从事生产活动。
7、 建设单位的质量责任和义务
② 提供原始资料的责任④不得干预投标人的责任⑧不得擅自改变主体和承重结构进行装修的责任
8、 施工单位的质量责任和义务
分包单位保证工程质量的责任:总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任
按图施工的责任:
施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得擅自修改工程设计,不得偷工减料。在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的,应当及时提出意见和建议。
见证取样的责任:施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料,应当在建设单位或工程监理单位监督下现场取样,并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。
9、 工程监理部位的质量责任和义务
确认质量:工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场。未经监理工程师签字,建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或安装,施工单位不得进行下一道工序的施工,未经总监理工程师签字,建设单位不拨付工程款,不进行竣工验收。
10、 保修
《建设工程质量管理条例》第10条解释了保修范围及其在正常使用条件下各自对应的最低保修期限:
① 基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件解释的该工程的合理使用年限
② 屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年。
③ 供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期。
④ 电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。
11、 设计单位的质量责任:②选择材料设备的责任(除有特殊要求的建筑材料、专用设备、工艺生产线等外,设计单位不得指定生产厂、供应商)④参与质量事故分析的责任
12、 竣工验收备案制度
单位应当自建设工程竣工验收之日起15日内,将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或其他有关部门备案。
八、 产品质量法
1、 生产标识
产品或其包装上的标识必须真实,并符合下列要求
① 有产品质量检验合格证明
② 有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址
⑤ 容易造成产品本身损坏或可能危及人身财产安全的产品应当有警示标志或中文警示说明。
2、 销售者的产品质量责任和义务
① 进货检验的义务
② 保持产品质量的义务
③ 确保标识规范的义务
④ 其他禁止性义务
九、 环境保护法
环境保护“三同时”制度,指建设项目需要配套建设的环境保护设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。
1、建设项目的主体工程完工后,需要进行试生产的,其配套建设的环境保护设施必须与主体工程同时投入试运行。
环境保护设施竣工验收,应当与主体工程竣工验收同时进行。分期建设、分期投入生产或使用的建设项目,其相应的环境保护设施应当分期验收。
环境噪声污染防治
在城市市区范围内,建筑施工过程中使用机械设备,可能产生环境噪声污染的,施工单位必须在工程开工15日以前向工程所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门申报该工程的项目名称、施工场所和期限、可能产生的环境噪声值能及所采取的环境噪声污染防治措施的情况。因特殊需要必须连续作业的,必须有县级以上人民政府或其他有关主管部门的证明。夜间作业,必须公告附近居民。
转换固体废物出省、自治区、直辖市贮存外置的,应当向移出地的省级人民政府环境保护行政主管部门报告,并经接受地的省级人民政府环境保护行政主管部门许可
十、 劳动法
1、女职工特殊保护:
① 禁止安排女职工从事矿山井下、国家解释的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。
⑤ 女职工生育享受不少于90天的产假。
⑥ 女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
劳动争议:用人单位与劳动者发生劳动争议,当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼,也可以协商解决。经调解达成协议的,应当制作调解协议书。达成协议后,一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的,另一方当事人可以依法申请仲裁。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道应当知道其权利被侵害之日起计算。
3、 执行:当事人对和仲裁裁决不服的,自收到裁决书之日起15日内,可以向人民法院起诉;期满不起诉的,裁决书即发生法律效力。
十一、劳动合同法
1、确认建立劳动关系的时间,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
2、已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
3、试用期:劳动合同期限3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%
4、 竞业限制:从事同类业务的竞业限制期限,不得超过2年。
5、 劳动合同的解除:劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。
6、 用人单位不得解除劳动合同的情形:
① 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或疑似职业病病人在诊断或医学观察期间的
② 在本单位患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的
③ 患病或非因工负伤,在解释的医疗期内的
④ 女职工在孕期、产期、哺乳期的
⑤ 在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的
⑥ 法律行规范规解释的其他情形
十二、档案法
1、应当归档的建设工程文件主要包括:
①工程准备阶段文件
② 监理文件
③ 施工文件
④ 竣工图和竣工验收文件
2、根据工程程序和工程特点,归档可以分阶段进行同,也可以在单位或分部工程通过竣工验收后进行。工程档案一般不少于两套,一套由建设单位保管,一套(原件)移交当地城建档案馆(室)。
十三、建设工程法律责任
1、建设工程法律责任主要包括民事责任、行政责任和刑事责任
民事责任:违约责任+侵权责任
特殊侵权行为:
①违反国家保护环境防止污染的解释,污染环境造成他人损害的,应当依法承担民事责任
②在公共场所、道旁或通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任
7、 建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外
a) ①重大责任事故罪:指在生产中作业中违反有关安全管理的解释,或强令他人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或造成其他严重后果的行为。
②重大劳动安全事故罪:指安全生产设施或安全生产条件不符合国家解释,因而发生重大伤亡事故或造成其他严重后果的行为
③工程重大安全事故罪:指建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家解释,降低工程质量标准,造成重大安全事故的行为
(二)合同法
1、不受合同法调整的主要关系类型
①有关身份关系的合同
②有关政府行使行政管理权的行政合同
③ 劳动合同
④ 政府间协议
2、合同的分类
①有名合同与无名合同
②双务合同与单务合同
③有偿合同与无偿合同
④诺成合同与实践合同
⑤ 要式合同与不要式合同
⑥ 格式合同与非格式合同
⑦ 主合同与从合同
3、合同的订立:要经过两个必要的程序,即要约与承诺
要约的方式 包括:书面形式、口头形式、行为。
要约的生效:要约到达受要约人时生效
要约的撤回:要约可以撤回,撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者一要约同时到达受要约人。
