拳皇污版视频全集:土地权利的权能结构与农地改革的现代土地法理支撑

土地权利的权能结构与农地改革的现代土地法理支撑

丝 园

经过改革开放30年的洗礼，我国广袤的土地上发生翻天覆地的变化。随着全国城市化、工业化进程的加快，土地利用与住房制度改革的进行，以及供地与用地的矛盾加剧，我国必定会来一场声势浩大的农村土地改革。

这次土改的最大不同点在于，我国以往的土地改革是建立在马列主义社会学基础上进行的，今次的亮点，不仅仅是停留在这一层面上，而且要有宏观调控经济与微观市场经济的巧妙结合,要有现代土地法理支撑。否则，土地改革就会出现纰漏，甚至无法进行下去。

我国从1987年11月开始实行土地有偿使用制度，并允许使用权有偿转让。国务院批准在上海、天津、深圳、广州和海南岛进行试点，标志着社会主义土地市场经济开始孕育。与此同时，我国的土地法制建设同步进行，取得了许多宝贵的经验。反观一些制度设计，仍然存在许多漏洞，导致许多农民的利益得不到保护，土地市场上出现了一些腐败现象。为了解决农民的生计等一揽子问题，首先，我们要认清改革的目标和对象，用现代土地法理学说来全方位地指导改革的全过程。

这次土改的目标，应当是以农民为本，较大幅度地保障农民群众个人的农地地产权，尤其是转让土地的收益权，扩大本产业与他产业的经营自主权，使广大农民群众尽快脱贫致富。

为了尽量做到公平、精准的程度，避免改革走样、失误，也避免不必要的争论，当务之急，就是要理清当前农村的土地体制、土地法权，从中找出规律性的东西来。

其实，我国的土地制度还有许多缺陷，许多法律需要修改完善。限于篇幅，本篇仅谈以下两个问题。

一、我国农村土地的层级权能结构

由于我国城市的土地全部划归国家所有，城市的土地所有权属于国家即全民的专属所有权，因此，城市的土地权属纠纷较少。而农村的土地所有权目前仍然是二元化性质的虚权，其权利错综复杂，不知所终，土地的纠纷很多，也常常令政府官员和法官们不知所措。

土地所有权二元化是最模糊的土地权，非修改不可。如果修改，就牵涉到二十多部法律法规一同修改，工程量很大。本文先放下这个问题，而谈谈浅显一些的问题。

运用控制论方法来解析农村土地权能结构，应当是

第一层次控制对象：土地作用权；

第二层次控制对象：土地使用权；

第三层次控制对象；土地利用权。

一、土地作用权的权能结构

（一）土地作用权的概念

土地作用权，是区别城镇与乡村各行各业地产权、地产所有权、土地利用权和土地享用权的具体功能性地权，主要是为了区别于涉农性土地作用权与非涉农性土地作用权。

土地作用权是与后工业社会的工业化、城市化以及土地的集约化、节约化潮流应运而生的，他破除了农业社会农地“一贯制”，变大量农村土地为城镇土地。

由于农地与非农地的作用对象不同、使用价值不同、土地使用的效益和收益不同，必然突破旧的土地管理监督模式，建立新的管理监督模式。这种弃旧图新的模式的建立，牵涉到许多理论的层面，而头绪就在土地作用权方面。工业化国家的普遍做法是，对于使用农地牧地林地和其他涉农土地使用权人进行农业补贴，对于改变土地使用性质的权利人进行必要的干预、限制，如农地法、土地法、城市规划法等行政法均基于“现状主义”的规约限制。

土地作用权，分为开放式土地作用权和封闭式土地作用权。前者是基于以保护私权为核心的权利设置，强调土地使用权人转让土地的自主权，并可取得转让土地的大部分收益；后者是基于以保护公权为核心的权利设置，限制土地使用权人转让土地的自主权，转让土地的收益也进行行政性干预。西方市场自由化国家基本上属于前面一种类型，他们的“后限制”条件是对于卖高价的土地权人征收高额税收。中国、古巴、越南、朝鲜等社会主义国家属于后面一种类型，因为大多数限制条件前置，没有多少“后限制”条件。但是，无论授予那种形式的土地作用权，都应当以原土地使用权人为本位，他们应当取得转让土地的大部分收益。

越是人口基数大、平均占地面积少的国家和地区，改变土地性质的频率越高，监管难度越大。其经济体制，还是建设并保持以宏观计划经济为主导、微观自由经济为辅助的模式。

土地作用权法制体系的建设，是发展马列主义土地观学说、繁荣社会主义土地市场经济的伟大创举。

（二）土地作用权的权能结构

A级：城镇新建房地产土地作用权的权能结构

1．房地产商业土地作用权A1

2．房地产住房土地作用权A2

3．房地产工业土地作用权A3

4．房地产其他土地作用权A4

B级：城镇旧房地产土地作用权

1．旧房地产改造商业土地作用权B1

2．旧房地产改造住房土地作用权B2

3．旧房地产改造工业土地作用权B3

4．旧房地产改造其他土地作用权B4

C级：城镇公益土地作用权

1．国家重大经济建设项目，但以具有公益性为限C1

2．交通、能源、供电、供水、供暖、等公共事业或市政建设C2

3．教育、文化、卫生、体育、环保、绿化、慈善机构等社会公共事业C3

4．国家机关和军事用途土地作用权C4

5．其他由政府兴办的以公益为目的的事业土地作用权C5

D级：农村集体土地作用权

1．农村集体新建房地产土地作用权D1

2．农村集体改造房地产土地作用权D2

3．农村集体工商业副业土地作用权D3

4．农村集体慈善公益事业土地作用权D4

5．农村集体渔场土地作用权D5

6．农村集体牧场土地作用权D6

7．农村集体农场土地作用权D7

8．农村集体林地土地作用权D8

9．农村集体四荒地土地作用权D9

10．农村集体租借等其他土地作用权D10

E级：农村家庭、个人土地作用权

1．农村家庭、个人工商业手工业土地作用权E1

2．农村家庭、个人宅基地土地作用权E2

3．农村家庭、个人自留地自留山土地作用权E3

4．农村家庭、个人渔场土地作用权E4

5．农村家庭、个人牧场土地作用权E5

6．农村家庭、个人农地土地作用权E6

7．农村家庭、个人林地土地作用权E7

8．农村家庭、个人四荒地土地作用权E8

9．农村家庭、个人慈善公益土地作用权E9

10．农村家庭、个人旧坟乱岗土地作用权E10

11．农村家庭、个人租借等其他土地作用权E11

以上是大概的划分范围，共四大等级，34个类别。均由高等级向次等级、低等级排列。个别情况，可适当据实调整。

以上划分，还可以细分各个层次的等级。限于篇幅，不再赘述。

二、土地使用权的权能结构

（一）.所有权概说

所有权是物权法中核心的绝对支配权,处于动产或不动产物权中的领先地位。“所有权”是大陆法系中出现频率最高的词语，不但高频率地出现民商法（物权法）之中，而且在行政法、宪政法等诸法律中也是屡见不鲜的。所有权是法学家们最爱说的一句口头禅。

尽管如此，世界上各国的法律对于所有权的定义是众说纷纭。就权能设置上，有一项权能说的，如德国民法典（随意处分权）；有二项权能说的，如法国民法典（享有权、处分权），意大利民法典（排他的使用权、处分权；有三项权能说的，如日本民法典（自由使用权、收益权、处分权），俄罗斯民法典（占有权、使用权、处分权），我国台湾民法（使用权、收益权、处分权）；有四项权能说的，如中国物权法（占有权、使用权、收益权、处分权）。[以上资料，引自全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的《物权法（草案）参考》]严格地说，无论哪种说法，都有一定的漏洞，经不起法理推敲。

法学家认为，所有权的性质，具备整体性（单一性）、恒久性、（有限度的）弹力性（归一力）三大特征。有的所有权自始至终是固态的，但有些所有权是动态的。根本不可以定义为一种或诸种权能的相加或相减。

根据所有权的权能与性质，有些学者认为应以支配权来定义所有权。台湾学者史尚宽认为：“所有权谓以全面的物之支配权能为内容之权利。”台湾另一学者王泽鉴认为：“所有权者，指于法令限制之范围内，对物为全面支配的权利。”笔者台湾学者的观点相对正确。

许多立法者爱搞些华而不实的东西，对于一些正确的意见拒之门外。结果，那些不能摆上桌面的东西却摆上了桌面，那些能够摆上桌面的东西偏偏没有摆上桌面。

在讨论物权法的过程中，北大教授巩献田等人直斥：这物权法草案怎么跟国民党的六法全书一样的乱搞呢？

在物权法准备出台前夕，巩教授又联络800多名高干和学者联名上书人大常委会，要求暂缓出台物权法，结果仍然是功败垂成。这样一部重要的民法，如此草率出台，对于13亿人来说，不啻当头泼了一瓢冷水。

“所有权”这个概念是舶来品，是清末民初修订民法时，一些西洋派学者从西方国家引进的新概念。中国古代律法实行的财权、产权、债权制度，动产被称之为“物”、“财”、“财物”或“资财”，不动产则以“产”、“业”或“产业”称之。动产所有权就是物主权、财主权，不动产所有权就是业主权。我国直到宋代才有动产与不动产两权的划分。

我国物权法第39条对于所有权的定义是沿用了大陆法系的基本思路，在权能上相对扩大而成的新概念：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”

这是世界上最简短的所有权概念，易读易记。如果仔细分析，就会发现许多与法理、与现实不符合的一面。最主要的有两个方面：

一是权能不对应，自然长了三级。

在五四宪法以至八二宪法出台至物权法出台之间，我国对于“所有权”虽然也使用过，但在法律上没有定义，仅仅在汉语词典中有条目。如商务印书馆1978年12月第1版《现代汉语词典》第1094页的解释是：“国家、集体或个人对于生产资料或生活资料的占有权。所有权是由所有制形式决定的，它是生产关系的所有制在立法上的表现。”

这就是说，物权法讲的是不动产和动产，而以前是讲生产资料和生活资料；物权法有四项权能，而以前才一项权能。物权法的生效日期是2007年10月1日，是否意味着在此以前的所有权要掉价，在此之后要升价呢？

二是将不动产所有权与动产所有权共用一个公式，到底是否适用？笔者的回答是不适用。因为动产所有权与不动产所有权的权能结构是不一样的，土地所有权与其他所有权的权能结构也是不一样的。

