中财网错了性别不错爱哪里有:《无照经营查处取缔办法》学习体会
来源：百度文库 编辑：中财网 时间：2024/05/11 19:36:11
无照经营查处取缔办法》学习体会----孙百昌《无照经营查处取缔办法》学习体会 孙百昌 《无照经营查处取缔办法》公布了以后，工商行政管理各级机关和执法人员对此积极性很高，都希望利用此法较为彻底的治理一下无照经营的顽疾。许多同志对该法较为有力的执法手段很感兴趣。但是，正像大家初步学习中感到的，该法规简单的22条，涉及到许多法律关系，背后隐藏的道理并不简单。 怎样正确适用《无照经营查处取缔条例》是一个重要的问题，其重要性表现在：无照经营的存在数量大、监管责任大、查处影响大。 以此为引子，我想对无照经营问题作一个系统地分析，讲讲掌握正确的法律适用方法问题。主要有以下三个问题： “办法”的法律要素分析和语文学解释 “办法”的法理学分析 “办法”与企业登记问题 总之，是为了解决一个如何正确的适用法律的问题？ 学习法理的一个重要方法分析具体法律。以下我们就从法理的角度县对《无照经营查处取缔办法》做一些分析。这种分析是适用法律的基础。 一、对《无照经营查处取缔办法》各条的法律要素分析 《无照经营查处取缔办法》共22条，从法的要素分析如下： 1、法律概念 （1）什么是无照经营？第二条任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。 （2）无照经营的表现形式：第四条下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：（共五种） （3）无照经营的例外形式：第二十一条农民在集贸市场…… 2、法律原则 （1）立法原则：第一条为了维护社会主义市场经济秩序，促进公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益，制定本办法。 （2）许可和登记原则：第三条……许可审批部门必须严格依法进行许可审批。工商行政管理部门必须凭许可颁发核发营业执照。 （3）职能部门职责分工原则： 第四条第二款：前款第(一)项、第(五)项规定的行为，公安、国土……亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。 第五条各级工商部门……及时查处其管辖范围内的无照经营。 第六条对于已经取得营业执照，但未依法取得许可证…… 第七条许可审批部门在批准文件有效期届满后5个工作日…… （4）管理与教育相结合原则：第八条工商行政管理部门依法查处无照经营行为，实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合…… （5）行政处理原则：第九条县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：(共六条) （6）强制措施原则：第十条至第十二条。 （7）处罚原则： 第十四条对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法…… 第十六条当事人擅自动用、调换、转移、损毁被查封、扣押财物的，由工商行政管理部门…… 第十八条拒绝、阻碍工商行政管理部门依法查处无照经营行为，构成违反治安管理行为的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 （8）转致原则： 第十四条第二款：对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。 第十七条许可审批部门查处本办法第四条第一款第(一)项、第(五)项规定的违法行为，应当依照相关法律、法规的规定处罚…… （9）连带责任原则：第十五条为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的…… （10）行政部门责任原则： 第十三条工商行政管理部门违反本办法…… 第十九条工商行政管理部门、许可审批部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，…… （11）举报受理原则：第二十条任何单位和个人有权向工商行政管理部门举报无照经营行为…… 3、法律技术规定 实行日期：2003年3月1日起施行 4、法律规范 第2条至第21条。 二、《无照经营查处取缔办法》和掌握法理问题 《无照经营查处取缔办法》出来以后，我听到最多的反应是手段强硬了，询问问题的电话还没有一个。这真是一个奇怪的现象，但是，这实际上也反映了我们目前法律学习的现状。 这就是：我们很多同志在业务学习中热衷于学习法律条文，认为学习法律条文有使用价值，也实用。我不反对学习法律条文，恰恰相反，我们对法律条文必须要学，还要学好。问题我们现在的法理学习还远远不够！当然这个问题也不光是我们一个省的问题。 据统计，1989年至2002年，国家工商总局以“答复”的形式共作出行政解释123个，其中仅2002年就作出34个答复。其中涉及多个方面的问题，例如执法主体、授权问题、时效计算、法条内涵、法律适用、法律时效、法律等级、处罚对象认定等等。 分析这个数据可以看出，最多的还是法律适用的问题，占到了国家巨答复的52%。当然下面的同志的请示处于多种原因，例如想让国家局给个说法把案子办成铁案，应付法院等等，但是大多数还是在案情分析中适用法律拿不准才请示的。 正是由于我们对法理学习的不够，所以往往出问题不在对法条的语文理解上。一些同志不敢办案，一些领导不放心下面的同志办案，甚至认为案办得越多，后遗症越多，主要问题就在这里。 我的观点是，不单要学习法条，从当前的情况看，更重要的是强调学习法理。实际上也为我们进行法律培训提出了更高的要求。 --------------------------------------------------------------------------------
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结合无照经营的查处，我用例子来介绍几个法理。 一、转致问题 《无照经营查处取缔办法》第四条第（五）项：“超出核准登记的经营范围，擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”由工商行政管理部门依照该法规的规定予以查处。 这一条一看就明白，不需要更多的解释。如果仅仅用语文解释法，就是理解法律条文词语的词语含义。这个容易做到，大概有高中的文化水平也就可以了。 但是，仔细一研究，问题并不那么简单。 既然该法规说“超出核准登记的经营范围”，显然，这是针对一个已经登记的企业或个体工商户，它（他）在超范围经营，否则就谈不上“超出核准登记的经营范围”问题。 于是就出来问题了：按照《无照经营查处取缔办法》第四条的规定，应当予以查处。但这不是一个“无照经营”，而是“有照”但超范围经营。那你查不查？如果你按《无照经营查处取缔办法》处罚，它（他）有照；你不查，《无照经营查处取缔办法》第四条规定让你查！怎么办，可能你选择去查，因为有法规规定。但是，你查了，怎么处罚就走不下去了。 对无照经营的处罚规定在《无照经营查处取缔办法》第十四条，但是该条第二款的规定，“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”《企业法人登记管理条例》第三十条规定有对擅自改变主要登记事项或者超出核准登记的经营范围从事经营活动的处罚。如果要罚款，还要按照《企业法人登记管理条例实施细则》第六十三条第（四）项的规定确定量罚。这是一个按照《无照经营查处取缔办法》查，按《企业法人登记管理条例》罚，依据《企业法人登记管理条例实施细则》实施量罚的例子。 各种适用法律的转移就是“转致”。就出现了一个“转致”的法理概念。转致本是涉外法律关系的一个概念，又称“二级反致”，即，甲国法院根据本国冲突规范应适用乙国法，而乙国冲突规范规定应适用丙国法，因此甲国法院就依据丙国的实体法审理该案件。故转致是三个国家之间，最后适用第三国法律。目前国内为了说明问题也借用了这个词。 在我们目前的执法中，许多同志还没有转致的概念。这是因为我们三、四十岁的执法骨干，形成执法习惯的时间是在八十年代中后期。那是市场行为执法主要就是使用1987年的《投机倒把行政处罚暂行条例》。在该条例中，直接规定“投机倒把行为由工商行政管理机关依照本条例规定予以处罚”没有转致规定，也没有其他法律可以转。企业登记主要是依据1988年的《企业法人登记管理条例》，也没有其他法律可以转。