小叶紫檀手串怎么串:论推进社区矫正试点之制约因素

论推进社区矫正试点之制约因素

郭明磊

    【内容提要】该文从当前社区矫正试点中存在的问题，探索推进我国社区矫正试点的途径，社区矫正制度立法模式分析等三个方面，强调全方位理解和认识社区矫正制度的必要性。重点分析了社区矫正试点与矫正对象重新犯罪的问题、社区矫正工作者的警察编制待遇问题；提出了增强社区试点的领导力量，筹建完善社区矫正工作机构，引入科学的罪犯分类及心理矫治方法的建议。针对推进试点工作的法律支撑问题，较深入地论证了“双主体方案或妥协性方案”、“更换主体方案”的利弊和增设“社区服务刑”的综合思考。

　　【关键词】服刑人员 重新犯罪 社区矫正 法律支撑点

一、当前社区矫正试点中存在的问题

　　（一）全方位理解和认识社区矫正制度

　　相对于国际社会的行刑实践而言，我国非监禁刑（措施）的理念研究和制度设置都比较滞后。尽管我国实质上实行着罚金、社会上执行刑罚（如管制等“五种人”）这样的制度，但我国刑事法学以及有关学科却未从非监禁刑（措施）或社区矫正的视角进行过专题研究，更谈不上系统、成熟的理论体系。据检索，直至1998年，我国的刑事法教科书、专业刊物均没有使用“非监禁刑”这个词汇。⑴直至2002年末，也没有社区矫正这样的制度称谓。

　　盛行于20世纪70年左右的非犯罪化、非监禁化以及修复性司法程序的思潮，启示人们认识到，无论是针对被判处非监禁刑还是刑事和解的案件，凡是涉及到有被害人或家属的，原则上均需得到被害人或家属的谅解或同意。行刑实践证明，通常情况下一个不能够以实际行动努力取得被害人谅解的人，也很难能够在社区保持善行或自我约束。因此，应该全方位借鉴、探索社区矫正制度的适用条件及相关制度。某种意义上，如何完善被害人保护制度、非监禁⑵刑罚制度以及修复性司法制度，才是一个国家全面构建社区矫正制度的前提和基础。

　　回顾历史，从我国刑法犯罪定义以及刑事犯罪处遇程序的角度看，中外在“非犯罪化”的概念和制度之间都存在着很大的差异。我国非犯罪化处遇的最显著特点是，并非在刑事诉讼程序的各个环节大力度地实施“非犯罪化”处遇，而是预先由刑法典将社会危害性不大，不作为犯罪处理的行为排除在犯罪概念之外。因此，与其他国家相比较，我国刑法典中的犯罪定义包含着“定量因素”（北大储槐植教授的著名论断）。由此，可以推知，相同的行为，在其他国家已经明确包含在构成犯罪的行为之中，但在我国却可能是并不构成犯罪的行为，进而导致一系列的犯罪统计数据的含义也相距甚远。例如，在犯罪率的统计数方面，其他国家的犯罪案件统计中已经包含了在我国属于治安处罚、人民调解等诸多非刑事案件。同时，又在各个刑事诉讼环节大量地予以“非罪犯化”处理。因此，可以认为在国外刑法定义和刑事法程序上，都存在着增强非犯罪化的空间，直接形成了社区矫正人数大大多于监狱服刑人数的现状。若不正视和充分理解这样的区别所蕴含的意义，就难以深刻认识我国社区矫正制度与国外社区矫正制度之间的重要差异。

　　我国刑事法理论界的主流观点认为，西方国家对于犯罪定义的所有描述主要是从行为侵害的对象或者外在形式特征方面进行界定，并没有真正触及或揭示犯罪的本质。认为只有社会主义国家刑法教科书上所引用的马克思、恩格斯关于“蔑视社会秩序最明显、最极端的表现就是犯罪”和“犯罪——孤立地个人反抗统治关系的斗争”等论断才真正科学地揭示了犯罪的本质概念。某种意义上，我国刑法教科书所采纳的实质性犯罪观，相对于西方国家传统的各类形式的犯罪观及犯罪定义而言，最大的区别就是在犯罪定义中摒弃了道德、法律（权利、义务、法益）等因素，将侵害对象——“法益”这一法律术语，改为政治术语“统治关系”，并直接揭示出“反抗统治关系”这样的阶级本质。

　　但是，从刑法专业的角度上，当把这种立足于哲学及政治学意义所阐释的犯罪观，直接援用在刑法领域时，就很难为划分不同的犯罪类型奠定其理论基础。例如，惯犯与偶犯；自然犯及法定犯；故意犯与过失犯；国事犯与普通刑事犯的划分等等，都难以寻求并建立合理的理论依据。另一方面，仅仅依据犯罪本质概念所构建的犯罪构成标准必然只能够具有偶合作用，而难以具备排除功能，即只能够判断“罪”，需要依据其他标准（正当防卫、紧急避险、职务职业行为等等）才能够同时判断“非罪”。可以认为，实质性的犯罪观，将“定罪”的着眼点牢牢局限在“有罪”的条件上，因为实质性界定是针对最为核心的犯罪特征所作出的，没有余地再考虑侵害程度如何、危害结果是否轻微，是否存在可以排除犯罪情形的诸种因素。因此，我国借鉴、吸收前苏联的刑法理论，虽然创制出了犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面和犯罪的客观方面这样区别于大陆法系“三段论”犯罪构成的“四大块”犯罪构成体系，其本身却不具有合理排除“正当防卫”、“紧急避险”等不得已的不属于犯罪的情形，以及执行枪决、医疗行为等合法的职务行为等的根本原因。由于一系列的例外情形只能够在犯罪构成之外，即作为例外情形另行加以排除，这就严重影响了犯罪构成（犯罪定义）是判断“罪”与“非罪”试金石的惟一性。使“犯罪构成是衡量‘罪’与‘非罪’的惟一标准”的光芒黯然失色。同理，若仅仅依据犯罪的本质特征认识犯罪现象，则无异于只强调犯罪的政治性评价标准。因为所有的犯罪都具有一个共同的性质——反抗统治关系。事实上，作为专业理论需要依据法律的标准，具体划分侵害何种法律所保护的利益，才能够科学区别各个不同犯罪行为的本质特征，才能够发挥其在定罪量刑中的指导作用。