（二）三种不同所有权的权能结构

为了便于阅读，笔者基本靠近物权法的格式来加以分析。

1．动产物权的权能层级结构（简要定义）

第一级：动产所有权

动产的自主权人对于自己的动产财物具有占有、使用、收益和处分的各种自由支配权利。

第二级：动产用益权

动产他主权人对于他人的动产保有使用和收益的、受动产所有权人限制的权利。

第三级：动产单一使用权人

动产一般他主人对于他人的动产保有使用、需付出但无福利、不以专门谋取某种经济利益为限的权力。

第四级：动产享用权

动产一般权利人对于国家的动产保有使用、需付出但不有福利、不以谋取经济利益为限的权力。

在权能设计上，第一级为四项权能，第二级为二项权能，第三级和第四级均为一项权能。

2．一般不动产物权权能层级结构（简要定义）

第一级：一般不动产所有权

指一般不动产自主权人对于自己的不动产具备占有、使用、收益和处分的各种自由支配权利。

第二级：一般不动产用益物权

指一般不动产他主权人对于他人的不动产拥有占有、使用、收益的受他人限制的权利。

第三级：一般不动产用益权

指一般不动产他主权人对于他人的不动产拥有使用、收益的受他人限制的权利。

第四级：一般不动产单一使用权

指一般不动产他主权人对于他人的不动产拥有使用、需付出但无福利、并不谋取某种经济利益的受限制的权利。

第五级：一般不动产享用权

指一般不动产他主权人对于国家的不动产拥有使用、需付出但有福利、并不谋取任何经济利益的受限制的权利。

第一级四项权能，第二级三项权能，第三级二项权能，第四级、第五级一项权能。

3．土地不动产物权权能层级结构（简要定义）

第一级：土地所有权

狭义的土地所有权：指土地的主权利人对于自己的土地具备占有、使用、收益和处分的权利。

广义的土地所有权：标准的概念，指人类社会对于国域内土地与土地类资源拥有绝对支配的权力，包括国家主权、专控权和土地占有权、使用权、处分权、收益权等综合自主物权。

具体地说，它包括地土地块所有权、地面所有权、地上附着物所有权（除人工外的原始森林、原始动植物、山脉、河流、水流、水域、海域所有权）、地下立体地脉所有权（含金属与非金属矿藏、古文物、古文化遗址、地质地貌所有权）、地上空间所有权等涉及土地类最高一级的专属所有权。

土地所有权专属国家所有，是解决单位、个人地产权、地产所有权、土地使用权、土地享用权的核心。

第二级：土地用益物权

指土地的主要使用权人对于土地所有权人的土地拥有占有、使用、收益的受限制的权利。

第三级：土地用益权

指土地的次级使用权人土地所有权人或土地用益物权人的土地拥有使用、收益的权利。

第四级：单一土地使用权

指土地的一般使用权人对于他人占有的土地仅有使用、需付出但无福利的受限制的权力。

第五级：土地享用权

指土地的一般使用权人对于国有的土地仅有使用、无需付出并有福利的受限制的权力。

以上五级土地权，第二级至第五级统称“土地使用权”，是具有不同层次、不同性质的土地使用权。

第一级四项权能，第二级三项权能，第三级二项权能，第四级、第五级一项权能。

4．各种动产、不动产权利等级划分的主要依据

以上介绍的动产、一般不动产、土地不动产物权等级的划分，是根据物权法的内容、性质来进行具体排序的。划分的目的，就是为了更好的研习、应用物权法，更好地定分止争，更好地保护各类物权人应得权利、权力。

各国的物权法著作汗牛充栋，取材角度不一，但主要目光停滞在所有权的保护与限制上，没有注意动产所有权与一般不动产所有权特别是土地所有权的本质区别，没有深刻剖析所有权与其他物权的本质关联程度。最重要的一点，虽然他们也深知土地所有权在物权法中的法律地位与作用，但毕竟土地所有权关系到国家根本社会制度的设计，不仅仅是民商法、行政法的关键法眼，更重要的是宪政的法眼。

本篇文章中，与各国物权法（包括我国的物权法）的定义有以下几个不同点：

第一，在各项权能定义时，没有“依法”的关键词。

各国物权法在规定“所有权”的条款中，都有“依法”之类的限制词。如德国民法典规定“在不违反法律和第三人利益的范围内物的所有权人可以随意处分其物，并排除他人的任何干涉”；瑞士民法典规定“物的所有人在法律规范的限制范围内，对该物得自由处分”；法国民法典规定：“所有权是指，以完全绝对的方式，享有与处分物的权利，但法律或条例禁止的除外”；台湾民法典规定：“所有人，于法令限制范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉”等等。所有这些，都是“所有权限制论”的翻版。[以上资料，引自全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的《物权法（草案）参考》]

所有权人及其他物权人取得相应的物权，需遵守民法规则，是题中应有之义。除此之外，人人还要遵守公序良俗、诚实守信，权利人之间的交往更多的是依靠公序良俗、契约信用。他们那样规定，带有强迫性的一面。如果法律、条例本身不公正，就会对于权利人造成恶性损害。如西方国家的土地所有权公权私化制度本身是不公正的，而立法机关要强迫其他权利人接受这种不公正的制度。

还有一个原因，在后工业社会里，西方国家的土地所有权公权私化制度在执行过程中经常行不通，经常出现行政法与民法相互打架的现象，经常无理由地剥夺农村土地权利人的权利（如西欧“羊吃人”的圈地运动就是一例），为了维护新兴资产阶级的罪恶利益，他们抛出所谓的“所有权限制论”来对付所有的农民。

我国农村现行的土地所有权制度还有落后的一面，土地所有权与其他土地权的概念不明、权利人的对象不明、权利人的加权或减权项目不明，在这种情况下提“依法”还为时过早了一些。

第二，澄清物权法中各类物权的权能

论权能，动产物权与不动产物权肯定是不一样的，一般不动产物权与土地的物权肯定是不一样的。

动产物权四级制，没有用益物权。这是与不动产物权不同之处。这是因为动产物权是“动”的，动产所有权人将自己的物对接给下一级物权人时，下级物权人不能占有上级物权人的物，如，汽车的所有权人将汽车租赁给用益权人，虽然用益权人名义占用所有权人的汽车，但不具备占有权。如果租赁汽车的人有占有权，就可以随意拖延归还或干脆不归还汽车。

不动产物权五级制，有用益物权。如我国农村的土地承包制度，耕地承包期三十年，草地承包期三十年至五十年，林地承包期三十年至七十年，特殊林木的林地承包期还可以适当延长承包期（物权法）。德国的农地租赁使用期一般为三十年（德国物权法）。日本按照土地使用权设定的面积比，1979年：1-2年12.3%，3-5年72.5%，6-9年12.9%，10年以上2.3%；1999年：1-2年3.8%，3-5年31.6%，6-9年19.4%，10年以上45.3%（关谷俊作《日本的农地制度》）。因为不动产是“不动的”，土地的占有权与使用权、收益权是联结在一起的。

动产的二级权与不动产的二级权不同之处，就在于：一是动产的所有权人比较能够取消、并且用益权人比较容易接受合理的法理条件，就是动产所有权人往往是随机地从用益权人手中取回自己的不动产，变下级权利人的占有权为虚权、易取消的他物权。因为取消下级权利人的次级权利，对于用益权人的生产生活不会产生太大影响，往往是上级对下级或者是下级对上级权利人相互通融。二是不动产的所有权人将自己的不动产使用权对接给下级权利人时，往往是原物与占有权一同交给他人。如土地或房屋的产权人向从使用权人出租土地，土地是永久存在物，可以放心地将占有权对接给他人，不至于如动产物那样的容易灭失。德国、日本和台湾等国家地区的物权法，都是倾向于保护承租土地者的权利，用益物权人具有特殊的地位。

三、土地利用权的权能结构（简要定义）

上述五级土地权利摆上来，实际上面临着各种考验。

首先是，各国物权法对于土地权非常重视，但没有给予土地所有权及其他土地权正式下定义，而且民法上的土地权与行政法上的土地权有很大区别；

其次是，上述五级土地权仍然是不完备的，除了那些土地权以外，行政法的土地权也要完备土地作用权、土地利用权。

我国物权法中没有土地作用权、土地利用权的专门概念，而建设用地使用权属于土地作用权，业主土地使用权和建筑物的共用权、四荒地的归属权等属于土地利用权。越南在城乡土地所有权国有化基础上制订的宪法、土地法、民法典，以土地使用权和土地利用权为主线来梳理土地物权（余能斌等《民法典专题研究》）。

第三是，土地法理的不完备，必然会影响执行宪法、土地管理法和物权法、农业法等一系列法律的效力，必然影响农村土改方案的合理设计。

为了确保可行性，提高可操作性和法律效力，我们应当寻求新的理论支持。继承发扬我们老祖宗的律法传统，可考虑运用“产权制”或“业主权制”来解决这一难题。

（一）土地利用权的定义

指土地使用权人、土地享用权人包括地产权人、地产所有权人、地役权人，选择可供利用的生产、生活用地并使之发挥一定的土地功能效应的权利。可分为城镇与工商业土地利用权、乡村与农业利用权和国家的土地利用权三个类型。

第一类：城镇与工商业土地利用权。包括机关事业单位的专供地利用权、国有企业（房地产除外）划拨地利用权、各片区之间单位与个人的地役权、房地产单位与个人的地役权。广义的城镇地役权，还包括城乡居民及其他公民的土地享用权，如道路通行权、点线之间的离散访问权等等。

城镇与工商业土地利用权一般不包括工商业营利性的土地开发权，因为营利性的土地开发权属于地产权和地产所有权的范畴。

第二类：乡村与农业利用权。包括农村集体与个人的现有耕地、牧地、林地、渔地（水域、滩涂）利用权和有限制条件的开发权，四荒地（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）开发利用权，自留地、宅基地利用权和有限制条件的开发权。所谓有限制条件的开发权，不含在大农业（农、林、牧、渔、副业）框架内的自由生产开发权，专指用于房地产营利性质的开发权，后者必须要纳入国家（地区）的总体规划之中，严格土地的品种、流转程序和开发数量。

第三类：国家的土地利用权。即代表全民利益、公共利益的土地利用权，是以土地集约化、节约化为操作程序、满足城市化、工业化为中心的非营利性的土地监管、征收、规划、利用权，这里不包括矿产、森林（原始森林）、河流、海域、公海、滩涂等方面的土地开发利用权。

所谓公共利益的土地利用权，是指以下几个方面的土地利用权：国家机关和军事用途；交通、水利、能源、供电、供暖、供水等公共事业或市政建设；教育、文化、卫生、体育、环保、绿化、慈善机构等社会公共事业；国家重大经济建设，但以具有公益性为限；其他由政府兴办以公益为目的的事业。

按照权能权级划分，土地利用权的权重，是第三类优于第二类、第一类的权重，第一类优于第二类的权重。

按照国际惯例，为满足土地的集约化、节约化需求，第二类土地利用权往往让步于第一类土地利用权。由于农业是低附加值产业，农民的生活水平低，工业补偿农业、城市补偿农村、国家补偿农民是行使土地使用权和土地利用权的先决条件。

宪法第九条规定，国家保障自然资源的合理利用，禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。第十条规定，一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。

我国法律法规没有具体地规定土地利用权的范围，但在国务院、国土资源部的大量行政法规、规章中规定了土地开发权、土地利用权、土地作用权的大致情形，基本上不提土地所有权二元化的问题。在日本等大陆法系国家，虽然保留了土地所有权公权私化的概念，而代之以土地利用计划法（《农振法》等）实用性的概念。越南、古巴等社会主义国家，直接将土地利用权、土地作用权写进宪法、土地法和民法之中，法律条款比较适当，实用性强。

