孩子的第二双牙会换吗:司法强拆岔路

　　丰台区法院执行局法警数十人及上百名身着蓝色保安服的人员包围了窦春平的宅基地。警戒线外，上百名拆迁户围观抗议。窦家即因补偿标准过低而拒绝拆迁。

　　现场录像显示，僵持中，法院执行人员用高压水枪射向站在房顶的窦春平及其女婿三人，其中一人直接从房顶掉下;推土机同时启动，几分钟内，窦家死守的家园即成一片废墟。

　　当日上午，以“妨碍法院执行”为由，丰台区法院决定对14位村民司法拘留15日。这其中包括窦春平一家七口，以及七名摄像、录音或与法警起争执的村民。

　　窦春平案被称为“拆迁新政后北京司法强拆第一案”。所谓新政，是指废止行政强拆，将强制拆迁权完全交给法院。

　　此前的2011年1月21日，《国有土地上房屋征收和补偿条例》(下称征收条例)正式颁行，条例第二十八条规定，“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”

　　司法强拆应采取何种模式?能否终结“血拆”现象?是否会加重法院负担?这些问题，早就摆在立法者面前，并在最高法院、国务院法制办、人大法工委、中央政法委及各级政府之间形成角力。

　　有关人士透露，由于压力沉重，最高法院希望确立“政府申请，法院裁决，政府执行，法院监督”的强制拆迁模式，但这种模式在征收条例中找不到依据，突破只能寄望《行政强制法》的出台。

　　委托执行猜想

　　法院自己裁定，自己执行?抑或法院裁定，政府执行?两种模式，哪种为佳?

　　“征收条例司法解释的起草工作已经启动，但现在最大问题是强制执行模式还不确定。”最高法院行政庭庭长赵大光表示，这个问题至今没有定论。

　　虽然征收条例明确法院是强制执行主体，但条例第二十八条规定，房屋征收须由市、县级政府“申请法院强制执行”，则为模式之争埋下伏笔。

　　“由法院执行部门强制执行，还是政府申请，并在批准后仍由政府强制执行?两种理解都不违背文本。”北京大学法学院教授张千帆说。

　　实践中，现行司法强拆模式多是由基层法院行政庭裁决，裁决准予执行后由法院执行机构执行。这一模式至少在法院内部实现了裁、执分离，但法院角色难免异化。以窦春平案为例，丰台区法院雇佣大量不明身份人员协助强制执行，司法公正性可虑。

　　另一种被称为“委托执行”的模式，可能成为未来趋势。征收条例出台后，北京大学法学院教授姜明安在福建省莆田市调研发现，当地法院在受理行政机关强制执行申请后，由行政庭裁决准予执行，法院再委托给原申请机关执行，此过程由法院监督。

　　姜明安告诉《财经》记者，福建莆田的做法受到最高法院相关领导的肯定，可能被最高法院的司法解释吸纳。原因是，这种委托执行模式减轻法院的负担，同时仍在征收条例所规定的法律框架内。

　　但相比行政强拆，委托执行中的被拆迁人的救济渠道更为狭窄。在行政强拆中，当事人权利受到损害，可通过行政复议或行政诉讼寻求救济。但是，“委托执行模式之下，法院是名义上的执行人，当事人却不能告法院，救济权利难得保证。”姜明安说。

　　强制立法缺位

　　虽然征收条例已确立司法强拆，但恢复行政强拆的呼声未断。例如，在集体土地上，依照现行《土地管理法》，国土部门并没有拆除权，一般是申请法院强制执行。

　　“但是实践中法院基本上不强制执行。比如浙江高院，要求省内各级法院一律不许实施国土资源部门申请强制执行的规定。”在国土资源部政策法规司副司长魏莉华看来，“较之法院强制执行，让地方政府主导强制执行模式更具有可执行性。”

　　其实，另一种由法院裁决、行政机关为执行主体的模式也早就在最高法院的酝酿之中，同时，因为该模式实现了彻底的裁、执分离，亦为学界赞许。

　　“二次征求意见稿一公开，下级法院反应强烈，我们法院根本承受不了这么大压力。最高法院两次向中央政法委作报告，协调意见是，由法院裁决，由申请强制执行的行政机关负责实施。”赵大光透露。

　　但国务院常务会议在讨论并通过征收条例时，并未采纳中央政法委的协调意见。理由是，有关司法权的问题，国务院不宜作出规定。

　　在此基础上，最高法院拟向中央政法委提交一份汇报文件，主要思路是，依托于各地党委的领导、政府的配合，尽可能少用、慎用强制手段。

　　比较典型的是上海法院，在获得上海市委方面的同意后，已经出台了《关于〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉施行前已取得房屋拆迁许可证项目所涉案件有关审判、执行工作的若干意见》，明确规定，由法院审查申请执行行为的合法性，然后裁决是否执行。准予执行的，主要由政府组织实施，法院可以派人进行监督。