但是，从1992年以后，许多法律出台，仅九届全国人大及其常委会五年来共通过一百一十部法律。行政法律越来越多，相互转致的情况也越来越多，也越来越复杂。 例如，《无照经营查处取缔办法》第十四条就有转致规定“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”如果我们不注意，直接按照《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款处罚了，在行政诉讼中就可能说不清楚了。因为你首先就说不清楚这个企业有照你为什么就按无照进行了处罚。 研究《无照经营查处取缔办法》，需要转致的内容很多。罗列如下： 1、执法主体转致。第十四条规定，对于无照经营行为，触犯刑律的，依法追究刑事责任。 2、案件定性转致。对涉嫌无照经营的，初步判定可以依据《无照经营查处取缔条例》第四条五种情况进行，但是第四条不能作为案件定性和处罚的依据。必须依据该办法第二条转致相关法律。这个问题比较复杂，我会在后面专门对此作出分析。 例如第四条第一款第（一）项：“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”。这个“应当依法”根据本办法第二条规定就是依据有关的法律、法规。这就是案件定性依据的转致。 3、具体处罚转致。对此，第十四条作了明确规定：“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”例如，第六条：“对于已经取得营业执照，但未依法取得许可证或者其他批准文件，或者已经取得的许可证或者其他批准文件被吊销、撤销或者有效期届满后未依法重新办理许可审批手续，擅自从事相关经营活动，法律、法规规定应当撤销注册登记或者吊销营业执照的，工商行政管理部门应当撤销注册登记或者吊销营业执照。”这就是具体处罚依据的转致。 二、主体问题 主体指的是执法主体，或者叫做行政主体。执法主体看似一目了然，以致有些同志办案中从来不考虑主体问题。 举一个例子。一次，一个非行政区分局的同志查了一起案子，采取了强制措施。当事人到省局申请复议。我们一看，强制措施通知书上盖着这个非行政区分局的章，那只能撤。可是我们通知到这个分局，具体办案的同志到我办公室，问为什么。我说你们不具有行政主体资格，他听了以后大为惊讶。说我办了十几年的案，今天才听说我们没有主体资格。我说你千万不能再这样办了，这样办，只能浪费案源，为律师创造饭碗。这是一个执法主体问题。 执法主体资格问题是实施行政行为需要考虑的首要问题之一，也是司法审查的第一个问题。如果你没有行政主体资格，那么，不管你办的案子实体上如何，哪怕当事人真违法，你也不能查他。因为不归你管。如果你查了，那只能移送有管辖权的行政机关。
执法主体有的时候并不好判别，一些行政诉讼案件就是因为执法主体错误而败诉。执法主体不好判别主要是三种情况： 转致导致执法主体变动。这种情况我们在后面要讲到例子。 法律规定就有两个以上的执法主体。例如，《产品质量法》规定技术监督部门和工商部门两个部门；《担保法》第四十二条规定了六个部门：“土地上定物的土地使用权抵押——土地管理部门；城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押——县级以上地方人民政府规定的部门；——以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；航空器、船舶、车辆抵押——运输工具的登记部门；企业的设备和其他动产抵押的，——财产所在地的工商行政管理部门；其他财产抵押——所在地的公证部门。《无照经营查处取缔办法》第四条第二款列举了十个部门：“前款第（一）项、第（五）项规定的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。……” 法律没有规定执法主体，需要到相关法去寻找。例如《公司法》。 执法主体既是权力，也涉及责任。那么，无照经营的查处，谁是主要执法主体？这个问题我们放到后面分析。 有关执法主体变动的几种情况： 1、是执法主体但不是处罚主体。工商行政管理部门是某法律规定的执法主体，但该法没有明确处罚主体。例如，《反不正当竞争法》第三条规定工商行政管理部门对不正当竞争行为有监督检查权。但对该法第十一条禁止的低于成本的价格销售商品和第十二条禁止的搭售商品没有规定行政责任。因而工商局就以企业违反以上规定而自行处罚。后来出台的《价格法》第十四条规定了经营者为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销的处罚，但是这种处罚权由该法规定是价格主管部门。 2、原来是执法主体现在不是执法主体。即新法把监督管理权全部划到其他执法部门。例如，2000年的《电信条例》第41、42条对原来由《反不正当竞争法》调整的各类不正当竞争行为作了规定，在该条例第71、72条有规定这些违法行为由国务院信息产业主管部门或者省电信管理机构负责查处。因此，工商部门在2000年以后就不再是对电信部门的不正当竞争行为的执法主体。 3、原来拥有全部执法权现在仍拥有部分执法权。例如…… 4、执法权存疑。目前执法权存疑的情况主要有两种情况：一是随着市场经济的发展，各种不同类型的市场主体不断出现，许多是新型的市场主体是我们目前的法律尚不能调整的，例如网上的虚拟企业，利用共享软件挣钱的个人软件编写者。二是随着改革的深入，原来一些不需要办理企业登记的单位，例如司法部门的公证机构，医院等，现在也逐步走向市场，国家的法律也在随着逐步调整。 [案例1]一个执法权转移的复杂例子——对串通招投标行为的行政执法权。 1993年颁布的《反不正当竞争法》第十五条规定对串通投标行为，工商管理部门可以依据该法第二十七条予以处罚。1999年颁布、2000年生效的《招标投标法》第七条把对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分交由国务院规定。2000年5月3日国务院办公厅以国办发[2000]34号文件下发了《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》该意见就国务院有关部门对招标投标活动行政监督的职责，主要监督执法权由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责；建筑类建设行政主管部门负责；进口机电设备采购由外经贸行政主管部门负责。其中没有赋予工商部门监督执法权。由此，国家工商总局就不能再对串通招投标行为依据《反不正当竞争法》的规定进行查处。该意见同时规定，各省人民政府可根据《招标投标法》规定本地招投标管理办法。河南省人大通过，２００３年３月１日开始实行的《河南省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》规定，省经贸、水利、交通、民航、信息产业、通信等行政主管部门分别负责工业、水利、交通、民航、信息产业等项目的招标投标活动的监督执法；省建设行政主管部门负责房屋建筑类招标投标活动的监督执法；省外经贸行政主管部门负责进口机电设备采购项目的招标投标活动的监督执法。
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三、法律效力 一个县级市工商局查了一起冒用转基因批准文号经销棉种的案子，大概有1万多公斤。当事人申诉到几个部门，言称还要起诉。我们的同志下决心想查下去。因为不查下去，社会影响不好，我们似乎退了。但是一认真，问题出来了。因为是种子，我们首先想到的是2000年的《种子法》，《种子法》的主执法机关是农业或林业行政机关，但是给了工商行政管理部门两条，即第59条和第62条。但是由于涉及转基因，按照《种子法》的规定，具体办法由国务院规定。于是又查2001年国务院的《农业转基因生物安全管理条例》，结果行政执法的主体是农业行政主管部门，通篇没有工商行政管理的字样。我们的办案机构是依据《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》第九条假冒伪劣商品定性的第（四）项“伪造或者冒用生产许可证号、批准文号的”规定定性，还想用该条例第二十五条取处罚。行不行？不行！这里不但有一个前面说的“转致”问题，执法主体问题，还涉及法律效力层次（也有的称为法的效力等级或法的效力位阶）的三个问题。 一是上位法优于下位法。《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》的法律依据之一是《产品质量法》。