警校生安保心得体会:税务律师视角：解读债转股新规

税务律师视角：债转股新规解读

李利威

    近日，国家工商总局抛出《公司债权转股权登记管理办法》（国家工商总局令第57号）（以下简称办法），该办法不仅是司法界的大事件——《公司法》历史上的一个里程碑，而且财税界也将随着债转股实例的涌现，出现研讨的诸多焦点，taxlawyerli试解读如下，以求抛砖引玉。

一、立法背景

        2005年司法界轰轰烈烈的大事件为公司法的修订。回首当年，法律人对新《公司法》的期盼和猜想弥漫于法律界的街头巷尾，火爆程度丝毫不逊色于当下税界对增值税吞并营业税尝试的热议。2005年10月27日，寄托着法律人无限遐想的新《公司法》闪亮登场，真的很给力！几大制度突破，不仅让立法者兴奋于自己引领世界公司法制度前沿，而且让法律实践人看到了太多史无前例的跨越，公司人格否定制度、一人有限责任公司、公司章程意思自治、公司转投资的解禁……太多太多可以应用于法律实务的公司法条文，令律师们热血沸腾、摩拳擦掌。但当为新公司法欢呼雀跃的激情澎湃慢慢回归平静，如同两情相悦的恋人经历了婚礼巅峰时刻走向婚姻生活，法律实务人开始体会到法之落地的艰辛与漫长。

    新《公司法》第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”根据该条规定，只要满足两个条件均可作为非货币性资产出资：一是可用货币估价；二是可依法转让。因此，老公司法框架下备受责难的股权出资和债权出资，在新《公司法》出台后，已经被立法者允许登上大雅之堂。但以为股权出资和债权出资就此获得出头之日未免高兴得为时过早，因为当律师们捧着企业资料满心欢喜地跑到工商局，被告知，“对不起，由于现在工商总局尚未出台股权和债权的登记办法，登记暂不予办理。”政策的实操落地总是滞后于立法者的干瘪法条。就这样，股权出资一等就是三年，债权出资一等就是六年。2009年3月1日，《股权出资登记管理办法》开始实施，一时间律师们奔走相告，工商局迎来了中国历史上股权投资登记全国开闸后的登记汹涌。在股权出资在全国铺开后，法律人对非货币性资产投资的下一个焦距便是债权投资。债权具有极大的不稳定性或者说不可预测性，中国现阶段信任危机泛滥成灾、商业信用让人怒其不争，债权出资不可避免地让人心存疑虑，债权出资是否会潜在地会造成公司资产的不稳定，从而有悖公司资本安全的宗旨和公司资本安全监管的两个基本要求？因此，为了谨慎起见，国家工商总局从2009年开始，先后在上海、浙江、天津、四川、北京五个省市作为债权股试点。今年，由温州老板“跑路”引发的民间借贷危情成了点击榜上的宠儿。中小企业融资艰难和充裕民间资金无处投放的碰撞呼唤着金融制度的深层次变革，中小企业艰难的生存环境走进了中国政府高层的视野。这种大的经济背景下，债转股作为化解债务纠纷、释放资金渴求、促进重组步伐等重组方式，终于提上了工商总局立法快轨道。11月23日，《公司法》一个具有里程碑意义的配套文件《公司债权转股权登记管理办法》正式被掀起盖头！中国，在《公司法》实施六年后，终于迎来了债转股的新时代！

二、法规解读

    （一）“债转股”概念

    《办法》第二条将债转股界定为：“债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司（以下统称公司）的债权，转为公司股权，增加公司注册资本的行为。”对上述定义，taxlawyerli解读如下：

        1、债转股属于增资

    债权出资可以分为两种情况，一种为债权人以其拥有的第三方的债权对被投资公司进行投资，例如甲公司以拥有的乙公司的债权对丙公司进行投资；第二种为债权人以其拥有的债务人的债权对债务人进行增资。例如甲公司拥有对A公司的债权100万元，A公司注册资本为100万元，A公司股东为乙公司。现甲公司经与乙公司协商，将债权100万元增加A公司注册资本100万元。则债转股后，A公司注册资本为200万元，甲和乙均为A公司股东。《办法》中的债转股指的是第二种情形，不适用于新设公司。

        2、上市公司的债转股

    《办法》不仅规定可以对有限责任公司的债权进行债转股，而且对股份有限公司的债权也可以债转股。因此，上市公司的债转股在工商局层面也具有可行性。但由于上市公司的增资除了资本公积、留存收益转增资本外，均需要证监会严格的审核程序，因此，实践中上市公司是否能够通过定向增发的方式完成债转股尚需拭目以待。

        3、可以转为股权的债权类型

    债的形成原因是五彩缤纷的，例如侵权、无因管理、不当得利等等均可形成债权。因为《公司法》中对非货币性资产出资的条件要求为可评估和可转让，因此，此次办法中对可转为股权的债权进行了限定，仅为三种：

        a、合同之债

    可转为股权的合同之债，《办法》要求满足两个条件：一为债权人已经履行债权所对应的合同义务；二为不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定。

        b、人民法院生效裁判确认的债权；

    非合同之债，如果经法院的裁定文书或判决文书的确认，也可以转为股权。

        c、公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权。

    上述规定比较宽松，但由于《办法》中要求债转股必须评估，因此在实践中的掌握应该会从紧些，比如要求债具有货币或实物给付内容。

    （二）债转股的评估

    为了防止虚构债权和虚增资本，此次《办法》要求所有的债转股均需进行评估且作价出资金额不得高于该债权的评估值。根据《公司法》的规定，非货币性资产投资均应进行评估，但实践中很多地方工商局实物出资的评估并未严格执行。对于债转股，由于债权不同于实物的特殊个性，评估报告将作为工商变更登记的必备资料。而且，由于《办法》规定，股东（大）会决议应当确认债权作价出资金额，因此，实务操作中也需要股东大会在评估后，对评估价格进行确认，并形成决议。另外，《办法》将债权列入非货币性资产，因此规定债权转股权作价出资金额与其他非货币财产作价出资金额之和，不得高于公司注册资本的百分之七十。