越是人口基数大、平均占地面积少的国家和地区，改变土地性质的频率越高，监管难度越大。其经济体制，还是建设并保持以宏观计划经济为主导、微观自由经济为辅助的模式。

土地作用权法制体系的建设，是发展马列主义土地观学说、繁荣社会主义土地市场经济的伟大创举。

（二）土地利用权的权能结构

第一级：地产所有权

土地使用权人对于自己依法占有的土地，在不违反法律、公序良俗和权利人利益的条件下，具有利用土地，达到某种经济利益的产业自主权。

地产所有权，并不局限于对本土范围内土地的占有、使用与收益的权利。在一定的条件下，甚至可以利用相邻或远邻土地行使地上权、地役权。如本地产被其他地产包围，无任何公共道路的通道或者无足够通道时，本地产的所有权人，为农业、工业或商业生产经营活动，或者为进行建筑或小块土地建筑时，有权要求对相邻人的土地享有充分的通行权，以便通达本人的土地。但是，应当由此造成损害按比例补偿。地产所有权，是基于所有权的请求权的有关规定而确立。

地产权发生竞合时，地产所有权的原始形态，可以是土地主产权，也可以是土地副产权。

所谓土地主产权，是指土地的用益物权人自己占有、使用土地并使之收益的权利；所谓副地产权，是指土地的用益物权人出租土地并使之收益的权利。

第二级：地产权

我国实行土地“专地专用”制度，依法赋予土地使用权（含用益物权、用益权）人的一种特定的业主专属产业权。

土地是人类的共同财富，也是人们须臾不可离开的生活资料。国家机关有权依据不同时期的不同需要，重整土地规划布局，调整产业结构，以适应全国城乡经济一体化的建设需要。总的要求是，农业用地专供农民使用，合理利用和开发各种土地资源，农业地产权以用益物权为主要标志，其次是用益权。城乡各类土地用于城镇建设，必须依法执行用地程序和标准。房地产开发商或其他单位和私人违法占地、用地，其非法产权不受法律保护。城市建设用地，一般属于用益物权、使用权和享用权三大类，很少有用益权的土地产权。

农用地的特点，是农用地用益物权、用益权同农产品的所有权相关联，通过劳动与生产资料的结合，产生产业效益和生态效益。城市建设用地的使用权，往往是与地上的建筑物、构建物的所有权捆绑相连接在一起的。是建筑物所有权与土地使用权结合，而体现产业效益的。各国的建设用地效益大大高于农业的产业效益，我国的地产经济形势也是如此。

地产权，一般包括主地产权（地产主权）、副地产权（地产副权）两大类。

主地产权，指土地的用益物权人在从事生产经营活动中，在获得土地经营自主权以后，同时依法享有农地转包、出租、互换、转让、继承、代耕代种、返租倒包、作价入股和抵押农地使用权的配套权利。在农村统辖区内，土地主产权人有优先承包经营权、在转让土地用于建设时可优先获取经济补偿权。

副地产权，指土地用益权人在从事生产经营活动中，与土地主产权人达成协定，依法享有承租、代耕代种和再转包、再出租的使用权和二次流转权与收益权。在转让土地用于建设时，同样可以享有部分经济补偿权。

地产权，可以分为：国家、集体、个人地产权，城镇、乡村地产权，行业、企业地产权，自主、他主地产权，综合地产权，限制型、非限制型、混合型地产权，公益型、非公益型地产权等多种类型。

地产权、地产所有权，从微观上讲属于土地使用权，从宏观上讲包括了土地使用权、土地作用权和开发形式的土地利用权。

介入地产权、地产所有权的概念，不仅仅是为了继承创新，更重要的是，在保障国家、集体、个人各自土地权的同时，还要保障第三种土地使用权人的权利。

（三）土地产权制度与土地所有权制度的异同点

1．两者的相同点

（1）两者都是为了明确物的归属，发挥物的效用，保护各种权利人的物权而制订的定分止争的规则。

（2）两者都有各自的长处和短处。这一点又牵涉到各自的不同点。

但有一点是完全相同的：土地的公权过于庞大或过于激进，将会损坏私权，影响权利人的生产、生活，甚至由影响私权人的发展权而危及生存权；土地的私权过于庞大或过于放纵，不但会损坏公权，而且殃及其他私权人的私有土地权益。前一类型，主要表现为国家的苛捐杂税、徭役杂役的居高不下超出了土地使用权的能力范围。后一类型，主要表现为大地主大恶霸以土地放高利贷严重剥削其他土地使用权人（他耕农、贫雇农），使他耕农和贫雇农成为他们的地奴；土地的私权过于膨胀，买卖土地过于自由，国家的土地收益就会从中流失，甚至可以私自将边境土地卖给外国变为外国的疆土。

（3）两者的土地公权和土地私权的权利边界线有不到位之处。

我国土地的公权与土地私权的界线错位

所谓的公权，按照国际上流行的观点和法律规定，仅仅指国家的土地权益，不包括所谓的“集体的土地所有权”，而我国将他作为“公权”对待，这在人民公社公有制时期可以勉强维持，而在非人民公社的共有制时期则属于授权显然失当。

所谓的私权，是指除国家的土地权益以外的土地权益，简称土地使用权，不包括土地所有权。

以产权制而论，国家应当扩大农民自耕农的地产所有权，适当削弱集体的土地收益权（指转让土地的收益权）；以土地所有权而论，国家应当修正法律，收回农村集体的华而不实的“土地所有权”。

2．两者的不同点

（1）产权制没有将土地的权益划分为占有、使用、收益和处分的四种类型，虽然表面上有模糊性、弹性，但符合我国几千年来的地权传统，比较适用。在法理上，产权制少有争议。

土地所有权制以土地的四大权能为线索，统领其他土地权属，但所有权、土地所有权的概念本身是说不清的。土地所有权公权私化倾向，是大陆法系国家比较盛行的现象。从法理上到实践上，土地所有权制，常常遇到争议和挑战。

（2）我国现行的法律体系，不太关注产权制，言必称法德，言必称土地所有权。造成了许许多多的矛盾，包括成文法与实体法、物权法与行政法的矛盾，甚至物权法本体条款、行政法本体条款之间也产生矛盾。

最大的矛盾，在于法律授予集体以土地所有权，但不知道由哪一级集体来行使这种“特权”；集体虽然有了法宝的土地所有权，但不能自主改变土地作用权，不能自主买卖土地。当然，行政法上这样规定限制性的动作是对的，但起码说明了集体的土地所有权是行不通的。

目前世界各国土地市场不断升温，土地权属变更日益频繁。人们不再专注土地所有权一类的虚权，而目光转向土地使用权、土地作用权和土地利用权方面来。日本制订的农业法比我国多许多，不但有农地法、农振法、农促法，还有村落土地建设法、增进农用地利用法等等，并将土地使用权、土地利用权作为官方的统计数字来进行定时审计、管理。

目前世界上另一个共同趋势，是各国的物权法尽管地位很高，但威望日益见低，物权法的法律效力日益不敌行政法的效力，其根本原因在于土地所有权的公权私化制不符合后工业文明社会的客观要求。

二、我国农村的土地改革与土地利用权变更问题

我国农村土地改革与土地“私有制”，其实是一个问题的两个方面。毫无疑问，要土地改革，就一定要解决土地私有制问题。

农村土地改革意味着一部分人要加权，一部分人要减权。无论是加权或是减权，必然联系到社会主义基本制度，联系到农村的政治体制和土管体制。

一、我国农村现阶段的经济制度为集体共有制

1．我国农村政治体制与土地改革改良的五个阶段

新中国成立59年来，我国农村的所有制经历了五个发展阶段，概述如下：

第一阶段：新民主主义的小农经济私有制（1949年10月－1953年12）

1949年10月10日，新中国刚刚成立10天，中共中央华北局即发布新区土地改革的决定，至1950年4月华北局土改工作基本完成。土地改革以废除地主封建土地制度，平均地权为特征。此为我国土改与新民主主义小农经济私有制的发韧期。

1950年6月30日，中央人民政府颁布《中华人民共和国土地改革法》，在全国广大解放区展开了全面的土改运动。至1952年9月，全国约有3亿无地和少地的农民及其家属分得了约7亿亩原来属于地主的耕地和大批生产资料，免除了大约每年3000万吨粮食的地租负担，消灭了土地剥削制度。中国国内的土地改革基本完成。此为我国土改与新民主主义小农经济私有制的成熟期。

这一阶段农民的土地权利：占有权，实现了平均占有；使用权是统一的，农民在国家分配的土地上自由使用；由于免除了地主的剥削，农民的收益大大增加；但是，农民的土地禁止买卖，农民没有最基本的土地处分权。同样是土地私有制，比封建的土地私有制有所进步。旧社会，是地主将土地出租给农民，收取租金。新社会，是国家将土地出租给农民，由国家统一收租，免除了地主、封建把头从中盘剥的现实条件。

第二阶段：社会主义的农业生产合作制（1954年1月－1958年4月）

1953年12月16日，中共中央通过了《关于发展农业生产合作社的决议》，并于1954年1月公布。1954年－1955年，农业生产合作社基本上处于初级社阶段。

1956，全国农业合作社入社农户1.2亿户。是年，中国基本上实现了对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造。农业生产合作社进入高级社阶段。

这一阶段农民的土地权利：主要形式是私人占有土地、集体使用土地，产品分配是农民以合约的形式进行。农业合作化的优势在于团结互助，焦点在于劳动分配形式。土地、牲畜、农具、种子与劳动力的合理调配，使农村困难户得到很大帮助。由土地使用权私有制转变为土地使用权集体合作制，是中国历史上的一个进步。

第三阶段：人民公社公有制（1958年4月－1978年10月）

1958年4月20日，河南省遂平县嵯岈山卫星人民公社成立，这是中国最早建立的农村人民公社。同年9月30日，中国农村基本实现人民公社化，参加农户数达总农户数的90.4%。

人民公社建制的存续时间，应当是自1958年4月至1984年拆社建乡为止。但从1978年起，从安徽省至全国实行家庭联产承包责任制以来，人民公社集体所有制度名存实亡。

这一阶段，是中国土地制度由私有制向公有制过渡的关键时期。人民公社名义上是“三级所有，队为基础”，实际上，土地等生产资料是属于生产队社员共同使用的，生产大队和人民公社并不直接占有土地等农业生产资料。生产队和生产大队干部，与农民一样，是拿工分不拿工资的。公社干部和公社职工是拿固定工资的，连住房也是公社集体的财产。出租土地和收取土地租金（公粮）是国家，不是集体的单位，也不是集体的个人。农民的土地占有权、使用权、农产品处分权是属于生产队的，生产队向生产大队、生产大队向公社交纳一定比例的公积金，公积金并不分配给个人，仅仅用于公社的公共建设事业。

人民公社时期，实际上是已经实行了土地国有制运作：土地所有权是属于国家的，人民公社行使的是土地使用管理权，生产队集体行使土地使用权，社员个人行使宅基地、自留地、自留山使用权。

第四阶段：社会主义的家庭联产承包责任制（1978年10月－1983年12月）

1978年10月，中共安徽省委决定将荒地借给农民耕种度荒。有些地方实行包产到户、包干到户。不到3个月，全省实行家庭联产承包责任制的生产队发展到41000多个。同年12月18－22日，中共十一届三中全会召开，推广了安徽省、四川省的经验，全国普遍实行农村家庭联产承包责任制。至1982年8月21日，中国农村已有74%的生产队实行农村家庭联产承包责任制。