　　上述执行模式或可在《行政强制法》三审草案中找到依据。其第五十九条规定，“行政机关向人民法院申请强制执行排除妨碍、恢复原状等义务案件，裁定执行的，由行政机关委托没有利害关系的其他组织代履行;必要时，人民法院可以派员到场监督。”

　　《行政强制法》四审稿第四十四条亦规定，对需要强制拆除的违法建筑，“当事人逾期不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。

　　4月20日，《行政强制法》草案递交全国人大常委会进行第四次审议。这部法律草案于2005年12月递交全国人大常委会初步审议，就以平均近两年的时间审议一次。

　　“《行政强制法》一旦通过，若保留草案第五十九条规定，最高法院的司法解释就可援引，不必再拘泥于征收条例的规定。法院可以站在一个比较超脱的位置，同时，强制拆迁仍以行政机关名义进行，被拆迁人也可提出行政诉讼。”姜明安说。

　　此外，拆迁新政三月有余，包括《房屋征收评估办法》在内的配套措施仍在襁褓，征收条例具体落实情况难免大打折扣。房屋价格评估是征收过程中重要的环节，评估价格不公亦是拆迁矛盾爆发源头。

　　4月初，住房和城乡建设部政策研究中心研究员赵路兴曾表示，“征收条例中规定由住房和城乡建设部制定的《房屋征收评估办法》已经制定完成，近期要向社会公开征求意见。”

　　“这些配套措施多半都还没有出台。”最高法院相关人士表示，“这个阶段，我们的主要精力，是协调有关部门妥善处理强制执行主体问题。和政法委协调两次，和国务院法制办、人大法工委都有过磋商，但效果并不理想。同时与人大法工委保持联系，期待这个问题能在《行政强制法》中得到解决。”

　　司法公信疑问

　　与北京窦春平案相比，4月13日上午发生在广州市海珠区的司法强拆却显“温和”：面对去年曾用汽油罐逼退拆迁队的拆迁户，海珠区法院使出“调虎离山”之计，将拆迁户约到法院谈补偿，谈不拢便以“妨碍执行”为由控制住。与此同时，房屋已被强制腾空，家中卧床老人被抬进救护车。屋倒后，法院称双方达成协议。当日下午，拆迁户即恢复了人身自由。

　　北京才良律师事务所律师王才亮向《财经》记者介绍，在实施强制拆迁前，对于被执行人先行司法控制是各地法院在司法强拆中的普遍做法。“强拆时，实现人房分离有利于减少‘血拆’发生。但法院必须同时着力解决被拆迁人的合理诉求。像窦春平案中，丰台区法院强势地对被拆迁人进行司法拘留15日，最后反而使矛盾加剧”。

　　在姜明安看来，取消行政强拆，将强制拆迁权交给法院是应有之义，但法院自裁自执，必然使司法公信力遭遇危机。

　　“让本来应当居间裁判的法院具体实施行政性质的强制执行，承担强制拆迁任务，如果行政拆迁缺乏实质性正义，而法院所进行的审查仅限于形式性、程序性审查，‘法院和行政机关扭成一股绳来对付相对人’之类的猜疑将在所难免。” 中国人民大学法学院教授杨建顺称。

　　在他看来，“司法强拆”取代“行政强拆”表面上尊重司法机关，但“司法强拆”将大大影响法院的形象和权威，亦不利于当事人权利救济的实现。

　　其实，对于“司法强拆”，法院内部反对声最多。

　　据《财经》记者了解，包括两次公开征求意见稿在内，国务院法制办先后有三稿征收条例草案。前两稿中确立的是行政强拆与司法强拆并行的双轨制，国务院法制办都曾征求最高法院意见;但独在强制执行规定作出重大修改的第三稿，也即去年12月的第二次征求意见稿，并未征求最高法院意见。

　　根据2008年2月1日生效的《关于行政案件管辖的若干问题的司法解释》，以县级以上人民政府为被告的案件原则上由中院来管辖。参照该解释，最高法院行政庭内部形成共识：拆迁案件执行管辖审级上调。

　　最高法院一位法官表示，“因为新条例规定了房屋征收、补偿这些决定都是由市县级人民政府作出，原则上也应该由中级法院管辖为主，特殊情况由中级法院指定到地方法院管辖。”

　　对于窦春平一家而言，司法强拆已经发生，如何救济?赵大光认为，征收条例的司法解释将强调，如果被执行人权益受到损害，有权向人民法院提起诉讼，请求国家赔偿。