　　监狱的刑罚执行活动也是如此，若没有具体的法律标准，罪犯分类矫正就没有存在的土壤了。所以，在法律和政治两个领域，看待同一事物有不同的立场、角度以及方式、方法是正常的，所发挥的作用、意义也是各有侧重的，不应当不加区别的混为一谈。换个说法，正是由于不同的学科对同样事物的不同定义，才能显示出学科定义的严谨和科学性。假如说哲学、政治学与法律学的定义可以通用互换，反倒证明了至少在其中一个学科领域里的定义是欠严谨的。西方国家刑事法学理论中，除了形式的犯罪观和犯罪定义之外，还有一个约束国家刑罚权的理论支撑，即刑罚谦抑理论。由于刑法理论体系本身所包含的歉抑、人道思想价值追求，如果在具体执行环节再次强调贯彻这样的思想，其理论体系本身的科学性和成熟度就迥然不同。不可否认的是在实践层面，即使今天，在社会主义市场经济体制下，刑罚执行领域仍然延续着双重标准，即监狱是国家的“专政工具”和“刑罚执行机关”这样的政治标准与法律标准。

　　对于刑事犯罪分子的改造矫正工作一直是国家暴力机关——监狱专门管理的工作。1984年，由司法部监狱管理局正式接手掌管全国监狱工作，社会上“五类人”的执法工作，则仍然由公安机关派出所承担。其他社团、民间组织、尤其是宗教组织均不得直接介入监狱的刑罚执行工作。唯一的例外，就是针对在社会上执行刑罚的“五种人”，在计划经济体制下街道、居委会，曾经在很大程度上发挥了协助公安机关实施监督的作用。但在社会主义市场经济体制确立后，人们的维权意识和法治意识普遍提高。由于法律在监管社会上服刑人员的授权规定不明确，上述基层政权和群众组织发挥的作用受到很大的限制。可以说，如何准确把握对待具有一定人身自由的犯罪人的尺度，即如何既严格管理又不涉嫌侵犯人权，是其他政府机关、司法行政机关、社团、民间组织及普通公民所不熟悉的。因此，要深入推进我国社区矫正试点工作，首先就需要培训大量的专业的矫正人员，而不能够像其它国家，尤其是像邻国日本那样，社会上执行刑法的主要力量具有很强的非专业性特点。

　　作为基层司法所新承担的一项刑罚执行工作，如何把握矫正对象的权利义务，是当前社区矫正试点运作中争议较大的一个问题。例如，对社区矫正对象的新型义务设置的问题，各地都感到很棘手。社区矫正试点工作开展几年以来，原来就在社会上服刑的部分对象已经刑期届满回归社会。目前各试点地区的工作主体要求新、旧服刑对象均按照新的规定参加公益劳动、汇报思想、参加心理矫治、职业技能培训等活动，引起了部分矫正对象的不满。尤其是被剥夺政治权利的服刑人员，从思想到言行都表现出较大的抵触情绪。和过去的法律规定相比较，即便上述新型的社区矫正监管措施更加符合服刑者的利益，但毕竟涉及到人身自由和义务规定且与现行刑法的规定不相符，难以回避其合法与否的性质问题。而合法性本身，则是社区矫正试点成败的关键因素。这一问题不解决，将极大地制约社区矫正试点工作顺利的发展。北京、上海等地通过法院在判决书上写诫勉语的形式解决了部分新接收对象的义务设置。但总的来看，像制定“百分考核”等矫正考核制度，仅仅以“工作主体”的身份制定规范制度，其效力值得怀疑。当然，客观上能否设置新型义务、如何制定奖惩规则以及是否有权制定的问题则另当别论。对于这些涉及到试点工作能否顺利进行的各类事项，“执法主体”之公安机关往往坚守着一成不变按照一贯的规定行事这样保守的立场，对于“工作主体”的要求和协助请求，给予积极配合、支持的比较少。

　　就目前我国仅仅针对犯罪人（五种人）的社区矫正制度而言，可谓狭义的社区矫正制度；而包括被非犯罪化处遇的人员及犯罪人的社区矫正制度，则可谓广义的社区矫正制度。当然，所谓广义、狭义也只是相对而言而已。简言之，正是由于我国刑法犯罪定义的特殊性，导致我国违法、犯罪处遇体系和社区矫正的特殊性。特别是主要依靠监狱矫正服刑罪犯的模式，决定了我国半世纪以来仅仅由公安机关以“监控”替代“矫正”，竟然能够维系着严格控制人数的“五种人”的刑罚执行工作。从而使我国的开放式、社会化的罪犯处遇的规模严重受限。