《产品质量法》有规定的，一般不引用下位法。对于“冒用”问题，《产品质量法》第五条就有禁止性规定，第五十三条有处罚性规定。 二是特殊法优于一般法。对种子而言，《种子法》是特殊法，《产品质量法》是一般法。显然《种子法》优于《产品质量法》。本案应当适用《种子法》。 三是等级高的立法主体制定的法律、法规，效力高于等级低的立法主体制定的法律、法规。根据《立法法》第七十九条关于“行政法规的效力高于地方性法规”的规定，《农业转基因生物安全管理条例》的效力高于《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》的效力。因此，即使《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》作出了当事人冒用转基因批准文号的违法行为归工商行政管理机关查处也不行。因此本案应当适用《农业转基因生物安全管理条例》。实际操作中按照该条例第五十二条的规定，由农业行政管理部门查处。我们应当移交当地农业部门。 四、竞合问题 在行政执法中，我们遇到当事人违法了，这是一个事实，客观上也仅仅只能存在一个违法事实。但是这个违法事实可能违反了同一法律的两个以上条款或两个以上法律，一个违法事实变成了两个以上的违法法律事实，这就是行政违法行为的竞合问题。
行政违法行为特别容易发生竞合。其根本原因在于行政法律的庞杂。行政法所调整的公共行政活动具有广泛性、复杂性、专业性及多变性的特点，决定了行政法难以形成统一、完整的法典。对一个违法事实，可能不同的法律使用的名称就不一致甚至矛盾，这个部门的旧法已存在，另一个部门的新法又产生，这样就极易产生竞合。 行政违法行为竞合可以分为三种类型： 部门间不同法律的竞合 部门内不同法律的竞合 同一部法律法条间的竞合 部门间不同法律的竞合，就是违法行为发生竞合触犯的是不同部门的法律、法规、规章。如当事人的一个违法行为同时触犯了《产品质量法》的“伪造或冒用他人的厂名、厂址”规定，又触犯了《投机倒把处罚暂行条例》“制造、推销冒牌商品”的规定。 部门内不同法律的竞合，就是违法行为发生竞合触犯的是同一部门所适用的法律、法规、规章，如当事人的一个违法行为既触犯了《反不正当竞争法》，构成“使用与知名商品近似的名称、包装、装潢”，又违反了《商标法》，构成“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的行为。 法条竞合，是指违法行为发生竞合触犯的是同一法律、法规、规章中的两个条款或同一条款的不同项，如擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，因名称、包装、装潢不可分割，同时存在。 违法行为发生竞合，在行政执法实践中处理就比较棘手，如何适用法律呢？ 一是违法行为的部门间竞合。这又可分两种情形，即有明文规定适用转致的和无明文规定适用转致的。对于有明文规定适用转致的，应当按法律法规指向进行适用。例如前面所讲得无照经营的例子，再如当事人违法发布药品广告，它同时违反了《药品管理法》与《广告法》，但根据《药品管理法》第五十四条的规定，将其指向《广告法》，因而其最终应适用的是《广告法》，这是法律有明文规定转致适用的情况。 对于没有明文规定转致适用的，如果同一违法事实同时违反了数个法律规范而构成相同的违法行为应按行政处罚一事不再罚的原则处理。如甲在生产的商品包装上伪造产地，同时违反了《产品质量法》第四条，《投机倒把处罚暂行条例》第三条第一款第六项，按照各自所属部门，技术监督部门可以适用《产品质量法》，工商行政管理部门可以适用《投机倒把处罚暂行条例》。如果其中一个部门已作出处罚决定，根据行政处罚一事不再罚的原则，另一部门就不能以相同的事实、相同的理由作出行政处罚。 但是这里还有另外一种情况，如果同一违法事实同时违反了数个法律规范而构成不同的违法行为，不同的行政机关能不能处以不同行政处罚呢？从我们国家目前的法律规定看，是可以的，可是又违背一事不再罚的原则。可见法律适用问题的复杂性。 “一事不再罚”是行政法学界对行政处罚适用原则之一的一个概括性表述，其具体内涵之一是依我国《行政处罚法》第二十四条规定为“对违法当事人的同一违法行为，不得给予两次以上行政罚款的行政处罚”。“一事不再罚”原则的背后所体现的是“罪罚相当”的法理价值理念的追求。将其通俗化来表述，便是犯错一次就只能、只需承担一次处罚，且这种处罚必须是先有的、法定的。 但是《行政处罚法》对“一事不再罚”处罚主体的表述欠缺唯一的确定性。对几个机关都有管辖权的违反行政管理法律法规的行为该由哪个行政机关进行处罚没有明确的规定。例如有的规章法规规定对某一违法行为，可以由几个机关去处理，与此同时，无论是出于现实还是法理都不允许相对人对处罚的主体进行选择。因此，由于部门利益、权责划分不清，机关间协调不尽充分等原因，在实践中产生了由不同行政机关分别进行一次行政处罚而在事实上产生“一事多次罚”的形式上合乎法律原则但却背离法理原则的内在价值要求的合法、矛盾现象。 其次，《行政处罚法》的“一事不再罚”原则对适用法规时的冲突没有提供合适的冲突适用规则。例如会面临一般法与一般法之间、特别法与特别法之间互无优位难以决定选择适用的难为局面。这种情况给行政主体的处罚管理提出了行政执法实践上的难题。 在此，《行政处罚法》的“一事不再罚”原则对都有处罚权、相同行政职能的不同行政主体由谁处罚、是否排斥相同的处罚无提供法定指引。由于市场经济的发达，物流、人流、资金流与智力成果大流通在全国范围内甚至世界范围内的出现，一个违法行为在一地已被一个行政主体处罚后，是否还应承担另一地另一相同职能但主体资格不同的行政主体以相同理由、依据而做出的行政处罚决定呢？例如司机王某运送西瓜由A省到C省，途中被A省道路行政管理部门认定车辆超载并处以罚金。后途经B省又被当地路政管理部门以超载为由处以罚金。最后进入C省境内再次受到C省路政管理部门的相同理由依据的第三次处罚。行政法学界一些学者提出了一些解决的办法，但是这些学理研究仍然不能解决实际问题。 这样我们归纳一下，对待部门间法律的竞合问题，可以得出三个结论：一是法律规定有转致的，按照转致的指引去做，归你查的你就差，不归你查的你就移交；二是不能以同一个事实和理由对当事人的一个违法行为在别的部门处罚了你这个部门再重复处罚，这不但包括罚款，也包括其他的处罚；三是法律上并没有禁止对当事人的一个违法行为各个部门以不同的理由进行处罚，但是不能重复罚款。这种情况下，可能当事人的行为是一个，但是各个部门关注的当事人行为的法律事实可能不一样。不过正如前面所说，这种多次处罚对当事人是不公平的，但又是合法的。 二是违法行为的部门内竞合。根据违法行为侵犯的客体是否相同，违法行为部门内的竞合又可分为单一竞合与复合竞合。 单一竞合指违法行为竞合侵犯的客体是唯一的。如果有转致适用，如《消费者权益保护法》中有规定的，当然可以转致适用，但如果法律无明文规定转致的，如擅自改变企业名称，它既可以适用《企业名称登记管理规定》，也可以适用《企业法人登记管理条例》，两者的处罚并不相同，《企业名称登记管理规定》给予警告或处以一千元以上、一万元以下的罚款，并限期办理变更登记；《企业法人登记管理条例》则规定：“予以警告，没收非法所得，处以非法所得额三倍以下的罚款……”，处罚幅度相对较大。那么究竟该适用哪部法律法规？从法律效力上来说，《企业法人登记管理条例》较《企业名称登记管理规定》的法律效力大，但《企业名称登记管理规定》相对《企业法人登记管理条例》而言是特别法，根据特别法优于一般法的原则，应适用《企业名称登记管理规定》。而且在实践中，《企业名称登记管理规定》不计算非法所得，更易于操作。 复合竞合指违法行为侵犯的客体是一个以上，如当事人利用他人标有注册商标的包装袋灌装自己生产的商品的行为，根据当事人的这一违法事实，可以认定当事人的行为实际上构成了三种违法：1、侵犯注册商标专用权行为，因其使用他人包装袋构成未经注册商标所有人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的行为；2、投机倒把行为，因其冒用他人的厂名、厂址构成冒牌行为；3、不正当竞争行为，因其擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，使购买者误认为是他人的知名商品。那么，究竟应该适用哪一部法律、法规、规章呢？笔者认为，因为此类竞合涉及到定性问题，应综合考虑整个案情来确定违法行为竞合的法律适用。