这一阶段，是人民公社的磨合期，可以称之为人民公社后期。由于人民公社集体劳动变成了“大锅饭”形式，难以充分调动农民的生产积极性。又由于中国是一个人口多耕地少，山地丘陵多平原少，不适合大规模的机械化作业，更适合以家庭为单位进行生产劳动，家庭联产承包责任制便应运而生。

土地占有形式上，仍然以生产队为单位。土地使用形式上以家庭为单位。产品分配由生产队分配为主转变为以个人自主分配为主。国家对于土地的放权，是放土地使用权，并没有放土地所有权。

第五阶段：社会主义的农业共有制（1984年至现在）

1984年1月1日，中共中央发出关于1984年农村工作的通知，要求继续稳定和完善联产承包责任制。同时酝酿农村人民公社的变革－撤社建乡。至年底，中国政社分开建立乡政府的工作已经基本结束。全国共建立9.1万个乡（镇），92.6万个农村村民委员会。至此，农村人民公社已不复存在。标志着中国农村的公有制程度适应经济社会调整，由社会主义的公有制向共有制过渡。

自上世纪九十年代开始，农村使用农地步入了法制化轨道。通过耕地承包合同、林地租赁承包合同或其他土地租用合同、拍卖非耕地使用权合同等形式，农民获得了一定使用期限的土地使用权。土地管理法、农村土地承包法等涉农法律的实施，为保护农民合理的土地使用权、收益分配权提供了法律保障。

第五阶段的鲜明特色是，农村已经成为一业为主、多业并举的复合型经济组织，乡镇、社队和合资企业异军突起。尤其是新土地法、新宪法颁布以后，农村土地用途和使用价值与前几个阶段大不相同，但土地违法事件不断增多，社会矛盾日益突出。

在土地所有制方面，第一阶段是农民家庭私有制，第二阶段是合作社公有制，第三阶段是国家所有制，第四阶段、第五阶段名义上是集体所有制，实际上仍然是国家所有制。农村经济体制的改革，往往与土地使用权制度紧密连结在一起的，是由“土地使用权私有制－土地使用权小公有制－土地使用权公有制－土地使用权共有制－土地使用权共有制为主，土地使用权公有制为辅”这样的土地变革过程。

在土地产权方面，第一阶段是家庭地产所有权制，第二阶段是合作社地产所有权制，第三阶段是生产队地产所有权制，第四阶段是以家庭为主的单一的地产所有权制，第五阶段是以家庭为主、统分结合、形式多样的地产所有权制。

通过以上分析，可以认为，自从中华人民共和国成立以来，尽管农村的所有制发生了几次变化，但也看不出农民、农村集体所获得的土地权利是土地所有权。因为农村集体和个人不能自由买卖土地，土地所有权这一最基本的权利被取消。他们可以拥有土地的使用权，尽管是相对固定的土地使用权。如果农民集体可以拥有土地所有权，同时，农村集体的每个成员也可以拥有土地所有权，就可以如旧社会地主那样的自由出租、买卖、抵押、典当、兑换、赠予、传承土地，并不受国家的限制。

另以“收租”而言，在第一阶段，农民用益物权人只负责使用国家的土地，向国家交地租，不向别人交地租；在第二阶段，合作社替农民负责，农民用益物权人只负责使用国家的土地，集体或个人向国家交地租，不向合作社交地租；在第三阶段，人民公社、生产大队、生产队替农民负责，农民用益物权人只负责租用国家的土地，向国家交地租，不向农村集体交地租；在第四阶段，人民公社、生产大队、生产队替农民负责，农民用益物权人只负责租用国家的土地，向国家交地租，同样不向农村集体交地租；在第五阶段，村委会、村小组或者经济合作社替农民负责，农民用益物权人只负责租用国家的土地，向国家交地租，不向农村集体交地租。自从2006年以来，国家规定一律免除农民的土地租金即农业税，仍然是行使土地使用权。而农村集体，既不是土地所有权人，也一般地不是土地使用权人，既不是土地出租权人，也不是土地的收租权人。农村集体可以行使国家的土地代管、协管权、土地统辖权，一般是土地共有权。

农民的财产所有权是什么？是自己的房屋、牲畜、农具、农机、种子和农产品。农民对于土地不能自由占有、使用、收益和处分，而对于自己的房屋、牲畜、农具、农机、种子和农产品可以自由占有、使用、收益和处分。是否属于自己的所有权，从此可以区分清楚。

农村集体的财产所有权是什么？是集体自己的房屋、牲畜、农具、农机、种子和农产品。集体对于土地不能自由占有、使用、收益和处分，而对于集体自己的房屋、牲畜、农具、农机、种子和农产品可以自由占有、使用、收益和处分。是否属于集体自己的所有权，从此可以区分清楚。

土地国有制、土地使用权集体共有制、田地轮租制、限期承包制、统一调度制、统分结合制和建设用地的国家调控制，以及劳动分配上的灵活制，这就是现阶段农村共有经济形式的主要特征。

从总体上讲，农民走合作化道路，利用人民公社将土地收归国有，这些都没有错。人民公社化，实际上形成了土地国有制的客观效果。人民公社实行25年来，成绩是主要的，问题也不少。如“一平二调风”、“共产风”、“浮夸风”、“大跃进”、“大锅饭”、大炼钢铁风、毁树毁林风、平均主义、国家实行粮棉油统购统销限制居民消费等，造成人民公社效率低下，农民实际生活水平徘徊不前。当然，长期以来，农业税负相对过重，农民交了公粮还要交余粮，国家给予农业的补贴太少等，影响了农业的发展。

为什么既要分清什么是集体经济、什么是集体所有制呢？因为在国民经济宏观管理过程中，必然会根据经济组织的所有制性质进行分类，决定是否给予这些经济组织加权或者不加权。不同的所有制企业，对于国家赋予的生产经营自主权、财产财物所有权，对国家能够作出信誉保证和贡献程度是不一样的。

过去，公有制的级别，第一级是国营所有制，即国营企事业单位，第二级是集体所有制，即城市中的集体企事业单位和农村人民公社。现在，如果细分公有制级别，第一级是独资的国营企业和事业单位，这是国营所有制；第二级是国企控股单位、城市集体企事业单位和农村中集体化经济程度较高的公司，这是集体所有制；第三级是农村经济发展水平相对落后的组织（村、组），这是准集体公有制，即组合所有制。目前全国农村的经济形态，是以第三级的“准集体公有制”形态占主导地位。

中国农村的社会主义公有制，是指实行家庭联产承包责任制之前的人民公社公有制，即1958年4月20日第一个人民公社－河南遂平县嵯岈山卫星人民公社诞生，至1978年10月开始农业生产责任制之前为止，是真正意义上的公有制，至其余的都不是纯粹的公有制。当然，人民公社是一种低级形式的公有制，不能与国有企业类比。因为，判断公有制有两个标准，一个是生产资料的公有制，一个是共同劳动。

虽然，1978年10月至1983年12月拆社建乡之前，名义上也是人民公社制度，但不是以共同劳动、集体分配为特征的。目前农村的生产方式大部分地区也不是以共同劳动、集体分配为特征的。分配方式也有很大的不同，由三级分配方式转变为以家庭或个体为主的自由分配方式。另外，在人民公社化时期，土地使用权是完全集中在生产队这一级组织上，而实行家庭联产承包责任制以后，土地使用权就基本上直接下放到各家各户名下了。

判断一个集体组织是否巩固，是以通力协作化程度即社会化大生产的程度来衡量的，程度越高越巩固。否则相反。我国是一个地少人多、精耕细作的农业国，人均占有耕地的面积，不足世界人均面积的1/3，而且山地、丘陵多平原少，不适应集体化机械化生产协作，因此，以家庭为单位的分散型生产形式始终占主导地位，统分结合是其特点。过去，是以生产队为基本单位进行调度生产与分配，这是以前的集体模式。现在，是以家庭为基本单位进行自主生产、自主分配，这是一种什么样的集体呢？

任何一个社会主义国家，都要大力发展壮大国营经济，以为稳定国家财政收入，壮大社会主义福利事业和为未来发展提供滚滚财源。有鉴于此，在国家物权配置上，国家适当地向国营企事业单位倾斜是应当的。但是，国家向国有企事业单位划拨土地使用权，不等于是向他们派送土地所有权。同理，过去国家向农村组织划拨土地使用权，更不能等于是向农村集体派送土地所有权。同样是划拨土地，为什么有的是划拨土地使用权？为什么有的是划拨土地所有权？

集体所有制，顾名思义，本质上是由若干个个人所有制的集合体。农村集体所有制的私有成份比城镇集体企业的私有成份更浓。土地所有权二元化，使得集体概念与具体单位模糊，集体所有制关系模糊，财产所有权与地产所有权模糊，法律的正规则与潜规则模糊。因此，土地所有权集体所有制，比土地所有权国有制、个人所有制更加模糊，很容易造成“有法难依，有法不依”的混乱局面。土地所有权私有制，一旦贴上“集体”、“公有制”的标签，许多问题就变得复杂而不可思义。

如，过去，我国多次进行土地改革，对于个人拥有土地都有上限限制，而集体就没有限制了。以集体的名义来圈占土地，包括圈占熟地和四荒地等，就可所向披靡。上面提到，一个海边渔业村，为什么会拥有将近1万亩的土地？当然，圈占土地，用于农业生产倒没什么太大的问题，如果用于开发房地产问题就出来了。城市中集体或个人的土地，包括他们（含革命军人、烈士家属、工人、职员、自由职业者、小贩或其他职业者）在土地改革法确认过的农村土地、在城市中的工商业用地和旧屋基地等，甚至在八二宪法以前，即人民公社化时期早就收为国有了，而宪法至今仍然保留了所谓的“集体土地所有权”条款不放。如果撇开国家利益不谈，就单单提保护“公权”集体的土地财产权、保护“私权”家庭个人的土地财产权，为什么城市集体和个人与农村集体和个人分为两样的呢？为什么这些人的土地可以收归国有，农村人的土地不能收归国有？为什么已经收归国有的农村土地，还依然说“归集体所有”？

集体所有制，具有两面性。当集体所有制产权清晰、遵纪守法时，能够处理好集体利益与国家利益和个人利益之间的关系；当集体产权不清、又不遵纪守法时，很容易损害国家利益和个人利益，甚至两头通吃。由于土地所有权二元化的漏洞太多，某些农村集体很容易既损害国家利益，同时又损害个人利益。如有些农村集体将农民承包的土地擅自出租或者与开发商私自搞开发区建设，侵害国家与农民的利益，同时给予农村土地使用权人以青苗费补偿，大笔土地补偿的黑金就进了集体干部的腰包。许多集体干部一夜暴富，而失地农民的生计就成了大问题。

现阶段农村集体所有制是共有制，不能与人民公社时期的集体公有所有制同日而语，市场经济条件下的集体所有制，也不能与计划经济时期的集体所有制同日而语。人民公社是低级形式的公有制，统分结合的集体共有制是比人民公社更低级的集体所有制。