　　换个视角考虑，也可以认为如今我国社区矫正试点的目的之一，就是通过司法行政力量及社会力量的介入，充实社会上执行刑罚工作中的矫正、帮扶等人性化内容。通过试点甄别哪个法定主体能够更好地实现其刑罚目的，从而最终确定一个符合中国现阶段国情的社区矫正执法主体，建立科学合理的中国特色的社区矫正制度。

　　（二）社区矫正试点与矫正对象重新犯罪的问题

　　我国自2003年7月依照“两院两部”的《通知》精神正式启动社区矫正试点以来，目前已经有24个省、自治区、直辖市开展了不同程度的试点工作。虽然社区矫正试点的地区几乎覆盖整个行政区划，但具体适用情况各城乡市县却相距较远。有的省、自治区、直辖市社区矫正适用对象约1000左右，有的省却曾高达万人以上。

　　据统计，截止于2006年9月底，已经开展社区矫正的乡镇街道3142个，地市85个，县市区375个，省辖市23个。截止于2007年3月底，全国开展社区矫正的乡镇已经增至4085个；地市增至102个；区县市增至507个，省辖市增至24个。第一批试点地纳入社区矫正的对象共50，472人，其中，管制982人；缓刑33838人；假释5905人；暂予监外执行1147人；剥夺政治权利8599人。累计85，546人，解除35874人。截止于1997年6月的最新统计，共纳入社区矫正的对象累计114，320人；其中，解除45，226人；现有69，094人。据统计，第一、第二批试点的18个省市10万左右矫正对象，约投入司法所社区矫正干部10275；社会帮教人员（志愿者）近8万人；专职社工8700余人。两者之间几乎是1比1的比例。而第一批试点的社区矫正对象中重新犯罪的有209人，占0．2％。虽然没有明确规定，要求社区矫正对象的重新犯罪率小于1％，但事实上已经成为各试点地相互比较及追求的目标。参照国际行刑实践的经验，这样的指标的存在也是一件比较令人担心的事情。我国的社区矫正若在试点期间就过分注重追求这样的指标的话，今后要保持这样的业绩，除了尽量减少或控制社区矫正适用人数之外，似乎难以有更加有效的途径或方法。

　　如前所述，刑法的犯罪定义已经决定了我国犯罪处遇体制的特征，以犯罪率的高低来衡量罪犯改造质量的标准也并不符合我国的现实，社会歧视和就业困难对于重新犯罪均有深刻的影响。虽然根据目前的不准确统计，我国监禁罪犯的重新犯罪率以及社区矫正的重新犯罪率都很低，但令人遗憾的是，前者根本就是一笔糊涂账，后者则是因为现阶段适用的人数很少（相对于其他国家而言）所致。很显然，重要的是应当探索控制重新犯罪率的综合治理途径，而不应当寄希望于减少适用人数这一消极的做法。更不应当将重新犯罪率作为考核矫正机关工作的唯一指标，否则公安机关因警力不足导致减少适用社会上服刑人员的弊端，就会在社区矫正工作主体司法行政机关的工作中再现。这样一样，社区矫正的工作主体就会无形之中复制社区矫正的法定主体公安机关的欠妥做法，客观效果上，无异于一条重蹈覆辙之路，不利于社区矫正试点的深入开展。

　　作为一项新生事物，由社区矫正的“工作主体”——各试点地基层司法所开始履行这项刑罚执行职能。作为并不熟悉刑罚执行职能的司法行政单位，上上下下都存在着许多担心和顾虑。例如，如何接触、管理、教育这些服刑罪犯？如何防止其逃避监管甚至脱逃？如何防止其再犯罪等等？特别是可以量化的工作指标，社区矫正对象的“重新犯罪率”，便自然成为最重要的政绩考核指标。虽然重新犯罪率的高低，是罪犯改造质量的重要指标之一。但是否重新犯罪还与许多偶然和必然的因素相关，而改造期毕竟是有限的。比如法官在量刑的时候，主要是考虑罪刑相适应的问题，即此人犯了什么罪，其社会危害性和人身危险性大小等，考虑其应当判处多少刑期。而并非以预测此人判多少刑期才能够改造（矫正）好为量刑依据。因此，过分强调甚至将“改好率”或“重新犯罪率”作为衡量矫正质量的唯一指标，无论是针对监禁矫正还是社区矫正显然都是不科学的。

　　（三）社区矫正工作者的警察编制待遇

　　希望各地司法厅（局、所）承担社区矫正的司法行政人员也能够享受警察编制的呼声，伴随着社区矫正试点的启动一直持续至今。虽然当初倡导研究社区矫正制度的司法部领导并没有这样的主张，但鉴于各地基层司法所与公安派出所在老百姓心中的威望、对犯罪分子的威慑力量、财政经费、人员编制保障等方面的巨大差距，尤其是“社区矫正是与监禁矫正相对应的刑罚执行制度”这一刑罚职能性质，使绝大多数司法行政机关认为自身也应当和监狱机关一样，成为一支有警衔待遇的专门的刑罚执行机关，以期将司法所从编制、装备、人员等全方位予以增强，以便更好地承担此项刑罚执行的工作。