不得撤回要约的情形:①要约人确定了承诺期限或以其他形式表明要约不可撤销
②受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作
要约的消灭:受要约人对要约的内容作实质性变更的,视为新要约,原要约失效
承诺必须具备以下条件:
① 承诺必须由受要约人向要约人作出
② 承诺应在要约解释的期限内作出
③ 承诺的内容应当与要约的内容一致
④ 承诺的方式必须符合要约要求
承诺的生效:承诺到达要约人时生效
合同的一般条款:①当事人的名称或姓名和住所②标的③数量④质量⑤价款或酬金⑥履行期限地点和方式⑦违约责任⑧解决争议的方法
合同的形式:口头形式、书面形式、其他形式。
法律、行规范规解释或当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
合同成立的时间
当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或盖章时合同成立。各方当事人签字或盖章的时间不在同一时间的,最后一方签字或者盖章时合同成立。
当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。
合同生效的要件:
① 订立合同的当事人必须具有相应的民事权力能力和民事行为能力
② 意思表示真实
③ 不违反法律、行规范规的强制性要求,不损害社会公共利益。
④ 具备法律所要求的形式
无效合同
1、 合同无效,可能是全部无效,也可能是部分无效。
合同无效,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
2、 无效合同的原因
① 一方以欺诈手段订立合同,损害国家利益
② 一方以胁迫手段订立合同,损害国家利益
③ 恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的合同
④ 以合法形式掩盖非法目的
⑤ 损害社会公共利益
⑥ 违反法律、行规范规的强制性解释
3、 合同中的下列免责条款无效
① 造成对方人身伤害的
② 因故意或重大过失造成对方财产损失的
可变更、可撤销合同
1、可变更可撤销合同 指因意思表示不真实,法律允许撤销权人通过行使撤销权,使已经生效的合同效力归于消灭或使合同内容变更
2、导致合同变更与撤销的原因:①重大误解②显失公平③因欺诈胁迫而订立的合同④乘人之危而订立的合同未损害国家利益
3、撤销权行使的主体:任何一方当事人认为合同是由重大误解订立的或显失公平订立的,都可以向法院提出变更或撤销的请求。而以欺诈、胁迫或乘人之危订立的合同,请求变更、撤销权只有受损害方才能行使。
4、撤销权的消灭
①具有撤销权的当事人自知或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权
③ 具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权
4、 可撤销合同被撤销的后果
在可变更、可撤销合同被撤销之前,该合同具有效力。在撤销合同之后,该合同即不具有效力,且将溯及既往,即合同成立之始就不具有效力。
合同的履行
合同履行的主体:
1.第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。
2.债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。
解决合同条款空缺的原则:
《合同法》第61条给出了原则性解释:合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充,不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。
解决合同条款空缺的具体解释:
1.质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
2.价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照解释履行。
3.履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。
4.履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。
适用于政府定价或者政府指导价商品的具体解释
执行政府定价或者政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价。
逾期交货,价格从低,预期退货,价格从高。
《解释》中关于合同解除的相关解释:
1.建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人影单按照约定支付相应的工程价款;
2.已经完成的建设工程质量不合格的,按照下列情况处理:
①修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持。
②修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。
《解释》第13条解释:建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主题结构质量承担民事责任。
《解释》第17条对于计付标准做出了解释:当事人对欠付工程价款离析计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
应付款时间:
①建设工程已实际交付的,为交付之日
②建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日
③建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。
人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当按照《中华人民共和国合同法》解释,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
建设工程承包人行使优先权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
应当先履行债务的当事人,有确切证据证明堆放有下列情形之一的,可以终止履行:
①经营状况严重恶化
②转移财产、抽逃资金以逃避债务
③丧失商业信誉
④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形
当事人没有确切证据终止履行的,应当承担违约责任。
中止履行的,应当及时通知对方。堆放提供适当担保时,应当恢复履行。
因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
法定解除的条件,依据《合同法》解释,有下列情形:
①因不可抗力致使不能实现合同目的;
②在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为标明不履行主要债务,这种行为称为预期违约;
③当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行
当事人一方依照解释主张解除合同的,应当通知对方。
违约责任实行严格责任原则
承担违约责任的基本形式:①继续履行②采取补救措施③赔偿损失
约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人及约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择使用违约金或者定金条款。
先期违约也叫预期违约。
当事人一方明确表示或者以自己的行为标明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律解释或者按照约定解决。
根据《合同法》,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。
当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。
因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有解释的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。
保证担保的当事人包括:债权人、债务人、保证人。
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。
一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。
当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