首先应根据案件证据材料，综合分析，然后通过“四看”来定性：一看违法行为的主观故意，看哪个主观故意明显，因为在违法行为的构成要件中，主观故意起着非常大的作用，有时甚至是决定性的作用，因而，在竞合时就应以主观故意明显的来定性，主观故意的认定可通过询问笔录中当事人的陈述来推定；二是看违法行为中，主要侵权方式是什么，以主要侵权方式定性。这也就是客观方面，违法行为中的侵权方式有很多种，如果以商标侵权行为为主要侵权方式，应按商标法律法规进行处理，以假冒他人厂名、厂址为主要侵权方式的，要以投机倒把行为进行处理；三是看违法行为情节与后果，如果情节恶劣、后果严重按处罚较重的违法行为定性。因为根据具体法律、法规及案件实际情况，如果处罚太轻，就达不到惩处的目的，从某种程度上说，等于对违法行为的纵容。所以根据刑法理论的精神，可以以处罚较重的来定性；四是看违法行为侵犯的客体。因其侵犯的客体是多个，就要看主要侵犯的是哪个客体。对违法行为的复合竞合，不论是主观故意、侵权方式还是违法行为的情节与后果都应综合考虑。从以上四个方面综合考虑的目的就是确定违法行为的本质，只有认定了违法行为的本质，揭示违法行为的要害及实质，是扰乱市场经营秩序还是其他，才能为违法行为的复合竞合准确定性。 三是法条竞合。法条竞合是部门内竞合的特殊情况。还是以擅自制造知名商品的名称、包装、装潢为例，同时构成擅自制造使用知名商品的名称，制造使用其包装，制造使用知名商品的装潢，侵犯的对象有三个，但在法律适用上仍然只能以此定性，作一个行为处罚，只是对其适用从重处罚。 我曾经说过，查办案件，调查取证最辛苦，分析案情最智慧，这个“智慧”来自哪？就是来自对法理的掌握。例如我们以上谈到的“转致”问题、执法主体问题、法律效力问题、竞合问题。实际上，往往我们会在一个案件中同时遇到这几个问题，就像我们在例三和例四中谈到的情况。这时候，往往也是办案人员最困惑的时候，如果我们能够据理分析，指出方向，就是我们的高明之处。 话说到这里，还有与学习法理相关的两个问题，可能大家已经想到了，一个就是尽可能多地了解相关的法律、法规、规章和司法解释，否则你的法理就可能用不上。例如我们前面谈到的那个县工商局对转基因案件的查处，《种子法》就规定了对转基因生物的管理，由国务院另行规定。如果你不看《种子法》的这一条，不知道国务院还有个关于转基因生物的条例，那你就可能按照《种子法》59条查了，那个59条工商是有管辖权的。当然，这个县的同志还是很认真的，他们不但看了《种子法》有关条款，还查了国务院关于转基因生物的条例。他们到省局来请示，困惑的问题是出在不太清楚法律效力的道理，这个法律效力我们前面讲了，还是比较复杂的。
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另一个相关的问题是对立法本意的把握。这是法理学书本之外的法理，或者叫某一个“法”所体现的法理。我国有一个现象，就是法律解释、司法解释和行政解释很多。这些解释多，我们采用的大陆法系是一个原因。英美法系是判例法，法官的判例就是对宪法精神，对公正正义的实例化。但是我们大陆法系，依据的是成文法，有了实际问题怕拿不准，怎么办？谁立的法，请谁去解释一下，这个实际问题是不是你立的法所规定的。当然还有一个原因，就是我国立法讲究“宜粗不宜细”，使我国的法律很多规定过于宽泛，内容过于简单，难以操作，有些问题找不到依据。例如，我国幅员辽阔，情况复杂，《民事讼诉法》只有270条。对比之下，澳门特别行政区的民事诉讼法有1284条。法律后面再搞一个法规，法规后面再搞一个规章等等。实在不行，再来一些解释，这也是没有办法的办法。[1]正因为这个特点，很多案件我们就只能根据立法本意去办。这里需要注意的是，企业登记中，我们要慎重揣度登记法的立法本意，因为企业登记的后效性大，这个我们后面还要谈道。2000年至2002年3年，国家工商总局以“答复”的形式共作出行政解释88个，其中涉及多个方面的问题，例如执法主体、授权问题、时效计算、法条内涵、法律适用、法律时效、法律等级、处罚对象认定等等。研究一下国家局的答复，最多的，还是从立法本意上去解释法律，答复问题。例如国家工商总局2002年10月15日答复湖南省工商行政管理局“关于火车站限定他人接受其指定的经营者提供的服务行为定性处理问题”（工商公字[2002]第249号）指出，火车站利用其提供铁路运输服务的独占地位，拒绝提供预售票服务、拒绝发售当日卧铺票、软硬座票，要求旅客接受指定的经营者提供的客票代售服务，其实质是限定他人接受其指定的经营者提供服务的行为。这一答复就是依据《反不正当竞争法》的“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为”的立法意图作出的。 为了强调掌握立法本意的重要性，我再举一个例子。 这是一个叫赵苏起诉南京市汽车联合贸易公司销售假冒北京吉普车，要求按《消法》加倍赔偿损失案件。这所以使用这个案例，是因为这是一个法院终审判决的例子。我们看看法院是如何把握法律的立法本意的。案情是这样的： 原告：赵苏，南京电视台编导，被告：江苏省南京市汽车联合贸易公司(以下简称汽贸公司)。 1995年12月14日，赵苏为方便生活、工作，私人出资在汽贸公司购买BJ2020SG型北京吉普车一辆，车价55200元，编号为31225。汽贸公司出具给赵苏两张未加盖“南京市工商行政管理局汽车交易市场管理专用章”的发票，并随车附号码为NO．0191579的合格证一份和南京后勤部生产管理部使用的车型厂牌为“八闽吉普车”、号码为临54-8719的临时牌照一张。赵苏开车回家途中发现该车有严重异响。次日，赵苏电话告知汽贸公司车辆有严重质量问题。第三天，赵苏将该车送至北京吉普车特约维修点北京汽车工业联合公司南京特约服务中心(以下简称服务中心)进行检修。服务中心检修后，于当月18日作出该车非北京吉普汽车有限公司生产的情况报告。赵苏得知后，即向汽贸公司提出退车并给付相当于所购汽车价款的赔偿的要求。汽贸公司同意退车，于同月24日以银行存单的形式将车款55200元退给赵苏，并支付了汽车修理费928.44元，但不同意赔偿。为此，赵苏拒绝将汽车钥匙、合格证及临时牌照还给汽贸公司。25日，汽贸公司未经赵苏及服务中心同意，擅自将该车车锁撬开，强行开走，返还给供货方安徽省和县机电设备公司。后赵苏到北京吉普汽车有限公司法律事务室将汽车合格证送检。送检结果表明，编号为NO．0191579的汽车合格证系伪造。同时北京吉普汽车有限公司声明，其未生产过编号为31225的北京吉普车。 1996年3月14日，赵苏诉至南京市白下区人民法院，以汽贸公司销售假冒伪劣商品，对消费者有欺诈行为为由，要求根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的规定，判令汽贸公司给付赔偿金55200元，赔偿其赴京鉴定的差旅费1200元和聘请律师的费用，承担案件诉讼费用。 被告汽贸公司答辩称：根据代销协议，我方已将车退还给委托方。我方与原告之间买卖车辆的权利义务已完成，请求驳回原告的诉讼请求。 一审审判结果。南京市白下区人民法院经审理认为：赵苏购车发现质量问题要求退货，汽贸公司已同意退车并支付了退车款，双方之间买卖的权利义务已完成。判决驳回赵苏的诉讼请求。 一审判决后，赵苏不服，以原审判决适用法律不当为由，向南京市中级人民法院提起上诉。汽贸公司未作书面答辩。 这是一例因销售假冒伪劣汽车而引起的消费者索赔案件。案件的关键是消费者的间接损失是否应赔偿?法院认为，《消费者权益保护法》第四十九条关于加倍赔偿的规定，立法本意旨在惩罚有欺诈行为的经营者。故南京市中级人民法院于1997年3月12日作出终审判决：撤销南京市白下区人民法院的一审判决；汽贸公司赔偿赵苏赔偿金55200元，其他费用合计60651.10元。 通过以上我们谈到的例子，是为了说明我们办案，必须有一个基础，这个基础不仅仅是实体法的法条，更重要的是学习一些法理，作为领导干部，作为一个部门的主管，甚至法理的学习是第一位的。当然，强调主动从法理的角度去认识案情，在我们国家还是近些年的事。按照中国人民大学法学院江伟教授的说法，是在90年代后期，我们才从注释法学向理论法学转变。[2]以前，即使是学术界，也偏重对法律的注释，我看就是偏重于解释法律。而在实践中从法理学、法哲学的角度体现法的价值受到了忽视。这不但从法的执行上有这个问题，从立法上规定较死，在立法技术上没有为执行者留下自主“体现法的价值”的余地。这点在企业登记法系上表现得十分明显。 但是我们当前使用在学习上的时间是不够的。 三、《无照经营查处取缔办法》和企业登记问题 下面从查处无照经营的角度说说企业登记问题。