抗美援朝老战士:竖立人情与腐败之间的法律界碑

作者简介：蔡宝刚，男，法学博士，扬州大学法学院教授，从事法理学研究。
　　　　
　　在讲究礼尚往来的中国，由于一直没能竖立人情交往与腐败交易之间的鲜明法律界碑，致使一些官员对礼品收受问题产生模糊甚至错误认识而走向腐败，弥久而泛滥的人情因素一直成为中国滋生和蔓延腐败的重要土壤。为此有必要对究竟是人情还是腐败的界限进行严格而明确的学理界定和法律规制，竖立人情与腐败之间的法律界碑，使之成为官员辨明权力行使方向和国家预防惩治腐败的标尺和灯塔。
　　
　　一、官员“礼上往来”释义及走向性质解说
　　
　　许多贪官假人情之名而行腐败之实的一个重要借口就是对于我国传统文化中“礼尚往来”内涵的有意或无意的错误认知，即辩解说收受礼品属于正常甚至是正当的礼尚往来行为而非腐败，所以要厘清人情与腐败的界限首先必须排除腐败行为与“礼尚往来”应有含义性质间的殊异。中国人情交往的主要方式和途径是收送礼品，过年过节、婚丧嫁娶、升迁、乔迁等时常为之且习以为常，中国自古有“礼尚往来”之说，指的是在礼节上注重有来有往，借指用对方对待自己的态度和方式去对待对方，所谓礼尚往来，“往而不来，非礼也；来而不往，亦非礼也”。讲究礼尚往来是我国的民间习俗和传统美德，正常适度的礼尚往来非但无可非议，而且是亲朋好友融洽关系、交流感情、和睦共处的有效渠道。因此，在中国人的固有思想意识中“礼尚往来”是一个约定俗成的褒义词，甚或可以提升为文明礼貌的重要表征，其本质在于平等基础上的崇尚人情交往。在“礼多人不怪”的中国，这种对于“礼尚往来”惯常认知和践行对于一般民众来说确实没有歧义和问题，礼上如何往来也只是一种纯粹的私人活动，他人尤其是国家法律无权也无需干涉。但人们也常将官员收送礼品的行为说成是“礼尚往来”，而对于手中握有国家权力和公共资源的国家工作人员来说，他们说的所谓“礼尚往来”就可能逾越本意而出现偏差，而差之毫厘就可能谬以千里。因为尽管官员与百姓所收之礼在形式上没有区别，都是一定的以礼物形态表现的有价物，但两者“往来”的情形和性质可能大相径庭。对于官员们礼物上的交往来说，其行为走向有两种可能，即可能“来”的是他人的私人利益“往”的是自己的私人利益，也可能“来”的是他人的私人利益而“往”的却是国家的公共利益。前者确属一般的“礼尚往来”，后者则早已偏离“礼尚往来”的应有含义而属于一种带有腐败性质的往来，笔者称之为“腐败往来”，因为其行为符合腐败的实质要件，即“腐败的实质是不顾公共利益而追逐自我利益”［1］（P301）。因此，对于官员礼物交往的行为应该引入一个更为准确的中性词，即“礼上往来”进行表述，就是指官员通过礼物或礼品为媒介的交往活动。在此基础上进一步对官员们礼品往来行为的走向和性质进行甄别与界分，官员“礼上往来”的性质有可能是“礼尚往来”，也有可能是“腐败往来”。为此本文提出“礼上往来”的概念并作出与以上两个概念的界分绝不是出于饶舌的语言游戏，而是要厘清官员收送礼物行为的走向和性质，根本上是出于防止因对“礼尚往来”歧义解读而产生的将官员正常的人情交往与腐败的违法受贿混为一谈的认识与做法，结论是对于官员礼上往来中的“礼尚往来”国家无须管制，而对于“腐败往来”则须通过法律予以严格规制，而二者之间的界碑是需要通过法律加以界定的。