定金的数额由当事人决定,但不得超过主合同标的额的20%。
《担保法》解释的担保形式有5种,即保证、抵押、质押、留置和定金。
(三)建设工程纠纷的处理
民事纠纷的处理方式分别是:和解、调解、仲裁、诉讼。
仲裁指发生争议的当事人(申请人与被申请人),根据其达成的仲裁协议,自愿将该争议提交中立的第三者进行裁判的争议解决的方式。
仲裁实行一裁终局制,仲裁裁决一经仲裁庭作出即发生法律效力。这使当事人之间的纠纷能够迅速得以解决。
仲裁机构独立于行政机构,仲裁机构之间也无隶属关系,仲裁庭独立进行仲裁。
调解的形式:
民间调解 民间调解达成的协议不具有强制约束力。
行政调解 行政调解达成的协议也不具有强制约束力。
法院调解 调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。
仲裁调解 调解书经当事人签收后即发生法律效力。
证据的种类:书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。
书证,是指以文字、符号、图形等形式所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。
物证,是指证明案件真实情况的一切物品和痕迹。物证以物质的存在、外部特征和属性等对案件事实起到证明作用。
与当事人有亲属关系和其他密切关系的人虽然可以作为证人出庭作证,但由于上述关系的特殊性,其证言的证明力一般要小于其他证人的证言。
勘验笔录,是指人民法院审判人员或者行政机关工作人员对能够证明案件事实的现场就地进行分析、检验、测量、勘察后所作的记录。
证据保全:当事人申请保全证据的,人民法院可以要求其提供相应的担保。
《仲裁法》解释:在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。
举证责任的一般原则:谁主张,谁举证。
举证责任的倒置是为了弥补一般原则的不足,针对一些特殊的案件。
民事诉讼法的基本制度包括:合议制度、回避制度、公开审判制度、两审终审制度
地域管辖主要包括:一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖。
一般地域管辖通常实行“原告就被告”原则,即以被告住所地作为确定管辖的标准。
因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。
授权委托书与委托代理权限
委托权限分为一般授权与特别饿授权。一般授权,委托代理人仅有程序性的诉讼权利。特别授权可以行驶实体性的诉讼权利,即代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉。
财产保全的种类有两种,即诉前财产保全和诉讼财产保全。
诉前财产保全是指在起诉前,人民法院根据利害关系人的申请,对被申请人的有关财产采取的强制措施。
诉讼财产保全,是指人民法院在诉讼过程中,为保证将来生效判决的顺利执行,对当事人的财产或争议的标的物采取的强制措施。采取诉讼财产保全,
应符合下列条件:
1.可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或难以执行的案例。
2.须在诉讼过程中应当事人提出申请,或者必要时法院也可依职权作出。
3.人民法院可以责令申请人提供担保。
先予执行的适用范围:根据《民事诉讼法》第97条,人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以书面裁定先予执行:
1.追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的
2.追索劳动报酬的
3.因情况紧急需要先予执行的。
对判决不服,提起上诉的时间为15天;对判定不服,提起上诉的期限为10天。只有当双方的上诉期都届满,均未提起上诉的,裁判才发生法律效力。
发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
申请执行的期间为两年。从法律文书解释履行期间的最后一日其计算;法律文书解释分期履行的,从解释的每次履行期间的最后一日起计算。
在民商事仲裁中,仲裁协议是仲裁的前提,没有仲裁协议,就不存在有效地仲裁。
仲裁协议法律效力表现为
1.对双方当事人的法律效力
2.对法院的法律效力
3.对仲裁机构的效力
合法有效地仲裁协议应当具备以下法定内容:1.请求仲裁的意思表示2.仲裁事项3.选定的仲裁委员会
仲裁协议效力的确认方式:当事人对仲裁协议效力有异议的,应当在仲裁庭首次开庭前提出。当事人既可以请求仲裁委员会作出决定,也可以请求人民法院裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。
仲裁协议无效的情形:
1.以口头方式订立的仲裁协议无效。
2.约定的仲裁事项超过法律解释的仲裁范围
3.无民事行为能力人或者限制行为能力人订立的仲裁协议无效
4.一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的,该仲裁协议无效
5.仲裁协议对仲裁事项、仲裁委员会没有约定或者约定不明确,当事人对此又达不成补充协议的,仲裁协议无效。
组成仲裁庭:1.仲裁庭形式的确定2.仲裁员的产生。
合议仲裁庭仲裁员的产生:3名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任制定一名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任制定。第三名仲裁员是首席仲裁员。
如果申请人经书面通知,无正当理由不到庭可以视为撤回仲裁申请;被申请人经书面通知,无正当理由不到庭可以缺席裁决。
合议仲裁庭审理的案件由3名仲裁员集体做出仲裁裁决。当仲裁庭成员不能形成一致意见时,按多数仲裁员的意见做出仲裁裁决;在仲裁庭无法形成多数意见时,按首席仲裁员的意见做出裁决。
在裁决履行期限内,若义务方不履行仲裁裁决,权利方可申请人民法院强制执行
行政复议,是指行政机关根据上级行政机关对下级行政机关的监督权,在当事人的申请和参加下,按照行政复议程序对具体行政行为进行合法和适当性审查,并作出裁决解决行政侵权争议的活动。
下列事项应按解释的纠纷处理方式解决,而不能提起行政复议:
1.行政机关的行政处分或者其他人事处理决定。
2.行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理。
除非法律另有解释,行政复议机关一般应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定。行政复议决定书一经送达,即发生法律效力。
起诉的期限:申请人不服行政复议决定的,可以在收到行政复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。
二、 法律体系和法的形式
1、 法律体系包括:法规、民法、商法、经济法、行规范、劳动法与社会保障法、自然资源 与环境保护法、刑法、诉讼法
2、 法的形式主要包括:法规、法律、行规范规、地主性法规、行政规章
三、 民法
法律关系:主体+客体+内容
1、 民事法律关系包括人身关系与财产关系。
2、 ①民事法律关系主体包括:自然人、法人、其他组织。
民事行为能力分为:完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力三种。
②民事法律关系客体包括:财、物、行为、智力成果。
③民事法律关系内容:是指法律关系主体之间的法律权利和法律义务。
3、 民事法律关系的终止分为:自然终止、协议终止、违约终止。
4、 代理:是代理人于代理权限内,以被代理人的名义向第三人为意思表示或受领意思表示,该意思表示直接对本人生效的民事法律行为。
代理涉及三方不事人:被代理人、代理人、代理关系的第三人。
代理的种类:委托代理、法定代理、指定代理
代理人与被代理人的责任承担:
①授权不明的责任承担:代理人负连带责任
②无权代理的责任承担:只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。
③代理人不履行职责的责任承担:代理人承担民事责任。
④代理事项违法的责任承担:被代理人和代理人负连带责任。
⑤转托他人代理的责任承担:应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得代理人同意的应在事后及时告诉被代理人,若被代理人不同意则由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
四、 建筑法
1、 施工许可证制度:
《建筑法》第7条解释:建筑工程开工前,建设单位应当按照国定有关解释向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。