这里涉及这样几个问题：一个是是不是所有的经营者都需要办照，也就是“无照”的外延边界在哪里；第二个是“无照”的表现形式是什么，也就是“无照”的内涵是什么； 1、是不是所有的经营者都需要办照？ 《无照经营查处取缔办法》查的是无照，那么，恐怕首先要知道什么是无照的外延边界在哪里。许多同志认为，只要是为营利性的经营，都要办照，没照就是“无照经营”。照这种认识，营利性经营的边界在哪里，“有照”和“无照”的边界就在哪里。这种认识是不对的。照这种认识，我们在查处无照经营中，就会犯“扩大化”的错误。 到目前为止，我国尚没有一部统一的“商法”。因此，因此，并没有所谓的“商人”定义。那些经营行为需要办照我们有一些法律规定，但这并不能说明所有的以营利为目的的交易行为就必须都办照。家里有一些废品要买，就不需要办照。如果要办照，可能大家宁可扔了它，因为登记的注册成本和时间损失的机会成本可能让人们认为不值得。我们国家的所谓“办照”是一种严格准则主义管理，实际上就是一个是否许可一个经营者进入市场“卖”和“营利性的买”的问题。登记要严格按照有关准则办理。但是，经济生活是丰富的，不能一谈到经营就说办照。对各种不同的经营方式，一些国家规定了灵活的方式，原则上以维护国家经济安全，促进交易维护交易安全和保护消费者为三条大的界限。例如，日本《商法典》规定，“本法所称商人，是指以自己的名义，以实施商业行为为业者。”第八条规定“本法关于商业登记、商号及商业帐薄的规定，不适用于小商人。”再例如，香港办公司要注册，要查名称，其他的只办商业登记，街市商贩发牌。新加坡的三轮车夫、船夫、修鞋、配钥匙的不发照。 从我们国家的情况看，从人口上说，农村经营承包户不需要登记，这个占全国人口的大多数。农村经营承包户有的很大，生意已经做到外省，国外。例如，陕西省礼泉县史德镇阜家庄村的农民，2002年5月8号把自产的油桃水果箱空运。光运费高达到10万元。他们过去是乡间提篮小卖地头等客上门，现在租机空运羊城。全村的这一项收入达到50万元。湖北阳新县王英乡农民朱中水在网上销售农副产品，不到半年销售额就达40余万元。农民的这种商业经营形式有利于交易，对国家经济安全也没有影响，是值得提倡的。 那么，什么情况必须登记呢？这个问题并不好说。按照《行政许可法》（草案）的规定，企业登记是五种许可的一种。设定登记的基本原则主要是：直接关系国家安全、经济安全、公共利益以及人身健康、生命财产安全的事项，有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置的事项，通过事后补救难以消除影响或者造成难以挽回的重大损害的其他事项；除这些事项和中国政府缔结或者参加的国际条约要求设立行政许可的事项外，其他事项不得设定登记。同时，设定登记还要坚持合理的原则，可以设定登记的事项，也并不是都要设定登记。据此，草案规定：凡是通过市场机制能够解决的问题，应当由市场机制去解决；通过市场机制难以解决，但通过规范、公正的中介机构自律能够解决的问题，应当通过中介机构自律去解决；即使是市场机制、中介机构自律解决不了，需要政府加以管理的问题，也要首先考虑通过事后监督去解决。所以，这个事情需要谨慎的对待。 《无照经营查处取缔办法》对此也是采取了现实的谨慎态度。该办法把在营利性经营的这个圈子里的市场主体和市场行为，什么是“无照经营”，给出了一个原则性的区分标准，这就是该办法的第二条规定，任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。而不是说，任何单位和个人不得从事无照经营。中间加了“不得违反法律、法规的规定”的限制词。为了防止误解，在该办法第二十一条明确规定，农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品，不属于本办法规定的无照经营行为。
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2、“无照”的表现形式是什么？ 既然在营利性的经营中，也不是全部需要办照，那么，我们要在茫茫的市场中，查处取缔无照经营，怎么样准确地为无照经营定义，就是一个十分重要的问题。《无照经营查处取缔办法》第二条虽然给出了一个原则性的区分标准，但从具体执法的角度讲，还是缺乏准确性。对此，《无照经营查处取缔办法》采用列举的办法，利用第四条明确了五种情况是违法的，也就是解决了无照经营的表现形式，这应当说是该办法的一大贡献。这种明确列举的方式，有利于我们具体办案，也对我们传统的“无照”概念作了扩大的定义。 如果我们把“证”解释为许可证，把“照”解释为营业执照，那么这五种情况可以归纳为： 无证无照——（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为； 直接无照——（二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为； 有证无照——（三）已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为； 照已失效——（四）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为； 无证有照——（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。（了解需要办证的法律） 这五种情况中，可以分为三类。 一类是无证无照、直接无照、有证无照，总之一个主要特征应当依法办理营业执照但是从来就没有营业执照。在实际执法中，直观的标准是他没有营业执照，法律标准是依法他应当办照。因为我们前面说了，并不是所有的经营者都需要办照，至少是法律并没有这样规定。法律规定的是任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。这样我们就要去对照法律。 这里最好区分的是无照者用公司这种组织形式的名义无照经营，工商管理机关可以使用本办法第九条采取取缔措施，依据本办法第十四条转致《公司登记管理条例》第三条的禁止性规定，第七十二条处罚性规定处罚。 现在的问题是无照经营者没有以任何企业组织形式名义进行无照。 例如，有一个砖厂，投资人：韩×，投资额：10万多元，2001年3月开业，占地30亩，厂房三间，砖窑一座，没有营业执照。你依据什么法认定他应当办照？ 现在我们以此对照当前我国的有关登记法律法规。 先考虑《企业法人登记管理条例》第二条规定，全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、外资企业、私营企业应当登记。即以所有制作为企业必须登记的判别要素。
但是仔细一考察，所有制根本不能作为企业登记的要件。因为所有制是指财产的所有权，是一个归属问题，或者说是一个静态的现象。工商局的大楼归工商局所有，你的手机归你所有，是不是要到工商局去登记？显然这是一个计划经济下的规定。也就是说先知道你是一个企业，然后说你必须去登记。 究其原因，在七十年代末至九十年代初，这一时期企业立法主要以区分企业生产资料所有者为立法分类标准，如1979年《关于扩大国有工业企业自主权的若干规定》、《关于发展社队企业若干问题的规定》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》；1983年的《国营工业企业暂行规定》；1986年的《中华人民共和国外资企业法》、中华人民共和国企业破产法（试行）》（只适用于全民所有制企业）、《全民所有制工业企业厂长工作条例》；1988年的《中外合作经营企业法》、《中华人民共和国私营企业暂行条例》等。 这一阶段立法的典型代表就是《全民所有制工业企业法》（1988年）和《全民所有制工业企业转换经营机制条例》及《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》（1990年）、《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》（1991年）。这些立法实际已经形成了一个以所有制关系为纽带，以企业与政府部门权利划分为基本内容的制度体系。