　　礼尚往来是我国的民间习俗和传统美德，而在我国诸多腐败案中的落网贪官总喜欢拿礼尚往来说事，以期混淆视听并博取人们同情。而其实他们的诸多收礼行为与礼尚往来的人情本意相去甚远，为此有必要引入“礼上往来”的概念予以矫正，厘清人情与腐败的界线，从而助益于我国对一些官员在礼品收送问题上名为“礼尚往来”实为“腐败往来”行为的防范与惩治。在对待这一问题上，正确的态度和做法是在确定官员礼品收送行为是否构成违法犯罪的腐败行为之前，应该以没有褒贬含义的“礼上往来”这个中性词来称谓，待到相关机关认定以后才能得出某官员的礼上往来是“礼尚往来”还是“腐败往来”。既不能把官员“礼上往来”统统看成“礼尚往来”或“腐败往来”，更不能如现在诸多人所说的对官员“礼尚往来”一概进行法律规制，因为既然是“礼尚往来”就无需予以限制，因为中国文化中的“礼尚往来”是约定俗成了的褒义内涵，无端限制有违人情和常理，故而只能是对其“礼上往来”中构成“腐败往来”的行为进行规制或制裁。因此，我们必须首先从概念与内涵上予以澄清，才能正本清源而厘清正常的“礼尚往来”还是违法的“腐败往来”，最终不为那些声称“礼尚往来”而大搞腐败的官员留下任何可乘借口。“虽然‘关系’与‘腐败’、‘贪污’在观念上是不同的，但在实践中它们却可能发生重合:‘关系’可能成为腐败的前奏，腐败可能被伪装成纯粹的‘关系’”［2］，而官员“礼上往来”是否导致腐败要看其行为走向和性质，为此必须树立规范官员礼上往来行为的法律界碑，对于正常的“礼尚往来”法律应予保护，对于“腐败往来”法律应予惩治。因此，为了预防和惩治官员因收送礼品而导致的腐败，“只有对官员收受礼品的行为作出更明确、更严格的具体界定，不姑息迁就，才能制止这种官场不良习气的蔓延”［3］。
　　
　　二、美国规制官员“礼上往来”的法律经验
　　
　　收送礼物是人类共有的表达感情的一种重要方式，可谓是人之常情，美国也不例外。美国送礼文明风气的形成很大程度上归功于美国的清明吏治，美国通过法律约束官场收送礼品的行为，官员的一举一动时刻受到司法、舆论和社会公众的监督，“由于美国法律对政府官员送礼和收礼行为进行了严格限制，净化了官场风气，从而在相当大的程度上培育了良好健康的送礼文化，杜绝了变相送礼行为，使毒化社会文明的奢靡送礼风气和由此导致的畸形不良商业行为没有了市场”［4］。事实也确实如此，美国官员收送礼品的行为能够基本做到公开透明和有法可依，如美国国务院每年都会公布上一年官员、议员等收到外国政府礼物的清单，清单上列出收礼人的姓名和头衔、礼品内容、收礼日期、礼品估价、礼品处理方式或礼品存放地点、馈赠者名字以及收礼原因等，在每项礼品登记的“收礼原因”一栏中都写着同样的文字：“不收可能会使馈赠者和美国政府尴尬”［5］。美国法律对于官员收送礼品的行为有明确而具体的法律规定，可以作为他山之石予以吸收和借鉴。

　　美国对于数额较大而构成受贿的行为同样是通过刑事法规制的，而作为“礼上往来”的一般收送礼品行为则主要是通过政府道德法来调控的。该法是美国从微观领域治理腐败的最重要的法律措施，能够起到防微杜渐的良好效果，“二战以后至今，美国联邦政府逐步建立起了一套反腐败机制，它是由关于政府道德的规章和法律以及执行这些规制和法律的机构所构成的”［6］。该法调整的理论基础是利益冲突理论，利益冲突是美国反腐败及廉政研究中的一个专有名词，特指公职人员所代表的公共利益与其自身所具有的私人利益之间的抵触、冲突与侵害，官员如果在某项政策或法律的制定和实施方面与己有利害关系，那么他们就可能自觉或不自觉地从自己的利益，而不是从公共利益出发来作出决策。［6］（P314）为了防治腐败首先要避免利益冲突，大凡政府工作人员的个人利益特别是个人的经济利益，同他们的公共职责所代表的公共利益发生冲突的时候，美国联邦政府的法规便称这种情况为利益冲突。