申请施工许可证应当具备以下条件:
① 已经办理该建筑工程用地批准手续
② 在城市规划区的建筑工程已经取得规划许可证
③ 需要拆迁的其拆迁进度符合施工要求
④ 已经确定建筑施工企业
⑤ 有满足施工需要的施工图纸及技术资料
⑥ 有保证工程质量和安全的具体措施
⑦ 建设资金已经落实
(建设工期不足一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的50%,建设工期超过一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的30%)
⑧ 法律、行规范规解释的其他条件
未取得施工许可证擅自开工的后果:对于未取得施工许可证的由有管辖权的发证机关责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,并对建设单位和施工单位分别处以罚款。
不需要申请施工许可证的工程类型
① 国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程(指工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程)
② 作为文物保护的建筑工程
③ 抢险救灾工程
④ 临时性建筑
⑤ 军用房屋建筑
⑥ 按照国务院解释的权限和程序批准开工报告的建筑工程
施工许可证废止的条件
《建筑法》第9条解释:建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。因故不能按期开工的,应当向发证机关申请延期;延期以两次为限,每次不超过3个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的,施工许可证自行废止。
重新核验施工许可证的条件:在建的建筑工程因故中止施工的,建设单位应当自中止施工之日起一个月内, 向发证机关报告,并按照解释做好建筑工程的维护管理工作。
重新办理开工报告:
因故不能按期开工超过6个月的,应当重新办理开工报告的批准手续。
2、 建设工程企业的资质管理
① 建筑业企业资质 分为:施工总承包、专业承包、劳务分包三个序列。
② 工程勘察资质 分为:
A工程勘察统合资质(只设甲级)
B工程勘察专业资质(设甲级、乙级,部分专业可以设丙级)
C工程勘察劳务资质(不分等级)
工程设计资质 分为:
A工程设计综合资质(只设甲级)
B工程设计行业资质(设甲级、乙级)
C工程设计专业资质(设甲级、乙级)
D工程设计专项资质(设甲级、乙级)
③ 工程监理企业资质 分为:
A综合资质(不分级别)
B专业资质(分甲级、乙级,其中房屋建筑、水利水电、公路、市政公用专业资质可设丙级)
C事务所资质(不分级别)
3、 工程发包
建设工程发包方式:招标发包+直接发包
(按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的。发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备 或者指定生产厂、供应商)
4、 工程承包
① 建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。
② 建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按以下处理:
A修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持
B修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。
C承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求参照无效合同处理的,不予支持。
③ 转包:禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
④ 超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,处以罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。
5、 工程分包
《建筑法》第29条进一步解释:除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。
违法分包
①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的
②建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的
③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的
④分包单位将其承包的建设工程再分包的
法律责任:承包单位对因转包工程或者违法分包的工程不符合解释的质量标准造成的损失与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
6、 工程监理
工程监理的内容 包括:三控制、三管理、一协调
①进度控制②质量控制③成本控制④安全管理⑤合同管理⑥信息管理⑦沟通协调
工程监理人员的监理权限与义务:
① 工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的,有权要求建筑施工企业改正
② 工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的,应当报告建设单位要求设计单位改正。
五、 招标投标法
招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
1.必须招标的工程建设范围
①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目
②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目
③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目
必须招标项目的规模标准
④施工单项合同估算价在200万元人民币以上的
⑤重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的
⑥勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的
⑦单项合同估算价低于前三条解释的标准但项目总投资额在3000万元人民币以上的
2.可以不进行招标的施工项目:
①涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的
②属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的
③施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的
④施工企业自建自用的工程,且该施工企业资质等级符合工程要求的
⑤在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程,原中标人仍具备承包能力的
⑥法律、行规范规解释的其他情形
可以不进行招标的勘查、设计项目(经有关部门批准,可以直接发包)
①采用特定的专利或者专有技术的
②建筑艺术造型有特殊要求的
③国务院解释的其他建设工程的勘察、设计
3.投标保证金
投标保证金除现金外,可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。
投标保证金一般不得超过投票总价的2%,但最高不得超过80万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期30天。投标人应当执照招标文件要求的方式和金额,将投标保证金随投标文件提交给招标人。投标人不按招标文件要求提交投票保证金的,该投标文件将被拒绝,作废标处理。
4、投标文件
在提交投标文件截止时间后到招标文件解释的投标有效期终止之前,投标人不得补充、修改、替代或者撤回其投标文件。投标人补充、修改、替代招标文件的,招标人不予接受;投票人撤回投标文件的,其投标保证金将被没收。
5、 联合体各方的责任
①不得重复投标
联合体各方签订共同投标协议后,不得再以自已名义单独投标,也不得组成新的联合体或参加其他联合体在同一项目中投标。
②不得随意改变联合体的构成
联合体参加资格预审并获通过的,其组成的任何变化都必须在提交投标文件截止之日前征得招标人的同意。
③必须有代表联合体的牵头人