与此相适应，企业登记法规就出现了以所有制为标准的《企业法人登记管理条例》。那时，一个单位是企业，还是事业单位，还是机关等等，是由国家明确规定的。 如果去掉所有制的限制词，剩下的只能是企业一个词了。于是我们只能另找出路，那么营利性经营能不能作为标准？我们前面说了，国家并没有法律规定营利性的经营都必须办执照。所以营利性的经营也不是划分标志。于是，《企业法人登记管理条例》的规定不能作为企业必须办照的准则。现在我们通常的观点是，因为你是企业，所以你要办照。可是什么是企业，这是法律最应当作出规定的，却在法律上没有规定。来主动办照的企业也认为自己是企业，所以应当办照。如果碰上一个较真的企业主，你说他应当办照，他问为什么？你说他是企业。他问你，你凭什么说我是企业，哪你怎么回答？你总不能说因为你是企业所以你是企业吧！ 形式逻辑知识告诉我们，概念是反映对象本质属性的思维形式，反映对象本质属性的有效方法就是对概念下定义，而对概念下定义就是把一个概念（被定义概念）放在另一个概念（定义概念）之中，然后找出两个概念的种差。这里的关键是定义概念必须能够准确概括被定义概念的全部外延，科学揭示对象的本质属性，这就是定义必须相称的原则。而决不能用被定义的概念去定义被定义的概念。好像一个父亲告诉孩子，火车是什么，火车就是火车一样。 例如，现在一些诊所、私人办的补习班甚至学校，你叫他办照，他就不办，你怎么说服他。 那么，《企业法人登记管理条例实施细则》的规定能不能作为经营者必须登记的依据呢，不行，因为《无照经营查处取缔办法》没有说到规章。只说“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。”由此带来的另一个严重的问题是，《企业法人登记管理条例》只特别规定了由国家核拨经费的事业单位、科技性的社会团体从事经营活动或者设立不具备法人条件的企业，要领取《营业执照》，而没有一般性的规定。不隶属法人的经营单位必须登记是在《企业法人登记管理条例实施细则》里规定的。那么这些单位不登记，你也不能依据《无照经营查处取缔办法》去查。因为这些经营单位没有标准可以划为“无照经营”。而这些非法人的经营单位正是现有的、我们通常理解的“无照经营”的主要组成部分。 再看看《个人独资企业法》和《合伙企业法》。这两个法分别对什么是独资企业或合伙企业作了规定：独资企业——本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。合伙企业——本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。 这两个法对需要登记的企业的概念作了明确定义，比较《企业法人登记管理条例》大大进步，至少出现了“经营”和“营利性”的词。因此也比较容易识别。问题在于只要当事人不登记，个人独资和个体户难以区分；合伙企业和有限公司难以区别（区别仅在于合伙协议的出资和责任承担的规定）。 但是我们对这个砖厂定为个人独资企业，《个人独资企业法》第三十七条规定：“违反本法规定，未领取营业执照，以个人独资企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，处以三千元以下的罚款。”这里的关键是“以个人独资企业名义”，“名义”是一种组织形式，但是由于这个企业没有登记，他自己也没有用什么组织形式的名义，所以无法认定这个砖厂就是个人独资企业。 认定这个砖厂为合伙企业也不行，按照《合伙企业法》第二十六条的规定，也是“未经企业登记机关依法核准登记并领取营业执照，以合伙企业名义从事经营活动的，由企业登记机关责令停止经营活动，可以处5000 元以下的罚款。”同样是一个名义的问题。 相比之下，《城乡个体工商户管理暂行条例》是最好用的。该条例第七条规定：申请从事个体工商业经营的个人或者家庭，应当持所在地户籍证明及其他有关证明，向所在地工商行政管理机关申请登记，经县级工商行政管理机关核准领取营业执照后，方可营业。 什么是“工商业经营”，该条例第三条规定：个体工商户可以在国家法律和政策允许的范围内，经营工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业。 实际上，最后对这个砖厂的处罚就是依据《城乡个体工商户管理暂行条例》进行的。据统计，大多数的无照经营，工商行政管理的处罚也是依据这个条例。也许这也是国家工商总局个体司负责起草和组织督办查处无照经营的原因吧。 但是如果经营者不是一个人，而是两个人以上的（不包括家庭）怎么依据法律法规认为他必须办照？这的确是一个难题。因为按照前面的分析，我们就不可能做出严格法律意义和合乎法理和逻辑的判断。 当然，我们可以按常理就是认定一个经营者是企业，这不是来自法律和逻辑，而是来自内心确认。如果在行政诉讼中，我们辩论的好，可能法官也会有同感，也可能因为辩论不好而是法官认为我们的行政行为没有法律依据。 第二类是“照已失效”的情况。包括已经注销、被吊销、营业执照有效期届满三种情况的无照经营行为。但是，从企业登记的角度看，仍然存在比较多的问题。 第一、注销、被吊销的企业，按照《企业法人登记管理条例》的规定，登记主管机关应当发布公告。这个公告不光是一种送达企业的方式，还有通告社会包括这个企业所在地的辖区工商所的法律意义。但是我们大多数工商所并不注意企业注销、被吊销的公告。这时从基层的角度说。从登记机关的角度说，国家工商总局2001年《关于加强对企业属地监督管理工作的通知》规定，企业登记主管机关应当在规定的时限内（7日、10日）向工商所提供企业登记资料，包括企业注销吊销资料。为落实信息传递工作，省局发了豫工商企字2001年第290号文，豫工商字2002年15号文，对此，都作了明确规定。这一点请登记部门的同志注意。 第二、关于营业执照有效期届满问题。公司的登记事项里有营业期限，执照上也有“营业期限”（外资企业是“经营期限”）一览。但是，非公司企业法人、经营单位就有问题了。 企业经营期限法定登记事项和执照上事项的对比表 企业类别 法定登记事项 执照上的事项 公司 营业期限 营业或经营期限 非公司企业法人 经营期限 没有期限 经营单位 没有期限 经营期限 合伙企业 没有期限 没有期限 独资企业 没有期限 没有期限 个体工商户 没有期限 经营期限 经营单位、合伙企业、独资企业、个体工商户法定登记事项没有期限，因此就根本不存在“营业执照有效期届满”的问题。那么，我们的执照上的期限从何而来？有什么依据？如果当事人的执照过了期限你能不能罚？罚的依据是什么？当然我们也可以去翻一下合伙企业的协议，但是经营期限并不合伙协议中的必须要的内容。这显然是法律上的漏洞。严格的说，所谓“营业执照有效期届满”只能对公司和非公司的企业法人，非法人的都没有经营期限。但是，占企业大多数的非公司企业法人的执照上却令人奇怪的没有经营期限，那么工商所属地管理的依据只能是企业的“经济户口”上的记载。而企业却要牢牢的记住自己经营期限。
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第三类是无证有照，这个“证”是指许可证或者其他批准文件。这就需要我们掌握那些行业需要许可证或者其他批准文件。 现在在前置审批上，主要的问题是： 1、2001年、2002年以上前置审批有增有减； 2、依照《无照经营查处取缔办法》增加地方性法规规定的前置审批； 3、工商所对前置审批掌握得不全面； 下面主要谈一谈部门管辖的竞合问题。 按照《无照经营查处取缔办法》第四条的规定，无证有照由工商部门依照本办法的规定予以查处。但在第二款中也规定其他部门也要按规定查处。现在的问题是谁为主？换一句话说，就是出了问题谁承担主要责任？ 研究《无照经营查处取缔办法》关于工商部门的有关条款： 第四条——规定违法行为，由工商部门查处； 第五条——工商部门应当依法履行职责，及时查处其管辖范围内的无照经营行为。 第六条——对无证有照，工商部门应当撤销注册登记或者吊销营业执照。 第八条——工商部门查处无照经营行为，实行查处与引导…… 第九条——县级以上工商部门查处无照经营行为行使下列职权：…… 第十条——工商部门实施查封、扣押，必须经县级以上工商部门主要负责人批准。 第十一条——工商部门实施查封、扣押的期限不得超过15日…… 第十二条——工商部门应当在查封、扣押期间作出处理决定…… 第十三条——工商部门违反规定损毁被查封、扣押的财物，承担赔偿责任。 第十四条——对于无照经营行为，由工商部门依法予以取缔，没收违法所得…… 第十五条——为无照经营提供生产经营场所等条件的，由工商部门责令…… 第十六条——当事人擅自动用查封、扣押财物的，由工商部门…… 第十八条——拒绝、阻碍工商部门依法查处无照经营行为，构成违反治安管理行为的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第十九条工商行政管理部门、许可审批部门及其工作人员滥用职权，依法追究责任。 第二十条——任何单位和个人有权向工商行政管理部门…… 共有15个条款规定了工商部门的权利义务，占22个条款的68%，占实质性条款的88%。 研究《无照经营查处取缔办法》关于其他部门的有关条款： 第四条——下列违法行为……前款第（一）项、第（五）项规定的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门（以下简称许可审批部门）亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。 第七条——许可审批部门在吊销、撤销许可证、其他批准文件或者许可证、其他批准文件有效期届满后5个工作日内通知工商行政管理部门。 第十四条——触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任； 第十七条——许可审批部门查处本办法第四条第一款第（一）项、第（五）项规定的违法行为，应当依照相关法律、法规的规定处罚；相关法律、法规对违法行为的处罚没有规定的，许可审批部门应当依照本办法第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚。