美国政府道德法第一条就规定了利益冲突的基本原则，即执行公务是受公众的委托，所以政府工作人员都对美国政府和公民负有责任，要忠于宪法、法律和道德原则并将其置于个人利益之上。而官员收受他人的礼品在自身获得一定利益的同时还可能为他人谋取私利，从而损害公共利益，不仅可能产生利益冲突，还会损害政府的形象，“接受礼物的官员可能不是基于公正而是基于对利益的回报来作出有利于送礼者的决定，即使收礼者没有受到礼物的影响，公众也会认为送礼者享受了不公正的利益，会降低公众对政府及其官员的信任度，最终损害民主政治的形象”①。为此，美国的做法是，一方面对官员的“礼上往来”行为进行明确而严格的法律规制，基本禁止官员收受他人的礼品，另一方面又给予官员适度的收受礼品的空间以应对人情往来。因考虑到亲情关系、社交礼仪以及某些特殊场合的惯例或需要，法律规定了允许接受价值不大的象征性的物品及招待作为禁止例外，从而竖立起人情与腐败之间鲜明的法律界碑。美国自1978年颁布政府道德法以来不断对该法进行修改补充，每次修改都对官员收送礼品的行为进行更为详细的法律规制，其中主要的有《政府的道德法》、《众议院议员和雇员的伦理细则》、《参议院公务行为伦理规范》。②特别是1993年生效的《美国行政部门雇员道德行为准则》规定了适用于美国行政部门全体雇员的一套统一标准，该准则中有关官员收送礼品的规定主要有如下内容。
二是完善立法。我国现有相关法律法规存在诸多问题，主要是不够具体细化，显得泛泛而谈，从而给腐败分子留下模糊的认识和狡辩的空间，制度的缺漏也是致使一些官员最终走向腐败的重要原因之一，“我国目前关于国家工作人员收礼的规定有很多的漏洞，形形色色的腐败行为被‘馈赠’等多种形式掩盖起来”［12］。美国对官员的礼上往来进行了极为详细而周全的规定，在对可能形成利益冲突而产生腐败的礼品送收行为具体列入禁止情形的同时，也对属于“礼尚往来”的情形进行了例外排除规定，这样使得在收送礼品问题上如何处理一目了然，法律界碑明显，不会产生什么歧义和偏差，当事人完全能够对照法律条款来掂量预测自己的行为性质，从而真正做到了在礼品收送问题上的有法可依。如规定的在某一场合收到并非索取的市场价值总计不超出20美元的礼物，在一年内从某一个人那里收取的累积市场价值在50美元以下的礼物，但不得因执行公务时改变行为而收取作为报答的礼物，而且不能是现金、礼券等。也就是说官员一次收受并非索取的相关服务对象的礼品（或服务）价值不得超过20美元，要求之高真是难以想象，加之严格的财产申报等制度约束，官员谋取私利或利益输送等腐败的空间和可能微乎其微。再如，官员即使出于人情往来也不得每次收取下属价值超过10美元的礼品，而且不得是现金的礼品，这就使得像我国一些官员所借口的诸多收受礼品的行为只是出于“礼尚往来”的说辞无立锥之地，在我国现实条件下下属不可能只送给上司们低于几美元的礼品，上级官员们更不会看上这点区区小礼，那些借婚丧嫁娶、过年过节、生日升迁而大操大办敛财的就更不用说了。美国政府道德法将各种利益冲突行为详细列举并予以规制，禁止什么、如何处罚、怎样遵守清清楚楚，如此具体规定就使得文强等人行为的腐败性质无可辩驳，就不会纠缠于主观意图如何评价，只要其从事了这些看似“微不足道”的礼上往来行为就构成违法，这样才能行之有效地预防和惩治各种腐败现象的发生和蔓延。因此，尽快制定详细的政府或从政道德法应是我国的当务之急和重中之重，“针对我国公务员因私收受礼品的行为，既要考虑到公务员作为社会中的公民所必需的感情交流的需要，更要防止因滥收礼品所导致的腐败。因此，我国的立法有必要参考其他国家的立法，结合我国的实际情况，针对公务员收礼行为制定法律法规，通过对公务员因私收礼的价值、频率加以严格的规定，保证我国公务员队伍的清廉自律”［13］。