联合体各方必须指定牵头人,授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作,并应当向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书。联合体投标的,应当以联合体各方或者联合体中牵头人的名义提交投标保证金。以联合体中牵头人名义提交的投标保证金,对联合体各成员具有约束力。
6、禁止投标人实施不正当行为的种类
①投标人相互串通投标报价:
投标人之间相互约定抬高或降低投标报价
投标人之间相互约定,在招标项目中分别以高、中、低价位报价
投标人之间先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标
投标人之间其他串通投标报价行为
②投标人与招标人串通投标:
投标人在开标前开启投标文件,并将投标情况告知其他投标人,或者协助投标人撤换投标文件,更改报价
招标人向投标人泄露标底
招标人向投标人商定,投标时压低或抬高标价,中标后再给投标人或招标人额外补偿
招标人预先内定中标人
其他串通投标行为
③以行贿手段谋取中标:
投标人行贿手段谋取中标的法律后果是中标无效,有关责任人和单位应当承担相应的行政责任或刑事责任,给他人造成损失的,还应当承担民事赔偿责任
④以低于成本的报价竞标
7、开标程序
开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行。开票地点应当为招标文件中预先确定的地点。开票由招标人主持,邀请所有投标人参加。开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公正机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标的其他主要内容。开封过程应当记录,并存档备查。
投标文件有下列情形之一的,招标人不予受理:
A逾期送达的或者未送达指定地点
B未按招标文件要求密封的
8.评标
招标人应当采取必要的措施,保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位和个人不得干预、影响评标的过程和结果。设有标底的,应当参考标底。
按废标处理的情形:
①无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的
②未按解释的格式填写,内容不全或关键字迹模糊、无法辩认的
③投标人递交两份或多份内容不同的投标文件,或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价,且未声明哪一个有效,按招标文件解释提交备选投标方案的除外
④投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的
⑤未按招标文件要求提交投标保证金的
⑥联合投标未附联合体各方共同投标协议的
⑦无法定代表人出具的授权委托书的
⑧投标人名称或组织结构与资格预审时不一致且未提供有效证明的
⑨招标有效期不满足招标文件要求的
9、投标文件的澄清、说明和修正
评标委员会在对实质上响应招标文件要求的投标进行报价评估时,除招标文件另有约定外,应当按下述原则进行修正:
①用数字表示的数额与用文字表示的数额不一致时,以文字数额为准。
②单价与工程量的乘积与总价之间不一致时,以单价为准。若单价有明显的小数点错位,应以总价为准,并修改单价。
调整后的报价经投标人确认后产生约束力。
10.评标报告
评标报告由评标委员会全体成员签字。
评标委员会推荐的中标侯选人应当限定在一至三人,并表明排列顺序。
11.中标
①确定中标人:
A评标委员会提出书面评标报告后,招标人一般应当在15日内确定中标人,但最迟应当在投标有效期结束日30个工作日前确定。
B招标人应当接受评标委员会推荐的中标侯选人,不得在评标委员会推荐的中标侯选人之外确定中标人。
C依法必须招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标侯选人为中标人。排名第一的中标侯选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同,或招标文件解释应当提交履约保证金而在解释的期限内未能提交的,招标人可以确定排名第二的中标侯选人为中标侯选人,依此类推。
D招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。
②中标人发出中标通知书应当遵守如下解释:
A中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
B招标人不得以向中标人提出压低报价、增加工作量、缩短工期或者其他违背中标人意愿的要求,依此作为发出中标通知书和签订合同的条件。
C中标通知书对招标人和投标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。
③签订合同:
招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质内容的其他协议。
当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
④垫资:
当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持。
当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。
12.招标
①招标方式:公开招标+邀请招标
对于应当公开招标的施工招标项目,有下列情形之一的,经批准可以进行邀请招标:
A项目技术复杂或有特殊要求,只有少量几家潜在投标人可供选择的
B受自然地域环境限制的
C涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾,适宜招标但不宜公开招标的
D拟公开招标的费用与项目的价值相比,不值得的
E法律、法规解释不宜公开招标的
②资格审查:
A资格预审为合格的潜在投标人不得参加投标
B资格后审不合格的投标人的投标应作废标处理
③招标文件:
自招标文件出售之日起至停止出售之日止,最短不得少于5个工作日。
④编制投标文件的时间:
依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于20日。
⑤投标有效期:
投标有效期从投标人提交投标文件截止之日起计算。
招标组织形式:自行招标+委托招标
六、 安全生产法
1、 建立安全生产保障体系
生产经营单位必须建立安全生产保障体系。
矿山、建筑施工单位和危险物品的生产、经营、储存单位,以及从业人员在300人以上的,应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员。
2、 对安全设备质量负责的岗位
生产经营单位使用的涉及生命安全、危险性较大的特种设备,以及危险物品的容器、运输工具,必须按照国家有关解释,由专业生产单位生产,并经取得专业资质的检测、检验机构检测、检验合格,取得安全使用证或安全标志,方可投入使用。
3、 管理保障措施—人力资源管理
① 对主要负责人和安全生产管理人员的管理
危险物品的生产经营储存单位以及矿山、建筑施工单位的主要负责人和安全生产管理人员,应当由有关主管部门对其安全生产知识和管理能力考核合格后方可任职。
② 对一般从业人员的管理
未经安全生产教育和培训合格的从业人员,不得上岗作业
③ 对特种作业人员的管理:取得特种作业操作资格证书,方可上岗作业
4、 保证安全生产设施所需要的资金
生产经营单位新建、改建、扩建工程项目的安全设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。
5、 对施工现场的管理
两个以上生产经营单位在同一作业区域内进行生产经营活动,可能危及对方生产安全的,应当签订安全生产管理协议,明确各自的安全生产管理职责和应当采取的安全措施,并指定专职安全生产管理人员进行安全检查与协调。
6、 安全生产中从业人员的权利:
①知情权②批评权和检举权控告权③拒绝权④紧急避险权⑤请求赔偿权
⑥获得按劳动防护用品的权利⑦获得安全生产教育和培训的权利
安全生产中从业人员的义务:
① 自律遵规的义务②自觉学习安全生产知识的义务③危险报告义务
7、 应急救援体系的建立
县级以上地方各级人民政府应当组织有关部门制定本行政区域内特大生产安全事故应急救援预案,建立应急救援体系。
8、 安全生产监督管理
建设行政主管部门在审核发放施工许可证时,应当对建设工程是否有安全施工措施进行审查,对没有安全施工措施的,不得颁发施工许可证。
对检查中发现的事故隐患,应当责令立即排除;重大事故隐患排除前或排除过程中无法保证安全的,应当责令从危险区域内撤出作业人员,责令暂时停产停业或停用。重大事故隐患排除后,经审查同意,方可恢复生产经营和使用。
七、 建设工程安全生产管理条例
1、 安全生产责任制度:是建筑生产中最基本的安全管理制度,是所有安全规章制度的核心。