　　就我国现阶段的国情而言，某一机关的公务人员是否享有警察编制待遇，从职权到福利诸多方面都存在着相当大的差距。毫无疑问，警察待遇既是一种权力和荣耀的象征，也是一种专门的职业福利待遇。更何况，对服刑罪犯而言，警徽、警服本身就代表着国家和政府。因此，对于许多并不熟悉罪犯矫正工作的基层司法所干部来说，只要穿上警察制服本身就表明了自己执行刑罚的正式身份，就会对罪犯心理上产生一种威慑力。至少当前我国的具体国情，决定了人们具有这样的认识和要求。

　　以下实践中的不同做法和现状，清楚地启示我们在实际生存的社会环境中，不同的经济发展状况和政治文明程度，决定着人们的认识和价值观。不同的地区对于警察制服的理解和认识也存在着显著的差异。事实上，各试点地已经不同程度地解决了多则几百名，少则几十名司法行政机关（局、所）干部的警察编制待遇。从有利于社区矫正官员执法和提高待遇的角度看，此并无什么不妥。在此，笔者仅仅希望从社区矫正工作理念的视角，再进一步探讨身穿警察制服对开展社区矫正工作的效果问题。

　　早在2002年，上海率全国之先开展“社区矫治”试点时，就从监狱系统借调了——批监狱警察协助参与工作。后来，根据被称为“上海模式”的社区矫正实践经验，凡是和社区矫正对象接触（家访、谈话等）时，都要求监狱警察不要穿警服，希望靠个人的人格魅力去感染和影响他们。而被矫正对象对于警察特意不穿警服到自己家来谈话，都心存一份感激之情，感谢这些警察能够这样体谅自己，以免家人或邻居认为自己又犯什么事了。而被称之为“北京模式”的社区矫正实践，却有着迥然不同的做法。例如，有些特殊的场合，为了彰显社区矫正是一项严肃的刑罚执行工作，特意让监狱或劳动教养单位抽调的警察穿上警服，向服刑罪犯展示执法的威严。一定程度上，也确实发挥了让被矫正对象充分认识社区矫正的严肃性和法定性，认真遵从司法所干部的要求这样的作用。更何况，在一些经济相对不发达甚至比较落后的地区，一些社区矫正对象根本就不把身穿普通服装的基层司法所的干部放在眼里，心里只是惧怕警察，或者说惧怕公、检、法机关身穿制服的执法人员，对于穿普通制服的司法所干部则态度极不端正。

　　社区矫正是行刑制度的一个种类，是罪犯在社会上服刑的一种执行模式。社会上服刑的罪犯享有人身自由（部分自由权的行使受到限制），能够拥有家庭生活、拥有一份职业。相对于监禁行刑而言，其最大的特征就在于矫正理念直接体现着行刑社会化的价值追求，因而对其进行管理、矫正时即应充分尊重其享有的法定自由和权利，只有采取比监狱矫正更加社会化、人性化的手段，才能够调动其积极性，促进刑罚执行效果。上述各地对于警服的不同态度，就清晰地表明开展社区矫正工作的关键，并非主要依靠警服、警车等警戒设备发挥威慑作用。在政治、经济文明越发达的地区，警服本身对开展社区矫正工作的促进作用就相对较小。而在政治、经济文明相对落后的地区，警服本身对开展社区矫正工作的促进作用则相对较大。因此，笔者认为，让基层司法所的干部享受政法干警的待遇与社区矫正工作者需要身穿警服显然是两个不同性质的问题，绝对不能混为一谈。让基层司法所承担社区矫正工作的干部享受警察待遇是无可厚非的，但并非说社区矫正工作必须身着警服才能够很好地开展。在认识层面应当对二者予以区分，否则无异于变相地承认只有警察才能够做好社区矫正工作。这样的思维定势，对于社区矫正试点的主要目的之一，即变换公安警察这一执法主体更无疑是一个讽刺。只有警察身份才能有利于开展社区矫正工作的思维定势，不仅不利于创建中国特色的社区矫正制度，对于深化社区矫正理念和工作程序也都会形成一定的认识误区和阻碍。

二、推进我国社区矫正试点的途径探索

　　（一）增强社区试点的领导力量

　　由于两院两部的《通知》仅仅明确了执法主体和日常工作主体分离、配合的工作原则，．却没有建立由两院两部组成的指导试点工作的相应机构，或者说没有组成以司法行政机关为主体的全国性领导小组来推进社区矫正试点，这势必导致试点领导力度削弱，且在无形中将推进社区矫正试点的重担仅仅放在司法行政机关的肩上，使试点工作的指导难度无形增大，不得不通过各部门之间会签文件的方式，对试点工作共同进行指导。但由于会签文件需要做大量协调工作并且办文程序复杂，出台一个指导性文件往往需要很长的时间，难以满足各地遇到难题之紧急请示。各试点地区不得不根据本地情况，制定本地区的试点规则来推进试点工作。更何况，在最高人民法院、最高人民检察院、公安机关和司法行政机关并未完全统一认识、统一部署的前提下，仅由司法行政机关独立指导和推进的力度是非常有限的，从而也使这场貌似从中央到地方、两院两部“自上而下”启动的社区矫正试点工作，不得不演变为由各试点地主导的“从下而上”的摸索推进模式。