　　三是强化执法。在我国诸多腐败案中，许多落网贪官总喜欢拿“礼尚往来”说事，想方设法将“腐败往来”说成是“礼尚往来”，以期混淆视听或逃避惩罚。如文强在对其受指控受贿的部分事实和性质持有异议时认为，其下属给其送礼多是逢年过节过生日的礼节性人情往来，“都是礼尚往来，不是受贿”，“有些钱是收了，但没有利用职务之便”。原沈阳市市长慕绥新也交代：“我在沈阳市任职的4年中，有180余人，每逢年节，大事小情，以各种名义给我送钱送物多达几百万元。但是，过去很长一段时间，我一直把这种送礼行为看做‘人情往来’而坦然待之”。由于缺乏对“礼尚往来”概念的正确认知，加之我国法律方面的宽泛甚至空白，使得这样的说辞比比皆是，人们的看法甚至在司法实践中也是似是而非、莫衷一是，执法标准模糊混乱，惩罚力度失之过宽。其实，不管这些人的说法是否是其真实意思表示，也不管这些人当初收受这些所谓礼物时的动机和目的是什么，但一个基本事实是，官员们即使真的有往有来，那也是人家“来”的多，自家“往”的少或“往”的公家之礼，绝不会出现“逆流”现象，更绝非是基于平视态度并付出对价礼物的“礼尚往来”。而由于这种所谓“礼尚往来”的行为比比皆是，近乎到了“法不责众”状态，纪检、执法和司法部门在很多情况下对官员所收礼品也并不纳入案值之中处理。所以，要减少官员不正当收送礼品现象发生和蔓延，就必须加大执法的力度，严格依法办事，正确区分“礼尚往来”还是“腐败往来”。我们可以研究和借鉴美国的政府道德法中利益冲突理论来指导司法实践，就是将官员收送礼品的行为推定为可能形成公共利益与私人利益之间的利益冲突，只要是客观上收送了一定数额的礼物的行为，构成违法就无须以给送礼者谋取非法利益为认定前提，除非符合法律上例外的规定，不管其主观上出于什么目的，都可以认定为违法行为而加以惩治，这样就避免了法律实践中的模糊认识与做法，从而使那些高喊“礼尚往来”的腐败分子失去掩人耳目的借口。而且要有一个强有力且直接隶属于高层的执法机构予以实施，美国对于政府道德法及其礼品规制的实施有一套严密的执法机构予以操作，即各类道德委员会或道德办公室进行专门执法，负责对政府道德法进行宣传教育、调查取证，甚至把该法律的要求张贴在每个办公室的墙上，以时刻提醒每个官员注意自己的言行。我国法律规定的一定级别官员礼品申报、财产申报等制度，由于执法不严而处于形式主义的状态，所以强化执法就显得尤为重要，是预防和惩治官员从“礼上往来”走向“腐败往来”的关键所在。
总之，尽管我国的人情文化有特殊性，但在现代社会人们关于人情与腐败的界线还是有基本判断和共同认知的，我们绝不能用所谓人情文化的特殊性来否定腐败的共同性，而且，“关于文化因素在研究腐败中的作用存在一些问题。从文化中得出的论证常常是不对称的，它们强调那些在特定文化中可能得到宽容或赞扬的行为而不是那些受到禁止的行为”［14］（P200）。所以，厘清人情与腐败的界限、竖立人情与腐败之间的法律界碑对我国现在和未来更为有效治理腐败意义重大。诚如美国学者艾克曼所总结的那样，“一个人拿来行贿的东西，在别的社会可能只被看做一件礼物。一位政治领袖或政府官员帮助朋友、家人和支持者，在某些社会受到人们的赞扬，在其他社会却可能会被视为腐败。……文化和历史虽然能够解释腐败现象的存在，但是却不能成为腐败存在的一种借口”［