第十九条——许可审批部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守…… 共有5个条款规定了其他部门的权利义务，占22个条款的32%，占实质性条款的29%。 这是法条数量的对比。 从实质权利义务比： 权利义务规定 工商部门 其他部门 查处5种无照经营的类型 全部 1、5两项 查处无照经营的6个手段 有 取缔无照经营的明文责任规定 有 举报无照经营的单位 工商 无照经营的处罚规定 有 有 结论：对无照经营的查处，工商部门是主要部门，负有主要责任；在直接无照、有证无照、照已失效、已经举报四种情况下负有全部责任。 谈一谈企业登记法系粗糙问题。我举一个对比的例子。2001年12月2日，安然公司——美国最大的天然气采购及出售商，2000年总收入超过1000亿美元；2000年《财富》500强排名第16位，向纽约破产法院申请破产保护。美国证券交易委员会（以下简称SEC）开始对安然公司进行调查。安然公司虚报近6亿美元的盈余和掩盖10亿多美元巨额债务的问题彻底曝光。安然公司在SEC对其展开调查后销毁大批文件，包括许多有“机密”字样的审计文件。而且作为全球五大会计师事务所之一的安达信也在同时销毁了数千份与安然有关的文件。此后，世界通讯、乐施等一些大公司的违规行径纷纷暴露。一系列的公司欺诈事件，不仅严重打击了美国投资者和消费者的信心，导致股票价格暴跌，也充分暴露了美国公司治理制度的缺陷。 面对着自20世纪30年代以来最严重的诚信危机，美国政府再次动员包括国会、总统、司法在内的最高权力机构，启动紧急立法机制，7月15日，经过六天的激烈辩论，共和党控制的众议院以423票对3票、民主党控制的参议院以99票对0票通过了新的公司改革法案。即《萨班尼斯——奥克斯利法》。新法案针对上市公司增加了许多严厉的法律措施和十分详尽的规定，达到上千条之多，例如，对于在公司破产或联邦调查期间故意毁灭、涂改公司财务文件的行为，第802条、1102条规定最高可判处20年监禁。成为继20世纪30年代以来美国经济大萧条以来，美国政府制定的涉及范围最广、处罚措施最严厉的公司法律。 对比之下，我国《公司法》（这是我国遭到批评最多的一部法律之一）只有230条。相比之下，针对蓝田、郑百文等上市公司的欺诈行为，中国证监会出台了两个办法，内容简单的多。例如《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》只有38条。
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四、《无照经营查处取缔办法》和熟悉处罚程序问题 关于办案程序，我们从去年讲到今年，去年的执法证考试还是以程序法为主。办案注重程序已经引起各级工商行政管理机关的广泛关注。今天我不是讲办案的程序是什么，这个我们已经搞了几次培训，也出了书。今天主要还是讲一讲尊重程序的意义和在办案程序上需要注意的三个问题。 我国历来的习惯是办案只重视实体，不重视程序，在工商行政管理中也是一样。许多同志来汇报案件，往往只讲实体上当事人是否违法，很少谈谈办案是否按照程序进行的。好像程序不是个问题。但是一旦进入行政复议、或进入行政诉讼，仔细一看，我们办的案子在程序上漏洞很多，于是急忙去补，可是有些你是补不了的。结果导致案子被撤销。违法的当事人得意了，我们的同志感到很憋气。前一段时间我们有一个分局扣押了一个当事人的物品，但是扣押的通知书章盖的不对，我们让他们撤了，说你要再扣押，需要把章盖对。我们这个分局下了撤销的通知，可是不放东西，结果被电视台爆了光，办案人员也受了影响。可能办案人员觉得很憋气：他违法了我去管一管还不对？这就是一起重实体忽视程序而使我们比较被动的例子。 程序优先应当重视。应提倡“程序优先”。完整、科学的程序，导致不正确的结果相对较少，代价较小，相反重实体而不重程序，造成的错误相对较多，代价较大。 一些发达国家十分强调尊重程序。我举个例子。 我们在美国的警匪片中经常看到美国警察逮捕人犯的时候，口中念念有词：“你有权保持沉默，你所说的一切都将作为对你不利的证据。……”这就是著名的“米兰达规则”，它起源于美国1963年的米兰达案件。 1966年，美国联邦最高法院最终确定了米兰达规则，其内容如下： “宪法要求我告知你以下权利： 1、你有权保持沉默，你所说的一切都将可能被作为法庭对你不利的证据。 2、你有权利在接受警察询问之前委托律师，他（她）可以陪伴你受询问的全过程。 3、如果你付不起律师费，只要你愿意，在所有询问之前将免费为你提供一名律师。 4、如果你愿意回答问题，你在任何时间都可以终止谈话。 5、如果你希望跟你对律师谈话，你可以在任何时间停止回答问题，并且你可以让律师一直伴随你询问的全过程。 后来根据这一规则制定的米兰达卡片内容更加详细。 米兰达规则的真正精神实际上体现的是美国宪法第五修正案，即“无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉，不得受判处死罪或其他不名誉罪行之审判，惟发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服现役的民兵中的案件，不在此限。任何人不得因同一罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。” 这条修正案使得美国人在受到刑事司法审判的时候，享有沉默权。这条规则最初来源于1783年“英国诉沃利克沙尔”案的判决中表达的思想：任何人都享有免除自证有罪的特权。而这样的思想实际上还可以上溯到更早的1215年英国《自由大宪章》确立的正当程序原则：“未经合法审判，国王不得将任何人逮捕监禁，不得剥夺其财产，不得宣布其不受法律保护，不得处死……”。这里的一个核心理念就是对审判程序的严格规制。其基本思想在于，任何一个公民在他面对国家权力机构时，处于弱势的地位，在权利的保障上就应当向其倾斜。 注重程序还会使我们在一些棘手的问题上占有主动。我再举个例子。 有一个市，一个企业向银行借钱，以企业财产作担保。市工商局对他们的担保合同作了鉴证。后来，银行要企业还钱，否则要处理企业的财产。财产是企业的，自然市里不希望这些财产被处理。于是想到了工商局，要工商局撤销合同鉴证。市里代替工商局把撤销决定写好了，到工商局盖了个章，然后送达给银行。银行当然不干，因为这是涉及到两千多万的贷款担保。于是到省局申请复议。我们当然不能维持这个违法的决定，而且即使是维持了，银行可能就去起诉市工商局，或者说工商局当时违法鉴证，所以现在才撤销；或者工商局现在撤销原来的合同鉴证违法。但是省局能不能撤销呢，也难。省局要撤了市工商局的这个决定，市工商局的压力大，工作没有做好，向市里交待不过去。这可是一个涉及几千万的案子呀。怎么办？我们的原则是依法办理，对案子一研究，发现送达回执的签字有问题。最后确认是市里的人代签的。这下好了，因为市工商局撤销合同鉴证的这种具体行政行为送达当事人才生效。参照《行政处罚法》的规定，送达应当依据《民事诉讼法》的规定。《民事诉讼法》规定，送达的第一选择是直接送达，直接送达有困难的，才能委托其他工商局代为送达；受送达人是军人的、被监禁的，才能通过其单位转交。这就说明，该市工商局并没有送达，别的单位代为转交程序违法。因此，该市工商局盖章的这个撤销合同鉴证的文件还没有发生法律效力。于是我们就裁决驳回了银行的复议申请。