　　因此，当前社区矫正试点难以推动的真正原因，在于中央决策层面缺乏由国务院或中央政法委牵头的以司法行政机关为主的试点领导小组。笔者认为，在中央领导层力量薄弱的情况下推进更换社区矫正执法主体的立法进程，不但会将实际指导社区矫正试点工作的司法行政机关置于非常不利的境地，还会导致不必要的误解，仿佛有与改革倡导者之一的公安机关争夺职能的嫌疑，甚至给我国的社区矫正制度的构建造成新的隐患，使整体改革进程难以全方位地顺利推进。

　　很显然，在社区矫正专项立法条件不成熟，刑法、刑事诉讼法修改也非指日可待的现状下，增强全国社区矫正试点领导力量，便是最为切实可行的办法。从实践情况看，在各省市、地市、区县的层面上，公安机关和司法行政机关的适度分离、配合机制大都处于党委、政府的统一领导之下，不会产生大的矛盾和冲突，协作配合比较顺利。但在基层公安机关和司法所之间的具体配合上，却存在着不尽人意的情况。

　　具体的试点工作职责中，凡涉及到社区矫正对象的报到、采取强制措施（训诫、拘禁、逮捕）、向法院提出刑罚变更请求、宣告解除社区矫正等等，均由法定主体公安机关负责。凡属于社区矫正对象的行为和心理矫正、参加公益劳动、汇报思想以及相关就业（学）、家庭纠纷事务的处理等内容，则均属于日常工作主体司法行政机关的职权。实践中，两主体在具体工作层面的配合、分离程度并非完全一致。在试点工作层面上，有许多具体问题，需要两主体之间密切配合，这本应当属于社区矫正试点的运作规则，但受制于现行法律规定和《通知》的效力制约，一些地区不得不依靠人际关系发挥协调作用，这是一个值得高度关注的现象。

　　例如，在直辖市北京、上海等地无论是机构层面还是工作层面，两主体之间的配合、协作都比较得当，未发生大的矛盾。上海市社区矫正办公室为了避免由司法行政机关制定规则后再商请公安机关这样被动的工作形式，采取积极的方式减少双主体之间的沟通障碍。从2005年4月开始与公安机关联合出台社区矫正对象分类管理制度。按照社区矫正对象的刑种、对社会危害性的轻重进行划分，不仅奠定了科学管理的基础，也为日常管理中的双主体配合创制了较好的模式。在沿海地区，江苏省的实践例子可能比较特殊，一些地区连请销假也被委托日常工作主体一并处理。浙江省总体上两主体配合、协作也很好，但在具体事情上也存在沟通比较困难，主要靠人际关系协调的现状。在中原地区，山东省各个试点地区的情况并不完全一致，既有两主体在工作层面配合比较好的（如有的地区在社区矫正对象到司法所报到时，采取一位民警押送一名罪犯的方式进行，公安和司法行政部门配合十分紧密），也有配合相对较差，司法所干部多多少少感到为难的情况。

　　目前试点地区的公安机关派出所，作为执法主体其法定职责主要是接收社区服刑人员，建立档案、审查服刑人员请销假事由、参与建立考核小组、对于刑罚执行完毕的人员向当地群众宣告等。若仅从这些职责分析，司法行政机关一旦成为合法的执法主体其同样能够承担。另一方面，作为维护社会治安的警察职能，公安机关还具有侦查、训诫、拘留、执行逮捕等法定职权。这些职权在日常的社区矫正工作几乎涉及不到，只有在特殊情况下经过法定程序才能够行使。像上述这些职权，无论何时司法行政机关都无权或不得行使。真正需要时，必须商请或报告公安机关。

　　各试点地不同程度地出现了以下现象，当“工作主体”口头或书面提出请求时，难以及时得到“执法主体”的答复或配合，不仅挫伤了，“工作主体”的积极性，也对刑罚执行工作有一定的负面影响。总的来看，各试点地针对社区矫正职责范围，虽大体明确了“执法主体”和“工作主体”各自的主要职责。但在实际运作中，执法主体承担的职责多少，两主体之间的配合程度如何，诸多方面还存在着诸多的不明确之处。

　　从北京、上海、浙江及江苏等地的比较成功的经验看，司法行政机关作为日常工作主体能够全面地承担社区矫正职责。只不过在现行法律没有修改的情况下，不得不采取两主体适当分离、配合的运作方式进行试点运作。既然如此，是否就可以立即将双主体直接换成单主体，即由司法行政机关独立承担社区矫正职责呢？回答却又是否定的，至少在当前的国情下，这是不现实的。因为在广大的乡镇和偏远农村地区，司法所本身的建设还有待加强，目前还谈不上能独立承担社区矫正的职责。关于这个问题，还需要进一步从社区矫正试点面临的法律制约及当前解决立法问题的难度方面加以认识。⑶

　　因此，增强中央层面的领导推动力量和增强基层司法的力量，对于社区矫正试点而言，是同一个问题的两个方面，相辅相成缺一不可。

　　（二）筹建完善社区矫正工作机构

　　由于我国正处于较长时期的社会转型阶段，各类社会矛盾相对比较突出，犯罪率也在逐年上升。例如，1998年—2002年，全国各级法院共审结一审刑事案件283万件，比前五年上升了16％，判处犯罪分子322万人，上升了18％。……依法严惩贪污贿赂等职务犯罪，判处县处级以上公务人员犯罪人数为2662人，比1993年—1997年上升65％，⑷从而导致在监狱服刑的罪犯人数逐年增高。在这样的社会治安形势下，如何利用我们有限的刑事资源，解决社会转型时期的违法、犯罪处遇体制问题，尤其是我国社区矫正制度的创制，检验着我们党和政府刑事政策的科学性和执政基础的稳固性。从一个侧面看，当前的社区矫正试点工作的成败，很大程度上也取决于是否建立了专业矫正机构、队伍和科学的矫正制度。

