判例指导法官：不能“依葫芦画瓢”

作者: 南方周末记者 黄秀丽 实习生 孙毛宁 2012-01-12 13:10:40 来源:南方周末

法院希望指导性案例有“准强制执行力”，如违背，可构成撤销原判理由

法官应完整参照案例，除了方法论，更要用“心”去领会案例背后的法律精神 

不是法律但有约束

2010年11月定型的案例指导制度，即仅有10个条文的《关于案例指导工作的规定》，将指导性案例的效力限制为“应当参照”。

这已离最初设计相差甚远。由最高法院副院长苏泽林领衔的课题组所做的专家建议稿，曾规定，上级法院在审理二审、再审案件时，发现下级法院裁判与最高法院发布的指导性案例相违背的，应予以改判。（参见本报2009年9月2日《“同案同判”是一个神话？》）

自案例指导制度2005年明确列入司法改革二五纲要，到2010年11月最高法院的规定出台，围绕这一制度的最大争议在于，如何避免僭越立法权问题。根据现行法律，法律解释权属于全国人大常委会，最高法院和最高检察院则被赋予对具体应用法律、法令的司法解释权。最高法院研究室主任胡云腾的定调是，指导性案例是“不是造法而是释法”。

世界两大法系，普通法国家如英国、美国的法律渊源是法官的先例判决，即法律规则是由法官在判案过程中逐渐形成的，而作为成文法国家，包括中国在内的大多数国家是先由立法机关制定法律，法官不能“造法”。研究判例制度二十年之久的广州大学副校长董皞告诉南方周末记者，这是最高法院最初搞研究就避开“判例”这个敏感词的原因。

“近年来两大法系都在相互借鉴，中国也这么做了。”最高法院研究室案例指导处处长吴光侠语气轻松地告诉南方周末记者，决定性的一步已经迈出，剩下的就是好好实施这个制度。

《法制日报》报道说，为了明确“如何参照”这一问题，目前最高法正在起草具体的操作规范。

此次首批4个案例发布，最高法院研究室负责人的表述可概括为，“应当参照”意味着法官判案时应将指导性案例作为说理依据引用，但不能成为判案的法律依据。

“我认为现在的指导性案例是'准强制执行力’，次于法律的'强制执行’。或者说，是'事实上的拘束力’，而又不是'法律上的拘束力’。”广东省高院审委会委员、审管办主任廖万春说。

虽然对判例法的借鉴打了折扣，但从法院的角度而言，案例指导制度被期待具有强制约束力。最高法院研究室主任胡云腾认为，“应当就是必须”。当法官在审理类似案件时，应参照指导性而未参照，必须有令人信服的理由；当事人在诉讼中提出参照某个指导性案例的要求，法官应当回应并说明理由。

“最高法院审委会通过了，也就是说各级法院审理与指导性案例相类似的案件时必须适用，如果违背指导性案例，那就可以构成撤销原判的理由。”胡云腾说。

自1985年起，最高法院创办《最高人民法院公报》，陆续发布一些典型案例供各级法院参考，这些案例在未重新公布前，不被视为指导性案例。

为了保证指导性案例的权威性，最高法院还要求，各高级法院只能发布参考性案例，且不能再使用“指导性案例”或者“指导案例”称谓。

不只是方法论

与普通法国家法官通过判例探索法律规则相似，案例指导制度作为中国式的判例制度，有填补法律漏洞以及解决法律滞后等目标，但更重要的背景是司法不公，特别是“同案不同判”现象引发的司法公信力危机。

2006年广州青年许霆从ATM机取走不属于自己的17.5万元，一审被以盗窃罪判处无期徒刑。经上诉后，改判有期徒刑5年。

因许霆案，曾从ATM机上取出借记卡上无端多出42.9万的云南公安专科学校学生何鹏，命运出现了转机。2009年，经云南省高院重申，已在狱中度过5年的何鹏，由无期徒刑被改判8年零6个月。

案例指导制度，有望弥补法律和司法解释不足，以更直白的方式进一步规范法官的自由裁量权。

近几年，先行先试的一些地方取得良好效果。2002年8月，郑州“王海”刘政军知假买假的行为在郑州市中原区法院被确认为消费行为，刘获得双倍赔偿，当第二起类似案件发生后，法院援引“先例判决”，仅用二十分钟就宣告结案。

最高法院研究室负责人还“着重指出”，参照主要指参照指导性案例明确的裁判规则、阐释的法理、说明的事理，不是依葫芦画瓢参照具体的裁判结果。

对于机械追求“同判”的担心并非多余。近几年，“彭宇”成为扶老人被告案的代名词，实际上，几起案件的案情存在差异，并不都适合简单以“彭宇”套用。法官不仅应理解指导性案例的方法论，更应充分理解案例背后的价值观和法律思维。

珠海中院行政庭庭长唐文说，依据先例判决判案，最关键的问题是对海量的案件相似、不相似的地方进行甄别，这在判例法国家叫做“区别技术”。而中国大量的法官还不具备这样的素质，近些年的培训也不够，对指导性案例制度的适应还有些难度。有学者担心，如果过分强调案例指导，还可能挫伤法官独立判案积极性。

相比“许霆案”或“彭宇案”，小贩刺死城管是故意伤害或合法自卫，批评官员被跨省追捕以诽谤等罪名入刑，贪官似乎级别越高惩罚力度越小，这些案件还反映了“同案不同判”以及其他司法不公现象之所以突出，除了法官自由裁量权过于随意，还夹杂法院内外的各种利益和权力因素。

在北京理工大学司法高等研究所主任徐昕看来，指导性案例制度最大的效用是树立司法权威，客观上保障法院独立行使审判功能。

除了法律条款的援引，行政干预往往是法官判案时考虑的重要因素。倘若法官有来自最高法院的指导性案例“撑腰”，无疑增加了法官独立办案的心理筹码。（参见本报2010年8月18日《中国式判例制度实验在即》）

“指导性案例有了强制性规定，今后法官绝可能等闲视之。”珠海中院行政庭庭长唐文认为，案例指导制度的实施，也会改变法官审案时先找法条，然后层层请示领导的习惯性做法。