2、 建设单位的安全责任:①向施工单位提供资料的责任(建设单位提供的资料将成为施工单位后续工作的主要参考依据。这些单位如果不真实、准确、完整,并因此导致了施工单位的损失,施工单位可以就此向建设单位要求赔偿。⑥对拆除工程进行备案的责任。
3、 安全生产管理机构的职责主要包括:落实国家有关安全生产法律法规和标准、编制并适时更新安全生产管理制度、组织开展全员安全教育培训及安全检查等活动。
专职安全生产管理人员的安全责任:对安全生产进行现场监督检查。发现安全事故隐患,应当及时向项目负责人和安全生产管理机构报告。
4、 总承包单位与分包单位的安全责任:总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理,分包单位不服从管理导致生产安全事故的,由分包单位承担主要责任。
5、 施工单位应采取的安全措施
编制专项施工方案(对下列达到一定规模的危险性较大的分部分项工程编制专项施工方案,并附具安全验算结果,经施工单位技术负责人、总监理工程师签字后实施,由专职安全生产管理人员进行现场监督)
安全施工技术交底(建设工程施工前,施工单位负责项目管理的技术人员应当对有关安全施工的技术要求向施工作业班组、作业人员出详细说明,并由双方签字确认。)
工现场安全警示标志的设置(施工单位应当在施工现场入口处、以及危险部位,设置明显的安全警示标志。安全警示标志必须符合国家标准)
起重机械设备管理(验收合格的方可使用)
办理意外伤害保险(施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的,由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。)
6、 安全生产许可证条例
国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆破器材生产企业实行安全生产许可证制度。企业未取得安全生产许可证的,不得从事生产活动。
7、 建设单位的质量责任和义务
② 提供原始资料的责任④不得干预投标人的责任⑧不得擅自改变主体和承重结构进行装修的责任
8、 施工单位的质量责任和义务
分包单位保证工程质量的责任:总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任
按图施工的责任:
施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得擅自修改工程设计,不得偷工减料。在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的,应当及时提出意见和建议。
见证取样的责任:施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料,应当在建设单位或工程监理单位监督下现场取样,并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。
9、 工程监理部位的质量责任和义务
确认质量:工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场。未经监理工程师签字,建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或安装,施工单位不得进行下一道工序的施工,未经总监理工程师签字,建设单位不拨付工程款,不进行竣工验收。
10、 保修
《建设工程质量管理条例》第10条解释了保修范围及其在正常使用条件下各自对应的最低保修期限:
① 基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件解释的该工程的合理使用年限
② 屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年。
③ 供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期。
④ 电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。
11、 设计单位的质量责任:②选择材料设备的责任(除有特殊要求的建筑材料、专用设备、工艺生产线等外,设计单位不得指定生产厂、供应商)④参与质量事故分析的责任
12、 竣工验收备案制度
单位应当自建设工程竣工验收之日起15日内,将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或其他有关部门备案。
八、 产品质量法
1、 生产标识
产品或其包装上的标识必须真实,并符合下列要求
① 有产品质量检验合格证明
② 有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址
⑤ 容易造成产品本身损坏或可能危及人身财产安全的产品应当有警示标志或中文警示说明。
2、 销售者的产品质量责任和义务
① 进货检验的义务
② 保持产品质量的义务
③ 确保标识规范的义务
④ 其他禁止性义务
九、 环境保护法
环境保护“三同时”制度,指建设项目需要配套建设的环境保护设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。
1、建设项目的主体工程完工后,需要进行试生产的,其配套建设的环境保护设施必须与主体工程同时投入试运行。
环境保护设施竣工验收,应当与主体工程竣工验收同时进行。分期建设、分期投入生产或使用的建设项目,其相应的环境保护设施应当分期验收。
环境噪声污染防治
在城市市区范围内,建筑施工过程中使用机械设备,可能产生环境噪声污染的,施工单位必须在工程开工15日以前向工程所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门申报该工程的项目名称、施工场所和期限、可能产生的环境噪声值能及所采取的环境噪声污染防治措施的情况。因特殊需要必须连续作业的,必须有县级以上人民政府或其他有关主管部门的证明。夜间作业,必须公告附近居民。
转换固体废物出省、自治区、直辖市贮存外置的,应当向移出地的省级人民政府环境保护行政主管部门报告,并经接受地的省级人民政府环境保护行政主管部门许可
十、 劳动法
1、女职工特殊保护:
① 禁止安排女职工从事矿山井下、国家解释的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。
⑤ 女职工生育享受不少于90天的产假。
⑥ 女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间不得安排其延长工作时间和夜班劳动。
劳动争议:用人单位与劳动者发生劳动争议,当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼,也可以协商解决。经调解达成协议的,应当制作调解协议书。达成协议后,一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的,另一方当事人可以依法申请仲裁。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道应当知道其权利被侵害之日起计算。
3、 执行:当事人对和仲裁裁决不服的,自收到裁决书之日起15日内,可以向人民法院起诉;期满不起诉的,裁决书即发生法律效力。
十一、劳动合同法
1、确认建立劳动关系的时间,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
2、已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
3、试用期:劳动合同期限3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%
4、 竞业限制:从事同类业务的竞业限制期限,不得超过2年。
5、 劳动合同的解除:劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。
6、 用人单位不得解除劳动合同的情形:
① 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或疑似职业病病人在诊断或医学观察期间的
② 在本单位患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的
③ 患病或非因工负伤,在解释的医疗期内的
④ 女职工在孕期、产期、哺乳期的
⑤ 在本单位连续工作满15年,且距法定退休年龄不足5年的
⑥ 法律行规范规解释的其他情形
十二、档案法
1、应当归档的建设工程文件主要包括:
①工程准备阶段文件
② 监理文件
③ 施工文件
④ 竣工图和竣工验收文件
2、根据工程程序和工程特点,归档可以分阶段进行同,也可以在单位或分部工程通过竣工验收后进行。工程档案一般不少于两套,一套由建设单位保管,一套(原件)移交当地城建档案馆(室)。
