好东西----保险业不正当竞争行为管辖权博弈（找法网转帖）------欢迎拍砖

近几年来，保险机构对工商行政管理部门行使保险业不正当竞争行为的监督检查权问题一直存在争议和抵触。为此，最高人民法院就保险业不正当竞争行为如何确定监督检查主体问题曾作过两次司法解释：2000年4月19日的司法解释(法行<2000>1号)明确规定“人民法院审理行政案件涉及到保险业的不正当竞争行为实施监督检查的主体时，应当适用《反不正当竞争法》的有关规定。”换言之，工商行政管理部门可依照《反不正当竞争法》的规定对保险业不正当竞争行为进行监督检查;2003年12月10日的司法解释则称“人民法院在审理涉及保险机构不正当竞争行为的行政案件时，应当以中国保险监督管理委员会作为有权进行调查、处罚的主体。”之前，国务院法制办在2000年给湖南省法制办《对〈关于保险业不正当竞争行为监管主体问题的请示〉的意见函》亦称“根据《保险法》第八条……我们认为，保险公司在开展保险业务中发生的不正当竞争行，应当由保险业务监管部门即国务院保险监督管理委员会实施监督检查。”以上两部门的解释主观上都否定了工商行政管理部门对保险业不正当竞争行为的监督检查权，对工商行政管理部门依法行使保险业不正当竞争行为的监督检查权产生了极大的负面影响：一方面，保险机构对工商行政管理部门依法进行的监督检查不配合;另一方面，工商行政管理部门因此出现过败诉，造成一些工商执法人员和执法机构或因噎废食，或畏葸不前，就连国家工商总局公平交易局《垄断性行业限制竞争行为专项整治方案》(<2005>第8号)也未将保险机构限制竞争行为列入专项整治范围。那么，根据现行法律规定工商部门对保险业不正当竞争行为到底有没有管辖权呢?为此，笔者就工商行政管理机关和保险监督管理部门对保险业不正当竞争行为的管辖权进行综合评析，以期同行共同探究。
　　一、《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的监督检查主体规定
　　《反不正当竞争法》第三条第二款规定“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”该条对不正当竞争行为管辖权作了原则性规定，同时也对不正当竞争行为管辖权作了除外规定。“除外规定”是指法律、行政法规对特定的不正当竞争行为规定了特定的监督检查机关和行政处罚罚则，应当从其规定，以维护法律体系的统一性。该条款说明，工商部门对上述“特别规定”之外的不正当竞争行为可依照《反不正当竞争法》的规定进行监督检查。例如，2000年1月1日生效的《招标投标法》对串通招标投标行为做了特别规定，同时也规定招标投标中的行政监督及部门的职权划分由国务院来规定。国务院《关于招标投标中行政监督职责分工的意见》没有赋予工商部门对串通招标投标行为的监督检查权，属于《招标投标法》规定的串通招标投标行为工商部门就不能依照《反不正当竞争法》的规定进行查处。但《反不正当竞争法》规定的串通招标投标行为外延要大于《招标投标法》规定的串通招标投标行为，工商部门对《招标投标法》未作规定的集贸市场摊位招标投标中的串通行为就可依照《反不正当竞争法》的规定进行查处。“除外规定”的绝对适用应把握以下两点：(一)除全国人大及其常委会制定通过的法律和国务院制定通过的行政法规外，其它任何部门规章和地方性法规都无权对不正当竞争行为监督检查权作出“除外规定”;(二)法律、行政法规作出的“除外规定”应同时具备以下三个条件：1、规定了特定的监督检查主体;2、规定了特定的不正当竞争行为;3、规定了特定的行政处罚罚则。
二、《保险法》对不正当竞争行为的监督检查规定
　　(一)《保险法》对不正当竞争行为监督检查主体及原则的规定
　　《保险法》第八条规定“保险公司开展业务，应当遵循公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。”，第九条规定“国务院保险监督管理机构依照本法负责对保险业实施监督管理。”
　　(二)《保险法》对不正当竞争行为的行政处罚规定
　　现行《保险法》规定由保险监督管理机构实施行政处罚的不正当竞争行为仅指该法第一百三十九条第一款规定的“保险公司及其工作人员在保险业务中隐瞒与保险合同有关的重要情况，欺骗投保人、被保险人或者受益人”(类似于虚假宣传)和第一百三十九条第二款规定的“保险公司及其工作人员承诺向投保人、被保险人或者受益人给予非法的保险费回扣或者其他利益的行为”(等同于商业贿赂)及第一百四十条规定的“保险代理人或保险经纪人在其业务中欺骗投保人、被保险人或者受益人” (类似于虚假宣传)，而对保险业其他不正当竞争行为的监督检查未作具体规定，如强制保险行为。《保险法》第八条、第九条规定是法律对保险业的监督管理部门职责的原则性规定，不属《反不正当竞争法》第三条第二款的“除外规定”。
　　三、《最高人民法院关于审理涉及保险公司不正当竞争行为的行政处罚案件时如何确定行政主体问题的复函》(2003年12月10日)和国务院法制办在2000年给湖南省法制办《对〈关于保险业不正当竞争行为监管主体问题的请示〉的意见函》的法律效力分析
