芈月传70集:贵州案的法治反思

“黎庆洪案”暂时休庭了，可以给我们一点时间来检讨与分析，前一阶段，因为职业的关系，就该案发表了一些意见，应网友的建议，就一些争议问题系统的阐述我的观点。  

1、    检察一体化：

本案伊始，律师与法庭就出庭的检察官的身份产生了争议，这个争议其实有两个问题：一是市检能否参加区检的诉讼，这里涉及“检察一体化”；二是法院有无职权质疑检察官的身份？

首先，我国作为大陆法系国家，其实一直就坚持“检察一体化”，在《宪法》第132条中规定上下级检察院是“领导关系”，而最高检也明确检察一体化，直至最近2011年最高检还发布《关于调配优秀公诉人办理重大公诉案件的规定（试行）》，明确强化检察一体化，因此由市检派员参见区检的案件，并无不法；其次根据《刑事诉讼法》第30条的规定，对于检察员的回避申请是由检察长做出决定，并无法庭能够对于检察员的身份予以质疑的权力的规定，因此即使律师质疑检察员，也不能要求法庭做出决定。

对于检察一体化，曾经有律师提出“中国特色”的质疑，首先我是任何所谓“中国特色”的反对者，记得在法大上学，听过谢怀拭师提到“中国特色”时说：“鼻子上长个瘤子，是有特色，难道我们要保留这个特色？”其次质疑的这位律师并未说明中国特色的检察一体化的特色是什么；第三，对于我国的检察一体化并非不能质疑，国外的检察一体化是对于检察权作为行政权的判断的前提下规定的，在中央集权制国家行政权是一体的，但是在我国检察权定位为司法权，司法权的行使应与行政权有异，故如何让我国检察权的性质与检察一体化自洽，是一个我们要探讨的问题。但是它不影响在实然状态上级检察官出庭的合法性判断。

2、    刑事诉讼的管辖异议

本案贵阳中院应否将案件指定小河法院审理是另一个问题。法院与律师对于本案的性质存在分歧，就是它是为贵州高院发回重审后的新的一审，还是一个重新起诉的案件？如果是前者，则应由中院受理；如是后者，则并无不妥。查阅相关的资料（律师方提供），黎案经贵州高院发回后，贵阳检察院撤诉；后贵阳检察院再行起诉，贵州中院指定小河法院受理。这里的核心问题有待探讨，就是贵阳检察院撤诉后再起诉的行为的性质？同时贵阳中院指定管辖的法律依据（昨天我和几位温州中院的同行就对于这一问题产生不同意见，不赘）

    但是无论前面的问题答案是什么，有一点需要明确：就是刑事诉讼中当事人（被告或受害人）及其律师对于刑事诉讼管辖无权提出异议，换而言之我国《刑诉法》并未规定当事人与律师享有管辖异议权（参见《刑事诉讼法》第2章“管辖”），对于刑事案件的管辖，检察院有建议权和监督权，法院有最终决定权，律师可否提出异议，可以，这不是诉讼权利，而是政治权利（有如申诉权），但是法院并无回答的义务，无论是在庭上还是在庭外。 

3、    微博直播

本案中另一引起关注的问题就是律师在庭审中通过微博直播。有两个问题：一是律师有无权利微博直播庭审？其次是法庭有无权力制止？首先我们需要了解对于庭审，最高法院曾经于1993年颁布《人民法院法庭规则》，规范我们的庭审（让人惊讶的是：多数律师不了解这一规定，就在前两天我还和陈光武律师就这一规定的性质与作用进行讨论），其次该规定并未禁止律师微博直播，甚至在这一规则中存在一个法律漏洞，就是在该规定第9条只规定了禁止旁听人员录音、录像，并未禁止作为代理人的律师录音、录像，那么是否意味着律师可以录音、录像呢？