十三、建设工程法律责任
1、建设工程法律责任主要包括民事责任、行政责任和刑事责任
民事责任:违约责任+侵权责任
特殊侵权行为:
①违反国家保护环境防止污染的解释,污染环境造成他人损害的,应当依法承担民事责任
②在公共场所、道旁或通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任
7、 建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外
a) ①重大责任事故罪:指在生产中作业中违反有关安全管理的解释,或强令他人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或造成其他严重后果的行为。
②重大劳动安全事故罪:指安全生产设施或安全生产条件不符合国家解释,因而发生重大伤亡事故或造成其他严重后果的行为
③工程重大安全事故罪:指建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家解释,降低工程质量标准,造成重大安全事故的行为
(二)合同法
1、不受合同法调整的主要关系类型
①有关身份关系的合同
②有关政府行使行政管理权的行政合同
③ 劳动合同
④ 政府间协议
2、合同的分类
①有名合同与无名合同
②双务合同与单务合同
③有偿合同与无偿合同
④诺成合同与实践合同
⑤ 要式合同与不要式合同
⑥ 格式合同与非格式合同
⑦ 主合同与从合同
3、合同的订立:要经过两个必要的程序,即要约与承诺
要约的方式 包括:书面形式、口头形式、行为。
要约的生效:要约到达受要约人时生效
要约的撤回:要约可以撤回,撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者一要约同时到达受要约人。
不得撤回要约的情形:①要约人确定了承诺期限或以其他形式表明要约不可撤销
②受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作
要约的消灭:受要约人对要约的内容作实质性变更的,视为新要约,原要约失效
承诺必须具备以下条件:
① 承诺必须由受要约人向要约人作出
② 承诺应在要约解释的期限内作出
③ 承诺的内容应当与要约的内容一致
④ 承诺的方式必须符合要约要求
承诺的生效:承诺到达要约人时生效
合同的一般条款:①当事人的名称或姓名和住所②标的③数量④质量⑤价款或酬金⑥履行期限地点和方式⑦违约责任⑧解决争议的方法
合同的形式:口头形式、书面形式、其他形式。
法律、行规范规解释或当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
合同成立的时间
当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或盖章时合同成立。各方当事人签字或盖章的时间不在同一时间的,最后一方签字或者盖章时合同成立。
当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。
合同生效的要件:
① 订立合同的当事人必须具有相应的民事权力能力和民事行为能力
② 意思表示真实
③ 不违反法律、行规范规的强制性要求,不损害社会公共利益。
④ 具备法律所要求的形式
无效合同
1、 合同无效,可能是全部无效,也可能是部分无效。
合同无效,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
2、 无效合同的原因
① 一方以欺诈手段订立合同,损害国家利益
② 一方以胁迫手段订立合同,损害国家利益
③ 恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的合同
④ 以合法形式掩盖非法目的
⑤ 损害社会公共利益
⑥ 违反法律、行规范规的强制性解释
3、 合同中的下列免责条款无效
① 造成对方人身伤害的
② 因故意或重大过失造成对方财产损失的
可变更、可撤销合同
1、可变更可撤销合同 指因意思表示不真实,法律允许撤销权人通过行使撤销权,使已经生效的合同效力归于消灭或使合同内容变更
2、导致合同变更与撤销的原因:①重大误解②显失公平③因欺诈胁迫而订立的合同④乘人之危而订立的合同未损害国家利益
3、撤销权行使的主体:任何一方当事人认为合同是由重大误解订立的或显失公平订立的,都可以向法院提出变更或撤销的请求。而以欺诈、胁迫或乘人之危订立的合同,请求变更、撤销权只有受损害方才能行使。
4、撤销权的消灭
①具有撤销权的当事人自知或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权
③ 具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权
4、 可撤销合同被撤销的后果
在可变更、可撤销合同被撤销之前,该合同具有效力。在撤销合同之后,该合同即不具有效力,且将溯及既往,即合同成立之始就不具有效力。
合同的履行
合同履行的主体:
1.第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。
2.债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。
解决合同条款空缺的原则:
《合同法》第61条给出了原则性解释:合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充,不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。
解决合同条款空缺的具体解释:
1.质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
2.价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照解释履行。
3.履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。
4.履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。
适用于政府定价或者政府指导价商品的具体解释
执行政府定价或者政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价。
逾期交货,价格从低,预期退货,价格从高。
《解释》中关于合同解除的相关解释:
1.建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人影单按照约定支付相应的工程价款;
2.已经完成的建设工程质量不合格的,按照下列情况处理:
①修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持。
②修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。
《解释》第13条解释:建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主题结构质量承担民事责任。
《解释》第17条对于计付标准做出了解释:当事人对欠付工程价款离析计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
应付款时间:
①建设工程已实际交付的,为交付之日
②建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日
③建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。
人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当按照《中华人民共和国合同法》解释,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
建设工程承包人行使优先权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
应当先履行债务的当事人,有确切证据证明堆放有下列情形之一的,可以终止履行:
①经营状况严重恶化
②转移财产、抽逃资金以逃避债务
③丧失商业信誉
④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形
当事人没有确切证据终止履行的,应当承担违约责任。
中止履行的,应当及时通知对方。堆放提供适当担保时,应当恢复履行。
因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
法定解除的条件,依据《合同法》解释,有下列情形:
①因不可抗力致使不能实现合同目的;