二、质疑土地所有权集体所有制是否成立

（一）乡村共有制集体与人民公社公有制集体的区别

首先，“集体”是指生产组织人员的集合化，劳动力统一调配，主要生产资料由组织者统一置备、统一使用，农业产品和副业收入统一分配。

我国农村集体公有制成分的弱化，不是从农村发展的第五阶段起始的，而是从第四阶段起始的，即从1978年底实行家庭联产承包责任制开始，生产大队、生产小队这些集体不再是行政兼经济组织，而变为纯粹的行政组织。

在第五阶段，人民公社的解体，标志着整个一层组织被撤销。农村集体进一步被弱化。经济比较好的地区，成立了经济合作社以取代生产队或村小组的职能，成立经济合作分社以取代生产大队或行政村的职能，成立经济合作总社以取代人民公社或片区的职能。

其次，撤社建乡是农村建制改革的一个分水岭，标志着农村已经从社会主义公有制走向社会主义共有制，标志着公有制成分有所减弱，私有制成分有所增强。同时，也标志着农村从计划经济与市场经济接轨，土地市场的发展也逐渐形成。

（二）土地所有权集体所有制的授权问题

以上五个历史阶段的分析，得出结论是：现阶段我国农村的政体是乡村共有制，而不是人民公社时期的集体公有制。

所谓的共有制，是介于公有制与私有制之间的所有制形态。这里主要是指除宅基地、自留地以外的农村土地，以行政村为单位实施集体共管，实际上是个集体统辖权，即土地的代管权、农地调配的实施权。

八二宪法的出台，标志着我国的宪法基本适应了新形势的要求，规定了公权、公民权的多个方面，内容比较完备。此后，经过1988年、1993年、1999年、2004年四次修改，修改条款（次）共达31例，其中，涉及土地权益的第10条共修改过2次。

五四宪法、七五宪法、七八宪法都没有规定农村集体的所有权。

五四宪法第6条关于土地所有权的规定是：“矿藏、水流，由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。”第8条规定“国家依照法律保护农民的土地所有权。”对城市和城市郊区的土地所有权，以及山地、草原、滩涂等没有作规定。1975年宪法对土地所有权的规定与上面的大体相同，增加了“对城乡土地实行征购、征用或者收归国有”。1978年宪法与1975年宪法基本一致。

（注：参考雷洁琼等《中国宪法学》，摘录蔡定剑《宪法精解》）

八二宪法至今使用了26年，土地所有权城市国有、农村集体所有的二元化局面依然如故。

从理论上到实际上，八二宪法的疑点非常之多。

一是宪法第9条、第10条中“属于集体所有”中的“所有”是什么意思？是土地所有权的所有，还是地产所有权、土地使用权的所有？是占有权一项权能的所有，还是占有权、使用权、收益权和处分权四权合一的所有？

宪法规定的“所有”后面并没有加一“权”字，而土地管理法、物权法等二十多部法律法规中将“所有”变成了“所有权”。这种变法是否得当？

八二宪法出台时，官方的正式与非正式场合，将土地所有权解释为“占有权”，而物权法规定的是四大权，集体的地权是否有所扩大？这种扩大是否适当？

二是为什么形成土地所有权二元化的问题。

首先，几乎所有的社会主义国家的宪法、行政法和民法都硬性规定了全国城乡土地归全民所有，为什么中国这么一个社会主义大国却例外？

几乎所有的市场经济国家包括土地私有制国家都没有这样明白无故地将土地所有权定分给一定的经济组织，为什么中国这样一个土地资源贫乏、人口众多的国家要这样配置土地资源？要说“集体”，我国城市中也存在大量的集体，西方农村也有集体。如日本农村存在大量的合作社、农村公社，我国公社撤销，日本的公社不断发展壮大。法国6000多万人口中，农村人口仅占5%，农业集体比比皆是，他们继承土地使用权都要向国家缴纳地租。

其次，为什么土地所有权专属国有制在城市里能够执行，而在农村不推行？

八二宪法修订时，有两种不同意见。一种意见是，农村土地也应一律收归国有。因为有一种不良现象，就是当国家征用土地进行国防建设和经济建设时，土地所有者漫天要价，每亩要几万元甚至更高的价钱，妨碍了经济建设和国防建设的进行。另一种意见是，农村和城郊土地还是应归集体所有。因为农民从土地革命开始，为了打土豪分田地，进行了艰苦斗争。如果今天突然将土地收归国有，就会在农民心理产生不良影响。而国家实际上没有得到什么好处。（摘录蔡定剑《宪法精解》）

这两派意见，都没有运用马克思列宁主义土地学说，没有阐明社会主义兄弟国家的经验，没有分清地产所有权、地产权、土地使用权与土地所有权的本质区别，没有一个前瞻性、法理性的解释，更没有预见到土地市场经济和城镇化、工业化大潮已经到来。

其实，反方的意见只是一厢情愿而已。早期支持革命的苏区、边区、解放区的农民占不到全国土地面积和人口的1/10。广大农民最需要的关怀，不是分土地给集体，而是希望财政上多些支持。井冈山、延安、红安、西柏坡的农民的脱贫致富问题没有解决。而开放土地市场的财富，最先且最多流向的是城市郊区，恰恰相反，这些地区长期以来是“国统区”。

大陆与台湾的土地改革方式也是不同的。大陆农民从政府手上得到土地，是未付出一分钱的。而台湾的土地改革，是政府从地主手上赎买多余的土地，再低价卖给佃农。台湾也有农业集体，有合作社。

城市里几亿人、几百万个集体没有土地所有权照样好好地过日子。开发商动辄花费数亿至数百亿从政府购买土地使用权，也没有土地所有权；市民花费几十万乃至几百万买商品房，照样没有土地所有权。

城市人能够接受土地所有权专属国有化，农村人也可以接受这一理念。

第三，农民兄弟们对于土地所有权集体所有制到底怎么反应？

尽管土地所有权二元化明白楷写地登入宪法、农业法、土地管理法等法律大堂，许多农民的反应是与某些人的愿望恰恰相反的。

2003年9月至11月，教育部一个课题组调查了湖北省10个市县区、山西省吕梁地区、江苏省苏州市和溧阳市、山东省平度市、广东省广州市白云区，调查农户达406家，访谈农民计500余次。在问及农地权属问题时，作出有效选择的问卷430份，选“国家的”占60%，“村集体的”占27%，“生产队（小组）的”占7%，“个人的”5%，“其他人的”占0.4%。（吴汉东总纂、陈小东等著《农村土地法律制度研究》）

在宪法执行十几年以后，在实行家庭联产承包经营责任制二十多年以后，大多数农民仍然拥护土地所有权国有化，难度不引起人们反思吗？

第四，土地所有权二元化到底有多少法律效力？

一是悖反初衷的问题。反方的初衷，是大方地将农村所有的土地分给农村集体，让农村集体尽快富裕起来；让农民们好好种地，不要乱跑乱动。这在八十年代早期是有一定效果的，那时候，农民们没有地方去打工，也只能在家乡种田。也有一些农民积极开荒种田。

我国自1984年开始的全国土地利用情况调查，到1996年全部完成。数据显示，全国未利用土地367631.8万亩，荒地和抛荒地73878.9万亩。由于征地建设和抛荒等原因，1996年至2005年，全国减少耕地1.2亿亩。（国土资源部统计资料）

根据国家统计局的调查，2005年末在城镇和农村非农产业中就业的劳动力达到了20412万人，占全部劳动力比重的40.5%，2006年从农村和农业转移出去的劳动力应该超过了21000万人。

二是集体的土地所有权谁来行使、怎样行使是个问号。

土地所有权授予了集体，集体感到“荣光”。如果算上乡镇，加上村、小组，共三级集体，到底谁来行使土地所有权呢，怎样行使土地所有权呢？

分田到户后，集体既不集体种田与分配，也没有收益权，更没有自由买卖的处分权，哪里有所有权？

要说土地权利，最有权利的是农民家庭个人，有农地使用权和收益权，并有出租权，并有宅基地、自留地、自留山使用权。

三是怎样防止村官及其他官员的吃拿卡要等贪腐现象？

许多地方的有些村官、镇官，刚刚当三天官就发了财，这是为什么？

在土地流转、村内建设、兴办集体企业建设中，为什么出现那么多腐败现象而无法追究原罪？如广州市一个城中村的村长兼书记、董事长，在利用村内土地搞集资建服装城，村里净赚3个亿，按照“奖励金点子”的暗箱操作，他一人独得6000万。得过2000万元以后，正值换届选举，有人告发他，并在当地新闻媒体中曝了光。事件反映到区政府。政府发言人说，他们这是股份制，我们管不了。最后不了了之。这样的事情很多，仅举一例。

第五，土地所有权二元化到底什么时候开始消除？

如果深究土地所有权二元化，大概是九弊一利。从社会学、物权法各个角度分析，笔者至少可以排列60个问号出来。

不要以为土地所有权专属国有化是其他社会主义国家的专利，哪怕中国不走社会主义道路了，也还是一定要这条道路的。如土地所有权的三大定理，是适用于人类文明社会的每一个国家的，包括社会主义国家和资本主义国家、市场经济国家和计划经济国家或者是其他什么国家在内。

三、关于“土地私有制”问题

（一）土地使用权私有制概述。

1．土地私有制

是按照自然人、法人划分的区别公有土地权利的制度。其实，无论哪个国家，哪种经济社会，或多或少地存在不同形式的土地私有制。

对于任何一个自然人而言，无论出身、生长在什么地方，无论是城镇居民或是农村居民，每个人都会直接间接地融入社会，都需要一定的生活或生产、工作空间。就是说，人人需要使用土地，并由此产生不同的土地使用权。其中，土地享用权是每个人必不可少的权利。

对于法人或生产者而言，情形就不一样，有的将土地作为生存的必要条件，有了生存权就会有发展权。如农民就属于以土地使用权为谋生的手段，他们的生产条件改善、生活品质提高，对于城市人甚至对于整个社会都是有好处的。

这里谈的土地私有制，当然是指农村的土地权属问题，因为城市土地国有化以后就好办了。

2．土地使用权私有制

是指土地权利的私有者对于国域内的土地具有占有、使用、收益或者使用、收益的权利。这实质上是指从事某种生产经营活动的私人所具备的固有权利。其物权地位，或者是用益物权人、或者是用益权人、或者是地产所有权人、或者是地产权人、或者是土地利用权人的土地制度。

当然，土地使用权私有制要注意两个问题：

一是权利人使用土地，是权力、利益与责任相统一的，不能利用土地来剥削他人，不能作违反法律和公序良俗的事情，不能损毁或污染土地，不能随意抛荒土地等等。

对于前二项，各个国家的物权法都有规定，后面的规定，也有普遍意义。日本的法律禁止损毁或污染土地。俄罗斯的民法，虽然赋予农民以土地的永久使用权，建设用地超过一年不使用的，政府无条件收归国库，农地三年不使用的，也一律取消土地使用权。