　　比较统一的认识是，着眼于未来社区矫正工作发展的需要，应当建立一整套包含各个层次的专门组织系统。例如，可考虑在司法部建立与监狱管理部门并行的社区矫正工作管理部门。主要负责全国范围内的社区矫正指导工作，特别是法律制度的完善、重大理论问题探讨、实践指导及有关具体工作的协调指导。在省（区、市）一级，可以在司法厅（局）内设立独立的社区矫正局，分管本地的社区矫正领导工作。在县（区）一级，可以在司法局内设主管社区矫正工作的处、科室。考虑到社区矫正是重要的执法工作，不仅需要处理大量的法律事务，还需要进行专职队伍和非专业队伍的建设与管理，需要组织社区矫正对象开展多种活动。因此，应当大力加强县（区）级管理机构的建设，充实合格的管理人员，配备必要的工作设施、设备。在乡（镇、街道）一级，要充分发挥基层司法所的作用，进一步充实司法所的工作力量，配备具有专业知识的一线工作人员。重视对现有工作人员进行系统的培训，完善他们的工作技能，提高他们的工作业务水平。

　　（三）引入科学的罪犯分类及心理矫治方法

　　虽然我国的社区矫正试点起步相对较晚，但由于我国的社区矫正试点始于21世纪，有许多国际社会的经验可借鉴，从而又使得其起点比较高，矫正手段和方法的科技含量也相对较高。从本质上看，科学的矫正手段依赖于对罪犯科学的分类，而对罪犯科学分类的基础，则包含在审判阶段的“庭前调查”及行刑处遇环节的测试、初分及再次分类等活动中。在科学矫正手段中，尤其重视犯罪人的家庭及社会资源。这里所称的家庭、社会资源，主要是指家庭亲情资源、社区组织资源以及相关的综合社会力量（党政机关、企事业单位、新闻媒体、学校、群众团体等）。其中，家庭的力量对于社区矫正的作用是绝对不可忽视的。

　　科学的罪犯分类，不仅在刑事侦查、起诉及审判环节有重要的参考作用，在行刑环节也是制定因人而异的矫正方案的直接依据。其具体的操作主要依赖于以下两大环节。第一环节，在国外实践中，判断是否应当判处社区矫正时要进行全面的调查，包括对犯罪人的个人情况、犯罪原因、家庭、工作、社会环境及其主观恶性、悔罪心理及被害人的意见的调查等。调查人员或者负责人通常是具有心理专业资格的人员。该份报告对于法官决定量刑轻重⑸以及是否适宜社区矫正有重大的参考价值。第二环节，在国外实践中，一般采取定期与罪犯会面和交谈的方式监督是否遵守各类规定，随时掌握其动向。一旦不遵守规定，处罚的制度是现实的且严厉的。总体上看，相对于监禁服刑而言，社区矫正活动是一种相对宽松、松散的管理模式。主要是协助、指导罪犯妥善解决其在就业、求学、住居、维系家庭稳定等实际问题，敦促其遵纪守法，通过赔偿或社会服务等活动弥补社会、弥补被害人。

　　随着社区服刑人员的数量增多，其情况也日趋复杂。在犯罪类别、自身性格、文化水平、主观恶性、家庭背景、社会关系等方面差异性较大。从第一批试点地六省市目前的实践看，开展教育矫正的方法和手段一般都采用思想汇报、法制教育、公益劳动等形式，相对社区服刑人员主观、客观情况的差异性，没有全方位地总结和估价出社区矫正的实施效果和社会效益，矫正思想、教育内容、矫正方法需要进一步明确、具体和细化。

　　我国对监禁罪犯实行心理矫治的实践，始于20世纪80年代。当时上海市少年管教所率先在未成年犯的改造中使用了心理矫治的方法，聘请心理医生和管教干警共同对有严重心理问题的未成年犯进行矫治。

　　社区矫正试点中北京、上海等地比较注重对矫正对象的心理咨询及心理矫治工作，通过引进、研制符合社区矫正对象特征的测试量表，探索科学的心理矫治方法和制度，也取得了一定的成效。鉴于心理测试本身，对于科学地采集信息数据有严格的要求，这方面专业人员队伍的培养是迫在眉睫的基础工作，应予以充分的重视。

　　目前我国尚未建立社区服刑人员数据库，虽然社区矫正的人数相对于监狱在押犯而言是少数，但因为这些人在社会上服刑，准确掌握他们的基本情况和信息非常重要。试点工作开展以来，除了司法部社区矫正处制定了几套综合统计表格之外，各地自行制作了各类登记表，建立了比较规范的档案资料。今后，可以考虑研制开发社区矫正对象的管理系统，形成全国性或各省的检索网络，一旦出现服刑人员擅自外出等事件，可以迅速展开通报。从国外的实践看，被判处社区矫正的人员大多有前科，利用存储的信息，对于制作审前调查书、危险性评估等等也有极大的帮助。所以，即便是试点阶段也有必要加强这方面的探索，尽早实现社区矫正管理工作的科学化和信息化。