②在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为标明不履行主要债务,这种行为称为预期违约;
③当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行
当事人一方依照解释主张解除合同的,应当通知对方。
违约责任实行严格责任原则
承担违约责任的基本形式:①继续履行②采取补救措施③赔偿损失
约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人及约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择使用违约金或者定金条款。
先期违约也叫预期违约。
当事人一方明确表示或者以自己的行为标明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律解释或者按照约定解决。
根据《合同法》,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。
当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。
因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有解释的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。
保证担保的当事人包括:债权人、债务人、保证人。
保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。
一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。
当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
定金的数额由当事人决定,但不得超过主合同标的额的20%。
《担保法》解释的担保形式有5种,即保证、抵押、质押、留置和定金。
(三)建设工程纠纷的处理
民事纠纷的处理方式分别是:和解、调解、仲裁、诉讼。
仲裁指发生争议的当事人(申请人与被申请人),根据其达成的仲裁协议,自愿将该争议提交中立的第三者进行裁判的争议解决的方式。
仲裁实行一裁终局制,仲裁裁决一经仲裁庭作出即发生法律效力。这使当事人之间的纠纷能够迅速得以解决。
仲裁机构独立于行政机构,仲裁机构之间也无隶属关系,仲裁庭独立进行仲裁。
调解的形式:
民间调解 民间调解达成的协议不具有强制约束力。
行政调解 行政调解达成的协议也不具有强制约束力。
法院调解 调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。
仲裁调解 调解书经当事人签收后即发生法律效力。
证据的种类:书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。
书证,是指以文字、符号、图形等形式所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。
物证,是指证明案件真实情况的一切物品和痕迹。物证以物质的存在、外部特征和属性等对案件事实起到证明作用。
与当事人有亲属关系和其他密切关系的人虽然可以作为证人出庭作证,但由于上述关系的特殊性,其证言的证明力一般要小于其他证人的证言。
勘验笔录,是指人民法院审判人员或者行政机关工作人员对能够证明案件事实的现场就地进行分析、检验、测量、勘察后所作的记录。
证据保全:当事人申请保全证据的,人民法院可以要求其提供相应的担保。
《仲裁法》解释:在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。
举证责任的一般原则:谁主张,谁举证。
举证责任的倒置是为了弥补一般原则的不足,针对一些特殊的案件。
民事诉讼法的基本制度包括:合议制度、回避制度、公开审判制度、两审终审制度
地域管辖主要包括:一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖。
一般地域管辖通常实行“原告就被告”原则,即以被告住所地作为确定管辖的标准。
因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。
授权委托书与委托代理权限
委托权限分为一般授权与特别饿授权。一般授权,委托代理人仅有程序性的诉讼权利。特别授权可以行驶实体性的诉讼权利,即代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉。
财产保全的种类有两种,即诉前财产保全和诉讼财产保全。
诉前财产保全是指在起诉前,人民法院根据利害关系人的申请,对被申请人的有关财产采取的强制措施。
诉讼财产保全,是指人民法院在诉讼过程中,为保证将来生效判决的顺利执行,对当事人的财产或争议的标的物采取的强制措施。采取诉讼财产保全,
应符合下列条件:
1.可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或难以执行的案例。
2.须在诉讼过程中应当事人提出申请,或者必要时法院也可依职权作出。
3.人民法院可以责令申请人提供担保。
先予执行的适用范围:根据《民事诉讼法》第97条,人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以书面裁定先予执行:
1.追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的
2.追索劳动报酬的
3.因情况紧急需要先予执行的。
对判决不服,提起上诉的时间为15天;对判定不服,提起上诉的期限为10天。只有当双方的上诉期都届满,均未提起上诉的,裁判才发生法律效力。
发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
申请执行的期间为两年。从法律文书解释履行期间的最后一日其计算;法律文书解释分期履行的,从解释的每次履行期间的最后一日起计算。
在民商事仲裁中,仲裁协议是仲裁的前提,没有仲裁协议,就不存在有效地仲裁。
仲裁协议法律效力表现为
1.对双方当事人的法律效力
2.对法院的法律效力
3.对仲裁机构的效力
合法有效地仲裁协议应当具备以下法定内容:1.请求仲裁的意思表示2.仲裁事项3.选定的仲裁委员会
仲裁协议效力的确认方式:当事人对仲裁协议效力有异议的,应当在仲裁庭首次开庭前提出。当事人既可以请求仲裁委员会作出决定,也可以请求人民法院裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。
仲裁协议无效的情形:
1.以口头方式订立的仲裁协议无效。
2.约定的仲裁事项超过法律解释的仲裁范围
3.无民事行为能力人或者限制行为能力人订立的仲裁协议无效
4.一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的,该仲裁协议无效
5.仲裁协议对仲裁事项、仲裁委员会没有约定或者约定不明确,当事人对此又达不成补充协议的,仲裁协议无效。
组成仲裁庭:1.仲裁庭形式的确定2.仲裁员的产生。
合议仲裁庭仲裁员的产生:3名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任制定一名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任制定。第三名仲裁员是首席仲裁员。
如果申请人经书面通知,无正当理由不到庭可以视为撤回仲裁申请;被申请人经书面通知,无正当理由不到庭可以缺席裁决。
合议仲裁庭审理的案件由3名仲裁员集体做出仲裁裁决。当仲裁庭成员不能形成一致意见时,按多数仲裁员的意见做出仲裁裁决;在仲裁庭无法形成多数意见时,按首席仲裁员的意见做出裁决。
在裁决履行期限内,若义务方不履行仲裁裁决,权利方可申请人民法院强制执行
行政复议,是指行政机关根据上级行政机关对下级行政机关的监督权,在当事人的申请和参加下,按照行政复议程序对具体行政行为进行合法和适当性审查,并作出裁决解决行政侵权争议的活动。
下列事项应按解释的纠纷处理方式解决,而不能提起行政复议:
1.行政机关的行政处分或者其他人事处理决定。
2.行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理。
除非法律另有解释,行政复议机关一般应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定。行政复议决定书一经送达,即发生法律效力。
起诉的期限:申请人不服行政复议决定的,可以在收到行政复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。
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