用飞机杯很快就射:法治路上有陷阱

近三十年来，中国经济一路走好，这被世界称为“经济奇迹”。不过在一般人的认识里，中国的产权保护还不完善。这似乎带来一个悖论。大家知道，产权界定和保护对于一国经济来说至关重要。如果说这些年来中国的产权界定和保护不够好的话，又怎么会有中国“经济奇迹”发生呢？张五常提出一个问题，是中国的产权保护好，还是美国的产权保护好？他的答案是中国的产权保护好。很容易认为他在说胡话，美国的法律制度“举世无双”，而中国的法治无论怎样讲都存在不少问题，怎可以说美国的产权保护不如中国？

第一个要澄清的问题是，千万不要以为中国是进入上世纪90年代才开始产权改革的。其实，从改革开放的第一天起，中国就开始了产权改革。产权的实质不在于名义上的所有权，而在于控制权、收益权和转让权在事实上的配置状态。本质上，农村的家庭联产承包责任制就是一种近于私产的产权安排。“交足国家的，留够集体的，剩下都是自己的。”既然“剩下都是自己的”，不是近于私产的产权安排又是什么？短短几年，中国就在广大的农村建立起近乎私产的制度安排，走过了欧洲需要经历数百年才完成的私产形成之路。城市的利润留成、放权让利、承包经营以及上世纪90年代的被我们叫做产权改革的内容，也无不都是在进行产权改革。我们讲经济自由化，其实经济自由化的过程就是产权改革的过程。全部的经济改革，归根结底都是产权改革；而一切的经济改革，最终都要体现在产权的变革上。如果说中国进入上世纪90年代才进行产权改革，那么我们就不能理解中国“经济奇迹”的发生。

第二个要澄清的问题是，不要以为法律制度“举世无双”，产权保护就一定做得好。不是凡事用法律条款加以界定都是经济的，也不是应该用法律条款加以界定的事情就总能得到恰当的界定。什么事情应该用法律条款加以界定，什么事情不应该用法律条款加以界定，需要用法律条款加以界定的事情要能得到恰当的界定，这些都是法治的极其重要的问题。

当年科斯问：为什么会有企业？他的答案是：市场运行是有费用的，企业因为节约市场运行的费用而起。企业节约的交易费用，乃是市场上签订合约的费用。通过签订一次性的长期合约来替代需要多次签订的短期市场合约，企业节约了交易费用。而更为重要的，是现实世界具有不确定性，我们难以用完全合约把要做的事情和怎样做这些事情清楚地加以界定，或者说用完全合约界定要做的事情和怎样做这些事情费用实在是太高了，于是我们不去签订这样的完全合约，转而签订一个不完全合约，把很多要做的事情和怎样做这些事情的问题留给一方用权威的方式来指派完成。这正是企业的最为重要的特征了，企业所有权也因此被定义为剩余索取权和剩余控制权。本质上，法律条款和合约条款是没有分别的。既然不是什么事情都用合约条款来界定更有效率，那么也不是什么事情都用法律条款来界定更有效率。

理论上，存在一个最优的法律数量和最优的法律条款数量。不是法律越多越好，也不是法律条款越多、规定得越细越好。正如使用市场合约有费用一样，使用法律制度同样也是有费用的，而且这费用常常不菲。假如法律界定了本来不应该由它界定的事情，或者虽然界定的是应该由它界定的事情，但是却做了不恰当的界定，那么这样的法律制度不但不会减少经济的交易费用，反而要增加经济的交易费用，多多少少破坏产权保护。因为我们知道，产权和交易费用不是性质不同的两件事情，完全是一件事情，它们是一个铜钱的两面。

美国的法律制度“举世无双”吗？不怀疑他们的执法和司法，但决不是说他们的立法就没有问题。对于发生于上世纪30年代的“大萧条”，弗里德曼认为主要原因在于美联储货币政策错误，货币量应加不加，应减不减。张五常则认为主要原因在于当时美国工会林立，福利主义大行其道，最低工资不低，重要的件工合约被判为非法，所有这些限制了劳动合约的选择。他的意思是，假如当时美国的劳动市场富有弹性的话，那么就算萧条发生，也不会那样“大”的。而就算美联储货币政策错误，也不会造成那样严重的后果。是的，“先进如美国，今天对土地产权的维护就出现了很大的问题。法律说一块地可以建什么说得一清二楚，但真的要兴建是另一回事。什么环保，什么马路、水电等的手续动不动要十年八载，尚在其次，只是邻居联手反对，可以利用的土地很可能变为废物。”是的，“任何行业律师愈多，其权利界定愈有问题。美国的土地使用律师是一个庞大行业，这行业今天的中国是没有的。”

很不幸，今天的中国在向美国和欧洲国家学习法治的过程中生吞活剥、不求甚解学到了好些不该有的立法。什么《反垄断法》、《最低工资法》、《促进就业法》，让人眼花缭乱、目不暇接，不免让人忧从中来。而一些该立的法律，其中的条款也多有不恰当的规定。例如《劳动合同法》第十四条就界定了不应该由法律加以界定的事情。又如《道路交通安全法》第四十七条“车让人”规定就不恰当地界定了所要界定的事情。我们才疏学浅，实在无法理解怎样用一部法律来促进就业。心中猜想，该不会是用立法的办法把诸如《最低工资法》以及诸如《劳动合同法》第十四条这样的法律和法律条款废除吧？本来以为中国法治建设路途上最困难的是执法和司法，但是于今看来，立法也是不容乐观的问题。

不是说不可以在规范的层面来考虑立法，但是法治更为基础的却是实证的问题。仅有好的愿望是不解决问题的，更何况，常常是好心办坏事。所以就算一个法律规定会带来符合我们价值取向的社会结果，未必这样的立法就一定要立，更不意味着这样的立法就是好的立法。必须考虑法律带来的实际后果。1990年，美国宾州议会通过36号法案。该法案不仅要求公司对全部利益相关者负责，甚至走得更远：“董事应该考虑所有受他们决策影响的人的利益。只要董事以最有利于公司利益的方式行事，他们无须把任何特定人群（包括股东）的利益作为公司的主导利益。”保护全部利益相关者的利益，这是多么的冠冕堂皇。似乎无可厚非，可是实际后果怎样呢？研究表明，该项法案的颁布不仅致使大批公司退出宾州，还导致在该州注册的上市公司的股价平均下降了4%。不但没有真正对利益相关者提供保护，反而影响了地区就业和政府税收。36号法案最终被人们称为臭名昭著的36号法案。

还要考虑法律的实施成本。法律虽然是强制实施的制度安排，但是由于执行法律是有成本的，如果法律条款的执行成本太高，那么这样的法律条款就只会流于形式。比如我们立法规定，用工不能歧视妇女。这样的法律条款就不是好的法律条款。不是说它规定的内容不符合我们的价值取向，而是说这样的法律条款执行成本高不可企，不可能得到执行。我招聘工人，不说我只招聘男性，但是面试的时候把女性应聘者淘汰掉。明明我歧视妇女了，但你永远也不能证明我歧视了妇女，这样的法律怎可以具有实施性？大量不具有实施性的法律的存在，只会让人们漠视法律的存在和权威，最终损害了法治社会的建设。