二是坚守土地使用权私有制的底线。

其一，农民使用的土地，限于大农业（农林牧副渔）范围，不能随意改变土地利用的性质。法例规定的特殊情况除外。

其二，合理使用和利用土地。不仅使之稳产高产，更重要的合理作业，创造更高的价值。

其三，不能将土地使用权私有制升格为土地所有权私有制。

其四，不能将土地使用权私有制蜕变为土地使用权私有化。

因为土地使用权私有制是根据农业社会的不同阶段而给出的暂时做法，不是永久做法。不能以提倡土地使用权私有制为名，排斥自己或他人土地使用权的合作化、集体化。如果一概排斥土地使用权合作化、集体化，很容易将土地使用权私有制永久化、固定化，从而蜕变为整个社会问题，即土地使用权私有化。

3．土地所有权私有制

是指土地权利的私有者对于国域内的土地具有占有、使用、收益和处分的权利。这实质上是指从事某种生产经营活动的私人所不具备的超级权利。这种权利，将土地这种特种自然物当作一般物处分，超越了人类社会的普世价值，超越了后工业社会所允许的范围，将个人的权利凌驾于经济社会之上；将自己的地产所有权偷换为土地所有权，无限制地扩大土地作用权，利用土地牟取暴利等等。

对待土地所有权私有制，必须采取强制手段来加以解决：

一是运用马克思“剥夺剥夺者”的理论来干脆利落地收回土地所有权。

二是运用“零物权”的法律手段来剥夺私有土地所有权的同时，进行一定程度的经济制裁和问责问刑。

三是追究连带责任的责任甚至追究原罪。

四是其他强硬手段。

4．土地使用权私有制的先决条件

第一，建立土地使用权私有制的先决条件，就是要建立在土地所有权专属国有化之上才能付诸实施。重点解决那些假公济私的土地所有权。否则，就会将土地使用权私有制付诸东流。

第二，限制土地使用权私有制，有条件地倡导土地使用权合作化、集体化。

根据国情，目前全国各农业地区、各农林牧副渔业的产业化集约化水平不是相同的，大多数适宜于土地使用权私有制，小部分适宜于土地使用权合作化、集体化。

如果在全国农村搞“一刀切”，都统一搞土地使用权私有制，或统一搞土地使用权合作化、集体化，都是不利于农村和农业发展的。

另外，土地使用权合作化、集体化程度的高低，是与国力相匹配的。美国、法国、日本等发达国家的农业合作化、集体化程度较高，是与政府财政的大力支持分不开的。

第三，在农业发展水平相当高的地区，可以试验恢复人民公社制度。但以经济实体为限，不要弄成个行政区划单位，不要回到老路上去。

新的人民公社，组织上，应当是个村民的高级自治单位，应可以适当地跨地区、跨乡镇地成立联合体。

（二）土地权属的制度与“反制度”问题

1．中外土地使用权所有制简述

纵观人类文明历史的进程，在有文字记载的5000多年历史中，可见土地权属的结构，每种社会阶段中普遍存在土地使用权公有制与私有制并存的形态。

许多历史学家认为，奴隶社会、封建社会、资本主义社会是私有制社会，不会存在土地国有制或土地所有权国有制。其实不然。

（1）奴隶社会的情形

据何勤华主编的《外国法制史》第四版的古代法律资料分析，西方国家的奴隶社会、封建社会长达5000年时间，土地所有制基本上属于国家所有制。但与现代社会的国家所有制有所不同，古代的国家所有不一定代表全民的利益，因为土地产出的收益不为全民共享，仅仅限于帝王将相官僚集团及其士兵们分享。另外，统治阶级凭借其上层地位压迫和残酷剥削奴隶或佃农、雇农阶级，容易剥夺他们的土地使用权和占有权，与此同时他们还凭借势力霸占国有土地，将他人的土地和国有的土地变为他们自己的土地。

公元前18世纪，巴比伦第六代王（公元前1792-公元前1750）完成两河流域统一后，集两河流域楔形文字法之大成，制定了著名的《汉穆拉比法典》，正方部分共有282条。其主要亮点，是土地国有与有限度的私有并存的土地制度。

这种公有制基本上是以王室土地和公社土地并存的形式存在，王室所有的土地一部分作为份地交给穆斯钦奴（自由民）耕种，耕种者交纳实物租税；一部分赐给军人家庭耕种，作为军人服兵役的补偿。这两部分土地均不得作为买卖、赠与的标的，也不得用于抵偿债务。公社是巴比伦中央集权统治的基础，由国王派官吏管理。公社的土地归公社成员所有，交各个家庭耕种。各家庭使用这些土地时，必须以履行对公社的义务为先决条件，还必须受国家和公社水源支配权的制约。

这个时期，土地和房屋等不动产的私人所有制与土地国有制并存，不过土地等不动产作为私权的标的所形成的买卖、继承等关系都限制在公社和家庭范围内。

奴隶社会的土地权属关系，是与奴隶的人身依附关系相牵连的。奴隶有土地使用权，但土地收益权受到奴隶主和官僚阶级的严格限制。

我国最早的国体，是以宗族和家族为结构的家族制体系，如夏商周时期便是如此。物权的基本内容，是以土地和附着于土地上的民众所有、占有、使用、处分等权利为核心的财产所有权。《诗经》所说的“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”就是真实的写照。

自春秋战国开始，在各级宗主贵族“公田”之外，人们开垦大量“私田”，各诸侯国由此进行了田制与税制改革。齐国“相地而衰征”、楚国“书土田”，按照土质、产量确定赋税标准；鲁国“初税亩”，在大田劳役之外，按亩征收“私田”实物地租。这些改革承认了私营土地的合法性，动摇了宗族土地所有制的社会基础。

（2）封建社会的情形

从秦代开始，中国由奴隶社会进入了封建社会。公元前359年、公元前350年，秦孝公任用商鞅变法，废井田，开阡陌，承认土地私有制，允许土地自由买卖。商鞅变法以后，经济上推行重农抑商政策，政治上实行中央集权制。秦代私人所有权、产权包括土地、奴隶及房屋、车辆、工具等。取得途径，分为原始所得和传来所得。原始所得分为先占所得、孳息所得和时效所得。

国家所有权为封建社会主要所有权形式。

秦代的国家所有权极为广泛，土地、山脉、河川、荒野、牧场等社会基本生产资料均属国家所有。国家直接经营农庄、牧场、采矿、冶铁、铸钱、制盐、制农具等。

北魏时期，曹操屯田养兵，军垦农场实行的土地使用权集体所有制。至明、清两代，屯田制达到相当大的规模。明代的民屯、军屯田地，最终达到全国农地的1/7。清代入关以后，没收了这些土地，收为国有。

唐代实行均田制，严禁占田过限，同时严禁买卖土地。后来的太平天国“有田同耕”、孙中山的“耕者有其田”（因土地管理或土地利用权变化原因，80年代末在台湾被废除，买卖土地被放宽），以及解放区的历次土地改革均受均田制的影响。

宋代的不动产指田宅，谓之产、业，所有者为业主。动产包括六畜、奴婢，有时也包括土地上的矿物、植物和货币、有价证券，称之为物或财物。业主、财物等，至今仍然很适用。

元代开始征收财产税。对于田宅等不动产买卖和典卖，给出四个法宝条件：“经官给据”（申请登记注册）、“先问近邻”（近邻的先买权）、“印契税契”（出具交割的合同和以往纳税记录的凭证）、“过割赋税”（纳税财产税）。

清代的国有土地所有权主要来源于圈地运动。清入关以后，于顺治元年（1643年）十二月下令户部查圈“无主荒田”，从京城至全国开展大圈地运动，强行剥夺了原汉族地主和自耕农的土地。圈占的土地皆为官田，为清政府所有。官田还包括屯田，由八旗兵、旗人屯垦耕种。与明代一样，到了中晚期，多数官田变成了私田。农民从“更名田”和垦荒中获得少量的土地。商人通过购置田产，大量兼并土地。

清代禁止福利性土地自由买卖，尤其是不准卖给汉人。

旗人从政府无偿获得土地使用权后，但不懂得耕地，而出租土地也不一定顺利，有的人就偷偷地出卖土地。康熙朝对于这类人进行经济制裁，强制赎回土地。凡红契典卖的旗地，全价予以赎回；白契典卖的旗地仅付半价或不给价回赎。乾隆朝四次回收旗地，共一万七千六百一十一顷。以后三朝均继续执行这一既定方针。

清代是人类历史上圈占土地最广泛的时期。这要从明代说起。

明代实行卫所制度，建黄册（户口册），鱼鳞册（土地册）。明初规定，无主荒地可听民开垦，以为永业；凡还乡复业者可免税三年。还下令，山东、河南、河北、陕西各处从洪武二十七年（1394年）起，新开荒地，“永不起科”。除垦荒外，明政府又大兴屯田，分为民屯、军屯、商屯。其中，由政府组织民户屯垦者为民屯，军队屯田自养者为军屯，商人雇人在边地屯田者为商屯。军屯和民屯土地总额达八十九万余顷。据《明会典》统计，1393年（洪武二十六年），全国垦田面积为八百五十万七千余顷，比元末增长了四倍，同时为清代（1840年以前）所不及。

明律保护皇帝和皇族、贵戚、宦官占有大量田庄和名目众多的官田。“田多田少，一听民自为而已”（薛永升《唐明律合篇》卷十三上）至英宗天顺七年（1463年）鱼鳞册上只剩下四百余万顷，减少了一半多。实际上耕地并未减少，“非拨给官府，则欺隐于滑民”。据孝宗时统计，皇室、贵族、官僚、宦官所占有的土地，为全国的七分之一。民屯、军屯的土地，都是集体的土地，结果被官僚地主所霸占。

以上资料显示，明代是历史上开垦土地最多的时期。

仅仅明代皇室、贵族、官僚、宦官领有的国有或国有变为私有的土地就占据全国的1/7，还不包括汉族地主和自耕农的土地在内。所有这些土地，都被满族官僚贵族所圈占。

[以上资料，主要参考张晋藩主编《中国法制史》]

（3）资本主义社会的情形

资本主义社会的土地使用权私有制，普遍比奴隶社会、封建社会的程度高，国有制程度较低。

 其实，资本主义世界的土地使用权私有制，可分为大陆法系和英美法系两大流派。其不同点在于：

其一，前者以物权、所有权为主线界定土地使用权私有制，后者以产权、债权为主线界定土地使用权私有制。

大陆法系对于土地使用权的私权规定得比较详细，如德国民法典就是其中的代表。英美法系没有物权法，以英国为代表。

其二，前者是以土地所有权为主线来界定土地的私权范围而排除公权范围，后者是以地产制为主线界定土地的公权范围而排除私权的范围。

其三，前者的民法规定与宪法、行政法的规定相互矛盾的较多，后者的民商法与宪法、行政法没有多少矛盾。

如德国民法典大谈特谈保护私人的土地所有权，而在基本法中提出可以剥夺私人的土地所有权。日本民法与行政法的矛盾更突出。法、德、日等国的物权法出台时，因为土地所有权的漏洞太多，一般经过十几年二十几年的讨论修改才出台。出台以后100年内，有的修改过120多次，有的修改过140多次。