需要指出的是：《法庭规则》制定时，对于制定者而言，他们所思考的是：按照当时的技术条件，律师的主要工作如果是为当事人服务，是应该没有时间录音、录像，故没有规范这一点。而他们没有想到技术的进步，还有微博的出现，还有自媒体。但是从法律解释的角度看：该规则第7条明确规定：“诉讼参与人应当遵守法庭规则，维护法庭秩序，不得喧哗、吵闹；发言、陈述和辩论，须经审判长或者独任审判员许可。”如果“发言、陈述和辩论”履行职务的行为都需要法庭许可，那么举轻以明重，微博直播、录音、录像与职务无关的行为更应获得法庭许可。

要提醒大家的是：控制庭审是法官的权力（参见《刑事诉讼法》第161条与《民事诉讼法》第101、102条），让庭审顺利的进行是法官最重要的任务，也是他最主要的权力，在庭审的过程中每个诉讼参与人都有尊重法官决定的义务。而对于法官的决定并非不可质疑，在庭外，可以采取任何合法的手段质疑法官的决定，但是在庭内，必需尊重法官的决定，否则这个庭没法开，最终受损害的是当事人！

顺便说一句：有许多律师认为禁止律师直播就是禁止庭审公开。但是这是偷换概念，禁止直播并非是禁止转播，事实上在后几天的庭审中，律师在庭审后将庭审情况微博转播，就挺好。

4、    回避申请与诉讼技巧

在庭审中，李庄先生曾经提出：可以通过300多次的回避申请来制约法庭，是否可以？可以，这是属于当事人的诉讼权利（顺便说一句，迟夙生律师申请审判长回避的法律依据是失效的，故旁观阅读微博的法官都很愕然），但是这里有一个问题，就是在诉讼中诉讼技巧的运用问题。诉讼中是否可以运用技巧？当然可以，但是站在法官的角度，当他判断这个人对于法庭是敌意还是善意的，过度的运用技巧，会让法官产生警惕，最终对于法官的自由心证并无好处。

谈到这点，我想谈一下我对律师在法庭工作的看法。在《律师法》修改时，我曾经建议：如法国一般，将律师明确为“法庭的工作人员”，配合法庭查明事实，阐明法律。但是立法者更看重律师作为当事人权利的维护者，并没有明确这一点。但是我还是希望：律师能够有一个自觉，就是律师更多的能够定位协助法庭查明事实，以法律为依据维护当事人的合法权利，尽量少用诉讼技巧，因为这会让庭审的法官内心对于律师产生怀疑，同时也无助于案件的最终审理。

5、    贵州法院的工作

有许多的律师问我：对于贵州小河区法庭的工作如何看？基于司法伦理，我不应评价一个同行正在进行的工作。但是我承认：西部地区的法治水平与东部地区相比的确有不小的差距，更何况，此次法庭面对的是接近于这个国家最好水平的刑辩律师（张培鸿律师未出庭，故不能说最好）。一个让我比较吃惊的是：小河法院此次似乎没有准备预案，本来法院面对这样的重大庭审是应该有预案准备的（当然准备预案是否合适有过争议，这是另一个问题，但是对于法院的工作帮助很大），而小河区法院似乎完全没有准备预案，第一天庭控太松，第二天庭控过紧，显示出庭审控制能力偏弱，产生了一系列问题。

其实公允的说：贵州高院对于贵州法官的水平有着清醒的认识，并采取了一系列措施来改变这一状况，如贵州高院2011年就专门安排辖区法官按照立案信访、民事、商事、刑事、审判监督等五个方向、近千名法官到国家法官学院受训，这在全国法院系统是少有的。同时在西部基层法院，也一直存在着案多人少的现实问题，队伍其实一直不稳定，我曾经与多位基层院的领导聊天，都提到本院干警只要通过司考，基本都跑，如何解决这种困局，其实是我们要考虑的问题。