    （三）债转股的工商变更资料

    《办法》将在明年开始执行，因此，各地工商局的债转股登记资料清单尚在准备中，taxlawyerli估计，企业至少应准备以下资料：

        a、债转股合同

        b、股东会审议债转股决议

    根据《公司法》第四十四条和第一百零四条的规定，股东会会议作出增资决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。因此，债转股决议应经债务人股东会审议通过，并形成股东会决议。

        c、股东会确认债权作价出资金额决议。

    《办法》只规定作价出资金额需经股东会决议确认，未明确该决议通过的股东比例，根据《公司法》的规定，该决议经半数以上表决权股东通过即可。

        d、验资报告

        e、修改后的《公司章程》

        f、股东的主体资格证明

        g、债权转股权承诺书/裁判文书/和解文书（详见《办法》第十条）

        h、各地工商局要求的其他资料等

四、债转股的财务和税务处理

    在《办法》出台前，由于法律上的障碍，除了个别省份和政策性债转股外，商业性债转股对财务人员只是教材上的纸上谈兵。如今《办法》开闸放水，定将会引发一轮债转股热潮，如何对债转股进行财税处理，taxlawyerli简解如下。

        1、会计处理

    《企业会计准则第12号——债务重组》第六条和第十一条对于债转股的会计处理进行了规范，如下表

债转股的会计处理

准则规定

会计分录

债务人:      

    债务人应当将债权人放弃债权而享有股份的面值总额确认为股本（或者实收资本），股份的公允价值总额与股本（或者实收资本）之间的差额确认为资本公积。   

    重组债务的账面价值与股份的公允价值总额之间的差额，计入当期损益。    

借：应付账款/其他应付款 

  贷：实收资本  

      资本公积  

      营业外收入  

    

债权人:      

    债权人应当将享有股份的公允价值确认为对债务人的投资，重组债权的账面余额与股份的公允价值之间的差额，计入当期损益。    

借：长期股权投资 

        坏账准备  

  贷：应收账款/其他应收款  

            营业外支出

        2、税务处理

    《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）第六条第（一）款规定：“企业发生债权转股权业务，对债务清偿和股权投资两项业务暂不确认有关债务清偿所得或损失，股权投资的计税基础以原债权的计税基础确定。企业的其他相关所得税事项保持不变。”

    例如：A企业债务100万元，同债权人甲签订债转股协议，约定转为公允价值90万的股权偿债。A公司债转股前实收资本50万元，合同约定甲债转后占公司股份比例为50%，增加A公司实收资本50万元，40万元作为资本公积——资本溢价。

        a、   债务人A的税务处理

    债务清偿，债务人实现所得10万元，但是在税收上不进行确认。

借：应付账款-甲公司    100万

   贷：实收资本（股本）    50万

           资本公积—资本溢价    40万

           营业外收入/资本公积    10万元

        A公司计入营业外收入的10万元应进行纳税调减，填入附表三第8行“7、特殊重组”第四列进行纳税调减。

        b、   债权人乙的税务处理

    债转股投资，债权人投资损失10万元，在税收上不进行确认。

借：长期股权投资     90万

    营业外支出    10万

     贷：应收账款    100万

    乙公司计入营业外支出的10万元应进行纳税调增，填入附表三第8行“7、特殊重组”第三列进行纳税调增。

        c、乙股权投资的计税基础

    乙股权投资的计税基础如何来确定，理论上有两种意见：

    第一种：以乙债权的计税基础来确定，即100万元。

    根据59号文的表述该种观点貌似并无问题，但如果乙公司长期股权投资以100万元作为计税基础，乙债转股后立刻转让股权，将导致乙出现股权转让损失10万元，根据25号公告，该损失经清单申报允许扣除。这意味着债转股是彻彻底底地免税，10万的企业所得税的纳税义务将被永远的豁免。这又与59号文中“对债务清偿和股权投资两项业务暂不确认有关债务清偿所得或损失”中“暂不确认”相矛盾。

    第二种，以乙债权的公允价值来确定，即90万元。

    根据该观点，乙公司长期股权投资的计税基础为90万，则该债转股特殊重组仅为递延纳税，与“暂不确认”的理念是一致的。但似乎又与“股权投资的计税基础以原债权的计税基础确定”相矛盾。

        taxlawyerli曾咨询59号文的立法者，答复立法的理念应为递延纳税。在《办法》出台后，基层税务局可能会面临大量的债转股案例，如何理解59号的文的规定将又是一个纷纷扰扰、是是非非的话题。立法文件一旦出台，其就脱离了立法者的母体成为独立的个体，如果不给予明确，定又会一千个心中一千个哈姆雷特，不仅不利于执法尺度的统一，也将导致寻租空间的产生，所以期待着总局早日出台政策给予明确。
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