英美法系的土地权属，因为逻辑严密，较少漏洞，加上有判例法支持，没有大陆法系那样情况。

其四，前者单独使用衡平法，后者是衡平法与判例法并用。

其实，同是大陆法系，现在的土地权属与以前的土地权属有所不同。现在是以“所有权限制论”为条件，以前是以“所有权绝对论”为条件。

同是英美法系，君主立宪制与共和制国家也有所不同。英国的国王拥有全国的土地，而私人只能拥有一定土地的地产权。包括占有地产权和将来地产权、残留地产权和复归地产权、完全拥有的地产权和租借的地产权。英国国王实际上是代表国家的土地所有权。土地的赋税、劳役以及买卖土地的收益等，不是国王个人所得，而是国家所得。美国财产法没有“国王拥有全国的土地”的规定，但规定同一个标的物土地，可以产生两种或多种权益，法律分别予以调整。土地的权益分为现实权益和未来权位两种。

[以上考资料，引自何勤华主编的《外国法制史》第四版]

其实，每个资本主义国家和地区的土地制度，都程度不同地存在国有制。

欧洲有个传统，古罗马法、日耳曼法将城市土地和宗教土地归为国有。英国、法国的土地国有制程度较高。英国的土地名义上为王有，实为大体上国有。法国6100多万人口中，农业人口仅占5%，在自家人中继承土地使用权，同样要向国家交纳土地使用权费。二战以后，国民党当局退守台湾，没收了日本政府及侨民的财产和土地，通过农地改革，共有国有、省有的土地占全台的1/3。香港的城市土地使用权为99年，到期以后，收归国库。

（4）社会主义国家土地所有权专属国有制与资本主义国家土地所有权专属国有制的异同点

主要相同点：

土地资源储备是国民经济的最大储备一笔物资资源，土地所有权私有制对于这笔资源的开发利用呈现无政府主义状态，导致国家财产的大量流失，导致经济泡沫、金融泡沫和房地产泡沫，严重时，甚至可以形成全国、全世界的经济动荡。

只有土地所有权专属国有制，才能合理利用有限的土地资源，合理地分配国家的收益，合理地实施福利社会主义，使每个国家长治久安。

土地所有权专属国有化，是不论姓“资”或姓“社”，也是不论姓“市场经济”或“计划经济”的。

主要不同点：

当然，资本主义国家的土地公有制与社会主义的土地公有制，性质上是不同的。前者是自由的市场经济主导地产作用权，以保护官僚地主阶级利益为出发点的，土地占有权人自由买卖土地，绝大部分收益归地主所有，无地农民和工人赤贫现象相当普遍。如台湾，几乎所有的政客同时是大商人，大地主与资产阶级政客相勾结，大肆权钱交易，培植了“四大豪门”新兴大地主资产阶级，地主资产阶级垄断盐田、水利、交通和林业资源，控制了台湾的经济命脉。后者是宏观调控经济主导地产作用权，以确认全民利益的前提下同时保护农民的土地权益，农民的土地使用权是长期而稳定的，农民的农地、自留地、自留山、宅基地和其他承包地，都是国家提供而享用的，目前中国农民的土地使用权，基本上是土地享用权，全体农民是自耕农。禁止自由买卖土地，买卖土地处于地方政府甚至中央政府的严密监控之下，

资本主义国家的城市土地公有制与社会主义国家城市土地的公有制的性质也不同。当然也包括主导地产作用权的方式不同。前者是利用国有土地来优先发展私有制企业，包括私有制房地产业和私有制工商业，资产阶级控制了全社会的经济命脉；土地私有使用权人利用土地牟取暴利，损害中产阶级和无产阶级利益的现象非常普遍，连最发达的资本主义国家日本、美国也普遍存在“地奴”。后者是利用国有土地来优先发展国有企业，壮大社会主义经济基础，国有经济是社会主义的主导力量；大力发展社会公共、公益事业；由政府严格规划城市用地，土地私有使用权人服从国家的利益，所有城市土地均由政府决定是否出租或买卖，土地的收益由全民共享。

2．土地权属的“反制度”问题

土地，看起来是个极为普通的自然物，但又是极为特殊的生产资料和生活资料。土地的用途、使用价值、潜在价值等，是无与伦比的。土地的使用期限，一般可以使用45亿年至65亿年以上，任何商品也没有这么长的使用寿命。各国在各个时期，制订土地制度都很犯难，“反制度”现象也是经常发生的。

所谓“反制度”，一是某些具有一定公权力的官员，带头违反土地制度，包括为公、为私的利益故意违反土地制度；二是法律本身存在两种迥然不同的土地制度。以第二点最为突出。

《汉穆拉比法典》的土地制度，虽然是奴隶社会的土地制度，但是以土地国有制和村社集体制为主体的制度，“公地”是主要地种。一个反制度的结果，是奴隶们没有人身自由，没有属于自己的土地使用权。这是奴隶主与官僚阶级共同反制度表现。

中国的封建社会长达2000多年，政权更迭频繁，公地变私地，公地权变私地权的闹剧不断上演。明、清两代达到顶峰。尤其是明开国皇帝朱棣，他自己是个贫农出身的人，一旦当上皇帝，就继承了前朝皇帝的衣钵，带头在全国圈地，变公地为私地。“三年清知府，十万雪花银”就是指官僚地主阶级“反制度”的一个缩影。

资本主义国家的“反制度”现象层出不穷。如法、德、日等国的民法典，是原始资本主义时期甚至是老国王主持制订的，光是“土地所有权”这个法权，本身是个反社会学的东西。“所有权绝对论”流行不久以，又抛出“所有权限制论”；物权法不能解释土地所有权公权私化，就抛出基本法、行政法来“剥夺”私人的土地所有权。100多年来，在放权与控权之间左右摇摆。

社会主义国家，主要是在我国，客观上也程度不同地存在“反制度”的苗头。农村的土地所有权集体所有权制度应该说属于这一类。从理论上、实践上都有很大问题。

先说理论上的，与革命导师的论述相悖。

斯大林在《苏联社会主义经济问题》（1952年2月－9月）一文中讲得更加清楚：“现今在我国，存在着社会主义生产的两种基本形式：一种是国家的即全民的形式，一种是不能叫作全民形式的集体农庄形式。在国家企业中，生产资料和产品是全民的财产。在集体农庄这种企业中，虽然生产资料（土地、机器）也属于国家，可是产品却是集体农庄的财产；因为集体农庄中的劳动以及种子是它们自己所有的，而国家交给集体农庄永久使用的土地，事实上是由农庄当作自己的财产来支配的，尽管它们不能出卖、购买、出租或抵押这些土地。”

斯大林这段论述，两种所有制导出两种分配形式，明确指出永久交给集体农庄使用的土地不具备土地所有权交易的特性－不能出卖、购买、擅自出租或抵押这些土地，这就肯定了土地所有权的国有制地位。斯大林说的，意思很清楚，集体农庄的土地，是由国家交付给他们永久使用的，集体农庄所获得的是土地使用权（用益物权），排除了所有权是集体单位的观点。同时肯定了土地所有权仍然是属于社会主义国家即全民所有。斯大林还肯定了，农民的权利和义务，是以土地和种子为生产资料来发展生产，增加个人收入，个人收入的产品（或现金），才是个人的所有权。

全世界几乎所有的社会主义国家不论城市与乡村，土地所有权是完全归全民所有的，而唯独中国例外。有人标榜这是“有中国特色的社会主义”。

再说实践上的。

众所周知，家庭承包责任制尤其是人民公社解体以后，农村集体名存实亡，不再是集体劳动、集体分配了，土地、农具、农资等生产资料不再统一由集体统一提供了，集体既不放租也不收租，农民才是实际上的“地主”，是用益物权人、地产所有权人。真正的土地所有权人是可以自由买卖土地的，农村集体，从乡镇长到村长、组长到每个村民都没有这种权利。如果集体真的有土地所有权，真的可以自由买卖土地，要不了几年功夫，农村土地都可以卖光吃光。

通过以上资料分析，可以得出以下结论：

第一，土地使用权私有制与土地使用权公有制一样，是贯穿于人类社会的每一个历史阶段之中的。

土地使用权公有制程度，取决于农业的人力资源、资本资源、土地与水利、气候资源和生产力水平等各个方面。

但是，由于土地产权的权益可以转移或变更，甚至还可以呈现导致权益交叉的情形。土地使用权最需要的是实际的权益，而不是名义上的权益。如果以土地利用的收益值为标杆，实际的权益是弹性的，可也是大可小的。

第二，土地的“物”权与“产”权需要结合配置

按照大陆法系的说法，土地的公有制，包括土地所有权的公有制和土地使用权的公有制；土地私有制，包括土地所有权的私有制和土地使用权的私有制。

按照英美法系的说法，土地的公有制，包括地产所有权的公有制和地产权的公有制；土地私有制，包括地产所有权的私有制和地产权的私有制。

大陆法系所突出的是“物”权，英美法系突出的是“产”权。

其实，土地这种自然物，既是生产资料的主要标的物，又是生活资料的主要标的物。她不是单一的“物”权属象，同时还是“财”、“产”的属象，是“物”与“产”皆有的属象。

无论是物权还是产权，这只是法权的一个因素而已，另外土地权利人的责任因素、可实现的利益因素，直接或间接地影响权利人权利的发挥和结局。

第三，土地权属公有制或私有制都有高下优劣之分。

一般人认为，土地公有制总比土地私有制好。但是历史上也有例外的。如奴隶制社会，土地国有制程度并不低。但是，奴隶们不是自由人，土地种得再多，仍然得不到应得的收益。封建社会也发生过这种现象。

我国人民公社的土地公有制总体上是好的，但个人的土地权属不明，不同程度地出现过“大锅饭”和分配不匀的问题。撤销人民公社也是事出有因的。实行家庭承包经营责任制以后，虽然土地的公有化程度减弱了，私人的土地使用权益增强了，结果促进农业的健康发展和个人收入的增长。

第四，目前我国农业土地使用权私有制与土地所有权专属国有化基本不矛盾。

土地所有权专属国有化，是根据土地的自然属性、社会属性和物权属性确定的、符合马克思主义一元论世界观的土地权，实际上，这一提法适用于全世界每个国家。

农业土地使用权私有制是农业土地使用权公有制的配套工程，他既可以单独成体，也可以相互融合。当然，农业的最好形式是人民公社制，其次是合作化、集体化，即土地使用权公有制。之所以放弃以前的形式而退居二线，土地使用权私有制成为主要形式，是根据国情、农情来定制的。

土地使用权公有制着眼于农业生产力，土地使用权私有制着眼于农业生产关系。不论是那种形式，都应当在土地所有权专属国有化基础上履行职责。

土地所有权专属国有化为土地使用权私有制提供法律保障，土地使用权私有制为过渡到土地使用权公有制创造前提的物质基础，为下一阶段的土地所有权专属国有化作好充分准备。

第五，同是土地所有权专属国有化，农村的私有土地使用权私有制与城市的私有土地使用权私有制是不同的。

前者是产业权、生产资料性质的，后者是非产业权、生活资料性质的。尽管所有城市居民才能享受出行方面的土地通行权，用于生产经营的土地，需要按照市场经济的要求来加以授权。

（三）极为严重的教训

从1907年至2008年，资本主义世界爆发了7次经济危机，分别是：1907年美国银行危机、1929年至1933年全球经济大萧条、1987年黑色星期一股市危机、1990年日本房地产金融泡沫、1997年亚洲金融危机、2000年网络股泡沫破灭（以上引自广州日报2008年9月21日A7版，以下同）和2008年美国房地产金融危机。