三、社区矫正制度立法模式分析

　　近年来，法学界的部分专家学者更加倾向于我国创制一部统一的行刑法，一并解决目前刑事执法中的所有问题。而刑法、刑事诉讼法的修改，却并未深切关注到新倡导的社区矫正制度及其主体的问题。客观情况是，无论是统一的刑事执行法还是另行单独制定专门的社区矫正法，都有待于首先修改现行刑事法典，即在刑法典确认了社区矫正制度，增设关于社区矫正的主体或具体刑种之后，其他法律法规才能够进一步作相应的具体规定。但从最近正在征求意见的刑法提案看，几乎没有涉及该法的总则内容；大都集中于具体个罪的罪名设置及量刑制度的修改。由此不难推测，若期望在刑法、刑事诉讼法的修改议案中，增加社区矫正制度的相关条款希望是不大的。因为这不单纯是通过立法创制一个刑罚制度的问题，还涉及到国家执法机关的法定职责变更以及更换执法主体等一系列问题。此有待于国家刑罚执行机关和相关部门深入调研，或者试行运作结果出来之后，才可望通过立法予以确认。

　　（一）关于社区矫正执法主体的立法方案

　　关于谁担当社区矫正主体更合适的立法意见主要有两种方案。第一种方案认为，应当在刑法、刑诉法中新增加司法行政机关作为社区矫正的执法主体，和公安机关共同承担非监禁刑罚执行的任务。第二种方案认为，应当在具备条件的时候修改刑法，确立司法行政机关为社区矫正的唯一执法主体。为引用论述的方便，将第一种方案简称为“双主体方案或妥协性方案”，将第二种方案简称为“更换主体方案”。

　　首先，分析双主体或妥协性方案的利弊。其有利的一面在于，就解决目前社区矫正试点中工作主体身份缺乏法律依据的障碍而言，将刑法中规定的“其他机关”，明确指定为司法行政机关，显然能够比较容易地被立法者所接受。这样在试点阶段，既可以让司法行政机关理直气壮地与公安机关一样作为法定主体依法行使职权，又不改变公安机关的职责和法定身份。同时，还有效地避免了司法行政机关与之争抢职责之嫌。其弊端在于，作为一项刑罚执行制度，社区矫正与监狱行刑相比较而言适用规模非常小，这样一项制度需要两个并行的执法主体，似乎并没有这个必要。相反，双主体执法模式更加容易造成机构重叠，效率低下的弊端，为现代体制改革理念所不容。不仅如此，如同前面的分析，若社区矫正工作中公安机关仅仅承担建档、训斥、逮捕等专项职责的话，即便不作为社区矫正主体而作为社会治安的维护者也要承担这些职责。因此，这样的双主体立法方案，某种意义上是基于公安机关不愿意放弃社区矫正职权所做出的妥协性反应。也可以说仅仅在现阶段，看似化解了司法行政机构与公安机关的矛盾。而实际上，却在一项刑罚执行制度中，制造了潜在的、长期的矛盾。

　　其次，分析更换社区矫正主体方案的利弊。该方案的有利之处，也就是目前反复强调的社区矫正试点的各类重大现实意义和历史意义，此处不再赘言。如何保障社区矫正立法的顺利实现，是当前摆在我们面前的一个难题。就目前而言，社区矫正试点仅进行了3年多，正式部署推行试点的省（市）也只有6个，其余各个省（区、市）推进的程度和和方式差异较大，从各地试点的情况看，社区矫正试点存在的困难和问题已经非常清楚，尤其是现行法律的制约问题似乎一经立法就可以迎刃而解。然而，一旦立法就将涉及执法主体的变更，目前就要更换主体，无异于将一个尚未成熟的方案摆在立法者面前，答案可想而知。可以说，当前社区矫正专门立法条件并不成熟是任何人也难以否认的客观事实。

　　其弊端，在于在现阶段甚至漫长的试点期间，尚未明确身份的司法行政机关之执法身份将受到的质疑，这样无疑也会对行刑效果带来一定的负面影响。但若着眼于未来，此方案却可以一劳永逸地解决双主体在试点中两机关之间存在的配合、协调问题。总之，与妥协性方案相比较，基于长远的立场，显然利多弊少。

　　（二）关于增设“社区服务刑”的综合思考

　　在我国现行刑法中增设“社区服务刑”，以便有利于社区矫正刑罚制度的执行，是呼声较高并且比较统一的主张。但是，在我国现行刑法中增设社区服务刑，却并非一件易事。其一，若增设社区服务刑，将间接或直接涉及到劳动教养制度，涉及到我国违法、犯罪处遇体系的整体协调及合理性，尤其是行政处罚和刑事处罚之间的平衡性。鉴于现行刑法已有的缓刑条件规定，若3年以下有期徒刑没有必要同时考虑缓刑或社区服务刑，便只能够考虑5年以内的有期徒刑可以选择适用社区服务刑，这将使大量的短期刑罪犯理论上均可适用社区矫正，享受到法律尚未剥夺的人身自由和家庭、工作等权利，那些尚未构成犯罪的违法人员却要受到剥夺人身自由几年的处罚，这显然是极其不合理的。因此，若没有同期实现对劳动教养制度的修改完善，新增设社区服务刑就会导致违法与犯罪处于严重程度不平衡的矛盾更加突显。⑹其二，在现行刑罚体系中，将社区服务刑增设为刑罚主刑或者附加刑，与现行刑法中的管制刑之间又如何协调呢？有观点认为，应当对管制刑进行改造，增加公益劳动的内容，更名为社区服务刑。这样既可以使管制刑制度摆脱当前适用的困境，又可以使我国的刑罚制度与国际社会通行的刑罚制度接轨。也有观点认为，增加公益劳动的内容是可行的，但却没有必要更名。