　　2003年12月10日《最高人民法院关于审理涉及保险公司不正当竞争行为的行政处罚案件时如何确定行政主体问题的复函》规定“经国务院批准、由国务院办公厅2003年7月7日印发的《中国保险监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》明确规定，中国保险监督管理委员会‘依法对保险机构和保险从业人员的不正当竞争等违法、违规行为以及对非保险机构经营或变相经营保险业务进行调查、处罚’。这一规定与《中华人民共和国反不正当竞争法》的第三条第二款有关‘县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查’的规定并不矛盾。人民法院在审理涉及保险机构不正当竞争行为的行政案件时，应当以中国保险监督管理委员会作为有权进行调查、处罚的主体。”该司法解释是最高人民法院2003年12月10日给湖南省高级人民法院《关于审理涉及保险公司不正当竞争行为的行政处罚案件如何确定监督检查主体的请示》的复函。无独有偶，国务院法制办在2000年给湖南省法制办《对〈关于保险业不正当竞争行为监管主体问题的请示〉的意见函》亦称“根据《保险法》第八条……我们认为，保险公司在开展保险业务中发生的不正当竞争行，应当由保险业务监管部门即国务院保险监督管理委员会实施监督检查。”笔者认为就最高人民法院和国务院法制办的法律解释权限、依据和立法原则来说，上述两个法律解释不具有普遍约束力，理由如下：(一)最高人民法院和国务院法制办的法律解释超越了法律解释权限
　　1、根据《行政处罚法》第十六条、第十七条规定，取得行政处罚权有两种途径：(1)国务院或者经国务院授权的省级人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权;(2)按照法律、法规的授权实施行政处罚。最高人民法院和国务院法制办不属省级人民政府序列也不是立法部门，其无权决定一个行政机关行使有关行政处罚权，其作出的法律解释不是法律，也不是法规，只对其本部门有约束力。
　　2、根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，法律解释分为三种，即立法解释、司法解释和行政解释。其中“立法解释”是指凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定。“司法解释”是指国家最高司法机关在审判或检察工作中对法律、法令如何具体应用问题所作的规定。同时，2000年7月1日施行的《立法法》第四十二条第二款规定“法律有以下情况之一时，由全国人民代表大会常务委员会解释：(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”该法第八十八条规定也未授予最高人民法院和国务院法制办改变法律(含法规、规章)的权力。由此看来，“确定保险公司不正当竞争行为的监督检查主体”不属于司法解释和行政解释的范畴，应属于立法解释的范畴，最高人民法院和国务院法制办无权对此作出法律解释。
　　3、上述两法律解释势必造成有权无据、有法难依的执法困境
　　根据国务院批准的《中国保险监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》和现行法律的规定，目前中国保险监督管理委员会对保险业不正当竞争行为只能依据《保险法》第一百三十九条第一款、第二款规定和第一百四十条规定，查处该法规定的虚假宣传和商业贿赂不正当竞争行为。那么，保险公司的其它不正当竞争行为应由谁管辖呢?一方面，上述两法律解释确定中国保险监督管理委员会是保险业不正当竞争行为的监督检查主体，但现实中保险监督管理机构对《保险法》第一百三十九条第一款、第二款规定和第一百四十条规定之外的保险业不正当竞争行为却没有执法依据(特指法律和行政法规);另一方面，《反不正当竞争法》规定了工商行政管理部门对不正当竞争行为的监督检查依据，上述两法律解释却否定了工商行政管理部门对保险业不正当竞争行为的执法资格。由此，上述两法律解释人为地制造了对保险业不正当竞争行为的监督检查保险监督管理机构有权无据，工商行政管理部门有法难依的执法空间，有悖于《反不正当竞争法》的立法宗旨，应当予以废止。
(二)最高人民法院对国务院办公厅2003年7月7日印发的《中国保险监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》中“依法对保险机构和保险从业人员的不正当竞争等违法、违规行为进行调查、处罚”规定的理解和国务院法制办对《保险法》第八条规定的理解以偏概全
　　《中国保险监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定》只是原则规定“中国保险监督管理委员会依法对保险机构和保险从业人员的不正当竞争等违法、违规行为进行调查、处罚”，并不是说中国保险监督管理委员会可以对保险机构和保险从业人员的一切不正当竞争行为进行调查、处罚。《保险法》第八条、第九条规定是法律对保险业的监督管理部门职责的原则性规定，不属《反不正当竞争法》第三条第二款的“除外规定”。就现行有关不正当竞争法律规定来看，保险监督管理机构只能依照《保险法》第一百三十九条第一款、第二款规定和第一百四十条规定，查处该法规定的虚假宣传和商业贿赂不正当竞争行为，除此之外，对《反不正当竞争法》规定的保险业其它不正当竞争行为，现行法律、行政法规没有授权保险监督管理机构进行监督检查。
　　综上所述，《最高人民法院关于审理涉及保险公司不正当竞争行为的行政处罚案件时如何确定行政主体问题的复函》(2003年12月10日)和国务院法制办在2000年给湖南省法制办《对〈关于保险业不正当竞争行为监管主体问题的请示〉的意见函》对工商行政管理机关行政执法没有法律约束力。保险监督管理机构对保险业不正当竞争行为只能依照《保险法》第一百三十九条第一款、第二款和第一百四十条的规定，查处保险机构和保险从业人员的虚假宣传和商业贿赂不正当竞争行为，之外未作规制的不正当竞争行为，县级以上工商行政管理机关有权依照《反不正当竞争法》规定的依法进行监督检查。