其中，1990年日本房地产金融泡沫，是过度买卖、炒作土地引爆的。20世纪80年代后期，日本房地产价格暴涨，地价市值总额高达2400兆日元，相当于当时美国地价总值的4倍，单价为美国的100倍。然而，到1990年，随着国际资本获利后撤离，由外来资本推动的日本房地产金融泡沫迅速破灭，房地产价格随即暴跌，日本房地产全面崩溃，坏账高达6000亿美元，日本由此陷入长达15年的经济萧条，是历史上最漫长的经济衰退，至今阴影未除。

2008年美国金融危机，也是以房地产泡沫引爆的国际性的金融大危机。这次危机比任何一次都猛烈。始于去年3月份的房利美、房地美两大房地产信贷机构，他们的破产，引发新世纪金融公司跟着倒闭、美国国际集团（AIG）被美联储收购80%的股份、股神巴菲特以151亿美元收购美联银行等一系列“多米诺骨牌效应”。两房引发的金融大地震远远不止这些，还远远没有结束。9月30日，美股市一日蒸发1.2万亿，还不包括每天其他的蒸发量。过去15个月中，美国的退休金储蓄蒸发2万亿。国际货币组织（IMF）10月7日公布最新《全球金融稳定报告》称，全球金融业将因为次贷危机而损失1.4万亿美元。金融危机还在进行。有经济学家认为，美联储7000亿救市方案，不过是杯水车薪。（以上参见广州日报9月底10月初的资料）

房地产金融危机发生在日本、美国这两个世界上最发达的国家，决不是偶然的。究其根本原因，是他们的土地私有化程度太高，买卖土地太自由，土地炒作投机倒把太严重。日本是个土地资源比较贫乏的国家，而美国却是土地资源很丰富的国家，美国3亿人口拥有土地面积930万平方公里（我国13亿人960万平方公里），充分证明了土地所有权私有化是罪魁祸首。并且，虽然美国是世界上最发达国家，但美国政府是世界上负债额最高的政府，据说累计负债高达9万亿美元。如果土地所有权国有化，美国政府肯定是世界上最富有的政府。

日本、美国这两个世界上最发达国家，大多数中产阶级沦为房奴、地奴和债奴。再一次给全世界各国政府和65亿人民敲响了警钟！

新中国成立59年来，平稳地应对了帝国主义集团和前苏联集团的经济封锁，平稳地应对了世界上四次大的经济危机，我们依靠的是什么？我们依靠的是社会主义公有制，尤其是土地的公有制。土地公有制是社会主义经济基础的基础。

960万平方公里的土地，是全国13亿人民的共同财富，也是中华民族世世代代子孙万代人民的财富。如果中国搞土地所有权私有化，真的要断子绝孙的！不光是将来，要不了多久是要断子绝孙的。

四、关于我国土地改革的几点建议

土地改革是我国的根本大计，不仅牵涉到广大农民群众的长远利益，也牵涉到广大市民的长远利益。土地改革必须要坚持四项基本原则，坚持马克思主义的一元论，坚持用科学的物权观来武装我们的头脑，坚持“在马克思列宁主义、毛泽东思想的指引下，坚持真理，修正错误”的原则，针对我国农村存在的实际问题，稳妥地、有序地、正确地出台和进行这项伟大事业。这应当是这次土地改革的基本原则。

关于我国土地改革的几点建议如下：

一、以土地所有权为中心的土地改革方案

1．修正相关的法律

这里是指土地所有权二元化的法律规定。涉及的法律规定，有宪法、矿产资源法、矿产资源法实施细则、煤炭法、森林法、森林法实施细则、草原法、农业法、民法通则、农村土地承包法、渔业法、渔业法实施细则、土地管理法、土地管理法实施细则、城市房地产管理法、担保法、物权法等17部法律的相关条款，未包括其他行政法规的相关条款在内。

如有需要，请拨冗浏览：

向十七届三三中全会献礼作品——解密物权法第10号：《论土地所有权国有化新原理与物权法律实务》，以作为本文的配套体系。

http://gzchenxuguo.love.blog.163.com

邮箱：gzchenxuguo.love@163.com

字数大约有43万字，烦请网友们看完以后请留言，多多提出宝贵意见。大概耽误您二个小时的时间。

为了厘清土地所有权私有制与土地使用权私有制、土地所有权一元化与土地所有权二元化，就要注意集体公有制与集体共有制的区别，注意土地使用权与土地所有权的区别，注意地产所有权与土地所有权的区别，注意农业地产权与其他地产权的区别，注意土地制度与反制度的问题，包括土地所有权二元化的种种弊端与法律效力问题，包括各国土地改革的经验教训问题等等，从中找出土地改革的目标与支撑点、平衡点，系统地、卓有成效实施土地改革。

其他文章《土地改革与土地所有权的三大定律》，请浏览“毛泽东旗帜网”

http://www.maoflag.net

邮箱：maoflag@maoflag.net

其他相关文章，请浏览“乌有之乡”、“中国大家”等网站《地球村解放地奴宣言》。另有“丝园的博客”有原创的类似文章。

丝园的博客：

http://gzchengxuguo.blog.163.com

2．明晰集体、个人的农业地产权的土地改革方案

第一，根据各地区农业合作化、集体化或将来人民公社化程度，来决定是否搞集体的土地使用权集体所有制。如果是就行；如果是家庭联产经营承包责任制，就确定土地使用权私有制。并由此合理配置集体的、个人的土地物权、生产经营自主权。

第二，在农村土地转为建设用地时，土地使用权集体所有制的农村村民按土地的等分并适当考虑家庭人口数量来进行土地收益的分配；土地使用权家庭私有制的，以家庭为单位来进行土地收益的分配；土地使用权个人私有制的，以个人为单位来进行土地收益的分配。原则是，在转让农用土地以后，土地使用权的权利人至少应不少于80%的收益。适当减少村集体的提留和乡镇的抽水。

第三，宅基地定义为土地使用权，不是土地所有权。未分配或等待分配的宅基地也定义为土地使用权，分配与调配权由集体群众讨论决定；已经分配、使用的宅基地使用权，属于集体房产的地基及有限的四至归集体所有，属于家庭、个人房产的地基及有限的四至归家庭、个人所有。不再一刀切地“归集体所有”。

第四，自留地、自留山土地使用权，不是土地所有权。未分配或等待分配的也定义为土地使用权，分配与调配权由集体群众讨论决定；已经分配、使用的宅基地使用权，属于家庭、个人的归家庭、个人所有。不再一刀切地“归集体所有”。

第五，四荒地土地使用权的取得，应当以“先占先得”为原则。一般情形下，应在集体的统筹规划之下进行，主要照顾未承包到土地的妇女和儿童，在此基础上再按人口平均分配为宜。

第六，出嫁女（男）离开本村组，原承包耕地的一半收归集体，另一半留给她（他）的家人，没有家人的全部收归村集体。出嫁前，其承包土地被国家征收并获得股份者，原有股份、股权原则上应当全部继续有效。其社会保障问题应在新的居民所在地解决。享受这种待遇的村民，保留原有宅基地个人使用权，自留地、自留山使用权一般归家庭所有。上述条件，以土地承包期内的使用权为界线。如果未承包或承包期限已经到期以后出嫁的，另作安排。

第七，某些地区的股份分配，出现了严重不公平现象，普通村民的合法地权、股权受到侵犯，而村官、镇官们的贪腐问题长期得不到原罪追究。必须制定农村集体分配法，规范集体官员的资本运作，尤其是股份分配和其他收益分配，严格限制官员及家属、亲友、情人的工资、奖金、津贴和股权、股份、股金分配。

第八，如果下放土地转让权或土地抵押权，家庭、个人的权利，应限于非耕地的宅基地、自留地、自留山。古巴、越南等土地国有制国家也允许农民自主转让、抵押少量私人土地使用权。

第九，严格控制任何组织或个人，包括地方政府私自将农村土地出卖、抵押谋取私利。

第十，严格控制外国人，包括外国的政府、外国的经济组织和个人在中国境内大肆买地、搞房地产，尤其是严格控制美国、日本这些外国人。

第十一，禁止将土地作为标的物上市，房地产公司上市或上市的房地产公司，不得将土地作为资本上市或作为上市的资本。《中国富豪调查》一书披露，很多富豪主要是上市公司的富豪，是依靠大量圈地、到处圈地而发迹，一旦房地产出现泡沫，股民们、公民们损失十分巨大，国有资产损失严重。

二、以土地作用权为对象的土地改革方案

土地作用权为农村土改、土地流转提供参考对象，农村土改、土地流转根据这些已知的对象分门别类地按图索骥。

从土地作用权切入问题的要害，可以提出以下对策：

一是扩大农村土地承包的对象和范围。即由农村家庭的承包对象扩大到城市居民，农村的闲置地、抛荒地、四荒地、荒岛屿，以及边远地区的无人烟地区荒地、荒滩等，均可考虑由城市居民来承包。

人口过度稠密的地区城乡居民，有计划地进行向边远地区、边疆地区的人口大迁移，重点是大西北和荒岛屿。迁移人口的安置工作，由中央和地方双方政府补助。迁移人员从业自由。

二是农村经济组织或个人可以到城镇去租赁、开发土地。

三是根据土地作用权的权能来分门别类地统一规划土地开发利用程度。

四是根据土地作用权的对象细分土地补偿费金额。

五是允许自留地、自留山转换为特种种养基地，允许小部分自留地、自留山、四荒地作为宅基地自用。

六是给予农民更大的生产经营自主权，由经营者自由选择农林牧副渔各业；允许他们自由地选择退耕还林或退林还耕，不搞行政命令一刀切；有条件的地方，集体或个人适当搞点土地开发利用，以解决农村居民的生计问题。

七是改进农业补贴形式，由单纯的按亩补贴修改为按亩和按卖粮数量补贴，加大农机补贴、林业补贴力度。

八是建立农业生产基金，发行“农家乐”彩票，广泛地大量筹集农业资金，多方面地支援农业。

日本学者在《土地问题与所有权》一文中阐述：土地问题，在不同的历史时代或同一时代的不同历史时期，有着不同的表现形态。从大的分期上看，最值得注意的是二战以来发生的所谓“现代土地问题”。这种问题归结起来不外有两个方面：土地分配与土地利用。土地分配，指因土地分配不当产生的问题；土地利用，指因利用土地不当产生的问题，包括土地的低度利用和过度利用。前者如土地的荒芜和破坏，后者如空气污染、水质污染、地壳下沉、住宅缺乏、粮食危机与交通紧张等。这二类问题中，以第二类土地问题即因过度利用所产生的问题最为严重。

土地分配与土地作用问题，是世界性难题。为了使有限的土地资源发挥最好的作用、最大的效益，不光是农村土地需要改革，城市土地也需要一同参与改革。

声明：

本文纯系理论探讨，如果有错误，请阅后即提出修正意见。

如果您认为合适，请将本文批转报告给中共中央或人大常委会，建议案共达19条。

原创作者：丝园  二OO八年十月一日至九日于广州