事实上，在这次庭审中，我最同情的恰恰是这个庭的审判长黄敏法官，在庭审中，她对抗的是来自全国最优秀的律师，庭审控制稍弱（她的确弱），就要被律师牵着鼻子走，而在法庭外，她几乎没有发言权（制度也不允许她有发言权），而铺天盖地的人身攻击让人情何以堪？其实我们经常说：法官是弱势群体，以河南高院为例，只要有当事人投诉，无论法官有无理由，就要停职待查；而我的同行网友@八品法曹 就刚刚（1月13日）被当事人指着鼻子无理由的骂！我们又该找谁去？法官不是不可以批评，但是请勿人身攻击。

6、    律师策略与对抗

    在这次庭审中，我最担心是：律师对于法庭采取的对抗姿态，这种姿态除了对于维护当事人利益的担心，更多的是制约法庭可能发生或者已经违法行为。但是这样的对抗恰恰是我最担心的，因为以一种冲撞规则的方式来维护权利，本身就给了权利致命打击，当我们在漠视规则的时候，我们如何说服其他人来遵守规则，其实律师最大的力量来源不是对抗，不是展示冲撞规则，而恰恰是法律，是规则本身，当我们以法律来向人民展示事实，还有什么比这更有力量的呢？

在微博中，经常看见律师们说：这是个非法法庭，如果我们不抗争，中国法治就没有希望。对于法庭的非法作为，律师有无权利去抗争？这是毫无疑问，律师有权去抗争，也有责任去抗争，但是抗争应该是以合法的手段来进行（在实务中，这样的方法其实很多），应该以符合法治精神的方法来实施，而不是开口就是“非法法庭”，闭口就是“临时工检察官”，如果欠缺对于法庭的尊重，欠缺对于法律人共同体的尊重，我只知道法治将遥遥无期。

在许多的时候，律师们反复的说：正是“非法法庭”的违法做法，让他们以涉嫌违法的方式来护法。可是正如我在微博中反复提醒的：他人违法不是我们可以违法的理由，法治不能通过违法来实现。庭审中的确存在这样那样的问题，但是庭审存在问题，并不是律师可以违法的理由。如果律师认为自己是法治的维护者，就应该用法律的手段而非违法的手段来维护法治，我的母校中国政法大学曾经教过我：目的的正当不自动证明手段的正当，通向地狱的道路是由良好的愿望构成的！

从李庄案、北海案到贵州案，体制内与体制外的法律人的共识越来越少，特别在贵州案中，律师所表现出来的傲慢自负、自恃正义（“正义”在手，天下我有）与学力不足和他们所反对的对立面一样，这些都需要律师反思。其实在微博讨论时，我们就看到：相当部分的律师“顺我者昌，逆我者亡”，听不进去任何反对意见，凡是反对者，就是五毛，就是“体制内的走狗”，如果是这样，讨论将变得极为困难，而建立法律人的共识更是绝无可能，但是如果这样的共识我们都无法建立，我们能否说服法律人之外的“水利专家”、“地质专家”等来接受法治之路？。 

7、    法治之路：

我赞同吕良彪律师的话：在法庭上，律师应该敬畏法官，法官应该敬畏法律。的确，法律人的力量在哪里？在于理性自持。如果在任何时候，我们是在以一种激情的方式来追求法治，可能我们会走到法治的对面。在最近的一系列大案中，律师们都喜欢诉诸激情、诉诸微博、诉诸媒体，可不可以？可以！但是任何一件事情处理都有一个“度”的选择，庭审是要以证据说话，以法律说话，失去这一点，我们永远无法追求到正义，现在律师在庭审尚未开始，证据尚未展开，直接断言：“这是冤案，这是错案，这是黑打”。这样的做法与我们反对的“中青报李庄案报道”有何差异？律师可否进行宣传？可以，但是请以证据说话，请以法律说话，而非轻下断言。

在前两天，我和几位律师讨论本案时，就提醒大家：法官与律师都只有一个生存基础就是法律，法官须知：维护律师的权益，就是维护法官的生存；但是律师也应该清楚：维护法官的权威，就是维护法律的权威，最终也是维护律师的利益。如果二者对抗，最终的结局就是滑向非法制的深渊，律师与法官皆无法在这个国家存在！