　　一种刑罚制度的名称往往能够真实地反映其不同历史时期的价值追求。例如，在计划经济时代，管理、控制是刑罚的基本价值理念。承受道义和刑罚双重谴责是罪犯应有义务。而在今天，不仅仅是监控和管理，扶助、帮困解难也成为了刑罚价值追求的合理内涵。因此，虽然名称是外在的，却也应当体现出时代特征。事实上，即便将管制刑的内涵和名称一并加以改造，若作为5年以下有期徒刑可适用的社区服务刑种，也会导致3年以下适用缓刑以及封闭管理教育的劳动教养处罚彻底丧失其存在的合理基础。还有观点认为，可考虑将缓刑的适用条件改为3—5年。像这样的方案，虽然兼顾了短期自由刑之间的平衡问题，但由于突破了现行刑法规定为三年的缓刑界限，便会导致我国从死刑、无期徒刑、有期徒刑这样整个刑罚体系头重脚轻的不稳定结构。人民法院一旦对可判5年以下有期徒刑的罪犯选择适用社区服务刑（管制刑）和缓刑，就可能将大量的罪犯放在社区服刑，至少在理论上，最多可将年平均判刑总数74％以下的判刑罪犯放在社区。这样的现状，可能不是社区矫正制度改革所要追求的结局。若果真如此，毋宁说公安机关作为执法主体或司法行政机关作为新的执法主体，即便双主体通力合作也难以应付这样的刑罚执行局面。

结语

　　最后笔者想强调的是，在宏观方面，无论是增强推进我国社区矫正试点力度的设想，还是社区矫正制度的立法模式选择，以及在我国刑法中增设社区服务刑的分析等等，都应当结合非监禁刑罚制度的完善、被害人保护制度、修复性司法制度和劳动教养制度的改革完善同步考虑。而在微观方面，则应当将现行刑法、监狱法中关于管制刑、缓刑制度改革完善与增设社区服务刑之间进行综合考虑。否则，便难以顺利解决我国社区矫正制度的构建，再造潜在的制度性隐患。

　　注释与参考文献

　　⑴参见吴宗宪等：《非监禁刑研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，前言。

　　⑵1980年，在委内瑞拉的加拉加斯举行的第6届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上，通过了《监禁替代措施》的决议（8号决议）。同年，在加拿大的多伦多举行了国际监禁替代措施的会议。

　　1985年8月26日-9月6日，在意大利的米兰举行的第7届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上，通过了《减少监禁人数、监外教养办法和罪犯的社会矫正》的第决意16号决议。

　　1990年12月23日，联合国通过了《非拘禁措施最低限度标准规则》（即“东京规则”），正式提出了3类非拘禁措施。其一，避免审前拘留的非拘禁措施。虽然没有具体列举，但实践中主要是交纳保释金等取保候审措施；其二，审判时使用的非拘禁措施。具体包括：口头制裁；附条件撤销；身份处罚；经济制裁；没收或征用令；对被害人赔偿；中止或推迟判决；缓刑或司法监督；社区服务令；进管教中心；软禁；任何其他非渐进方式；上述措施的某种组合。其三，判决后使用的非监禁措施。准假；工作或学习释放；各种形式的假释；宽恕；赦免。

　　1998年7月28日，联合国经济与社会理事会通过《开展国际合作、减少监狱人满为患河促进替代性刑罚》的决议。

　　2000年11月，欧洲第731次副部长委员会通过了《成员国部长委员会关于改进实施欧洲社区制裁和措施的规则》。

　　⑶北京成立了18个“阳光社区矫正中心”、上海成立了“新航社区服务中心”等，这些民办非企业性质的社会团体招聘专职社会工作者协助司法所开展矫正工作；一定程度上解决了专职社区矫正工作人员缺乏及各种专业人才缺乏的问题。同时，还为广大热心于社区矫正工作的社会志愿者创造条件，使他们参与到这项工作中来。

　　⑷2003年3月11日最高人民法院院长肖扬在第十届全国人民代表大会上第一次会议上作的《最高人民法院工作报告》。

　　⑸我国与多数国家在量刑轻重的概念上，也存在着较大差异。多数国家将判处一年以上自由刑的罪称之为“重罪”，凡是判处剥夺人身自由的刑，就可称之为重刑。而我国所谓的重罪则通常是指剥夺人身自由8或10年以上有期徒刑之罪，至少是指5年以上有期徒刑之罪。据统计，1998年至2002年，全国各级人民法院共判处5年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的81．9万人，占25％。可见，中外国家所称轻、重罪之间的概念是有差异的，不可做同样的理解。

　　⑹虽然1997年《刑法》第37条，苦心地在文字上特意为劳动教养制度的适用预留了空间：“对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫、或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。但基于上述分析，不难理解，对于我国现行违法犯罪所处法律体系（行政、刑事）而言，若仅认为劳动教养就是一种行政处罚，无论是将其纳入行政处罚范畴，还是将其作为填补行政处罚与刑事处罚之间的“处罚断带”，都是一件难以自圆其说的尴尬之事。

【作者介绍】司法部预防犯罪研究所副研究员、法学博士。

 【文章来源】《法学评论》2007年第6期。