银行高兴，给我们送了锦旗；工商局高兴，因为他们原来的合同鉴证还有效，现在虽然违心地做了一个新决定，但是还留在自己的手里，还没有生效。 那么，在当前，我们在程序问题上需要注意什么呢？我看有二个问题：一是按程序流程办案；二是注意案件文书要完备合法。 需要注意办案程序的第一个问题是按程序流程办案。 程序流程是指办案程序的前后顺序，按程序的流程办案是合法办案的基本保障。当前我们在程序流程的问题首先是对办案流程若明若暗，缺乏完整性。我去年画了一个执法流程图，并用这个流程图组织了一些培训，基层很欢迎。我到基层搞调研，发现有的单位，甚至是工商所把执法流程图画到了黑板上，有的还印成了卡片。省局打算把这个流程图再改改，正式发到基层去。 在按照执法流程办案中，存在的第二个问题是在流程的一些关键点上不够清楚，把握不准。例如，不清楚采取强制措施的时效限制[3]；不清楚告知和送达有类型、选择方式、时效等的不同；不知道犯罪移送的数量、情节、后果等的界限标准，有的同志还以为只有一个5万元的数量标准；不清楚在流程的不同阶段应当告知当事人哪些不同的权利，等等。如果说不清楚办案程序的流程可以画一张图请大家对照着办案，那么，正确地把握这些关键点就需要更高的一些水平了，特别是要学会分析才能比较准确地把握。我想，如果我们很清楚办案的流程，又能够掌握流程中的一些关键点，我们办案的合法性就有了基本的保障。 需要注意办案程序的第二个问题是案件文书要完备合法。 办案程序合法怎么体现？就是要通过案件文书来体现。要熟练地使用30多种办案文书。一般地说，一个案件立案要有立案审批表，现场检查要有现场检查笔录，采取强制措施要有案件有关事项审批表、通知书和物品清单，案件核审要有核审表，决定处罚要有处罚决定审批表，处罚前要有处罚告知书，处罚要有处罚决定书和送达回执，分期（延期）缴纳罚（没）款要有有关事项审批表和分期（延期）缴纳罚（没）款通知书等等。 案件文书合法是指内容合法。这里的问题比较多，我不一一谈了。前面我举了一个例子，就是我们一个分局采取强制措施，文书上盖的是无效的公章。再举一个例子。去年10月1日，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》八十条生效。其中对书证有四条要求，对物证有两条要求，对视听资料三条要求，证人证言有四条要求，对鉴定结论六条要求，对现场笔录也有具体要求等等。那么，从去年10月开始，我们把的案件，出现在案卷中的证据，就必须达到以上规定的要求，否则就可能是无效的证据。
[1]黄松有（最高人民法院）：“最高人民法院下解释也是没有办法，法律规定不完善，法官不能拒绝裁判，下级法院请示，最高人民法院就只能发解释。这种情况需要新的立法来改善。”在民事诉讼法颁行十周年学术研讨会会议的讲话。摘自：中国诉讼法律网，http://www.procedurallaw.com.cn/news/news_home_1.htm [2]在民事诉讼法颁行十周年学术研讨会会议的讲话。摘自：中国诉讼法律网，http://www.procedurallaw.com.cn/news/news_home_1.htm [3]按《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》采取强制措施是30天，按《无照经营查处取缔办法》是15天。
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结合无照经营的查处，我用例子来介绍几个法理。 一、转致问题 《无照经营查处取缔办法》第四条第（五）项：“超出核准登记的经营范围，擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”由工商行政管理部门依照该法规的规定予以查处。 这一条一看就明白，不需要更多的解释。如果仅仅用语文解释法，就是理解法律条文词语的词语含义。这个容易做到，大概有高中的文化水平也就可以了。 但是，仔细一研究，问题并不那么简单。 既然该法规说“超出核准登记的经营范围”，显然，这是针对一个已经登记的企业或个体工商户，它（他）在超范围经营，否则就谈不上“超出核准登记的经营范围”问题。 于是就出来问题了：按照《无照经营查处取缔办法》第四条的规定，应当予以查处。但这不是一个“无照经营”，而是“有照”但超范围经营。那你查不查？如果你按《无照经营查处取缔办法》处罚，它（他）有照；你不查，《无照经营查处取缔办法》第四条规定让你查！怎么办，可能你选择去查，因为有法规规定。但是，你查了，怎么处罚就走不下去了。 对无照经营的处罚规定在《无照经营查处取缔办法》第十四条，但是该条第二款的规定，“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”《企业法人登记管理条例》第三十条规定有对擅自改变主要登记事项或者超出核准登记的经营范围从事经营活动的处罚。如果要罚款，还要按照《企业法人登记管理条例实施细则》第六十三条第（四）项的规定确定量罚。这是一个按照《无照经营查处取缔办法》查，按《企业法人登记管理条例》罚，依据《企业法人登记管理条例实施细则》实施量罚的例子。 各种适用法律的转移就是“转致”。就出现了一个“转致”的法理概念。转致本是涉外法律关系的一个概念，又称“二级反致”，即，甲国法院根据本国冲突规范应适用乙国法，而乙国冲突规范规定应适用丙国法，因此甲国法院就依据丙国的实体法审理该案件。故转致是三个国家之间，最后适用第三国法律。目前国内为了说明问题也借用了这个词。 在我们目前的执法中，许多同志还没有转致的概念。这是因为我们三、四十岁的执法骨干，形成执法习惯的时间是在八十年代中后期。那是市场行为执法主要就是使用1987年的《投机倒把行政处罚暂行条例》。在该条例中，直接规定“投机倒把行为由工商行政管理机关依照本条例规定予以处罚”没有转致规定，也没有其他法律可以转。企业登记主要是依据1988年的《企业法人登记管理条例》，也没有其他法律可以转。但是，从1992年以后，许多法律出台，仅九届全国人大及其常委会五年来共通过一百一十部法律。行政法律越来越多，相互转致的情况也越来越多，也越来越复杂。 例如，《无照经营查处取缔办法》第十四条就有转致规定“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”如果我们不注意，直接按照《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款处罚了，在行政诉讼中就可能说不清楚了。因为你首先就说不清楚这个企业有照你为什么就按无照进行了处罚。 研究《无照经营查处取缔办法》，需要转致的内容很多。罗列如下： 1、执法主体转致。第十四条规定，对于无照经营行为，触犯刑律的，依法追究刑事责任。 2、案件定性转致。对涉嫌无照经营的，初步判定可以依据《无照经营查处取缔条例》第四条五种情况进行，但是第四条不能作为案件定性和处罚的依据。必须依据该办法第二条转致相关法律。这个问题比较复杂，我会在后面专门对此作出分析。 例如第四条第一款第（一）项：“应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”。这个“应当依法”根据本办法第二条规定就是依据有关的法律、法规。这就是案件定性依据的转致。 3、具体处罚转致。对此，第十四条作了明确规定：“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”例如，第六条：“对于已经取得营业执照，但未依法取得许可证或者其他批准文件，或者已经取得的许可证或者其他批准文件被吊销、撤销或者有效期届满后未依法重新办理许可审批手续，擅自从事相关经营活动，法律、法规规定应当撤销注册登记或者吊销营业执照的，工商行政管理部门应当撤销注册登记或者吊销营业执照。”这就是具体处罚依据的转致。 二、主体问题 主体指的是执法主体，或者叫做行政主体。执法主体看似一目了然，以致有些同志办案中从来不考虑主体问题。 举一个例子。一次，一个非行政区分局的同志查了一起案子，采取了强制措施。当事人到省局申请复议。我们一看，强制措施通知书上盖着这个非行政区分局的章，那只能撤。可是我们通知到这个分局，具体办案的同志到我办公室，问为什么。我说你们不具有行政主体资格，他听了以后大为惊讶。说我办了十几年的案，今天才听说我们没有主体资格。我说你千万不能再这样办了，这样办，只能浪费案源，为律师创造饭碗。这是一个执法主体问题。 执法主体资格问题是实施行政行为需要考虑的首要问题之一，也是司法审查的第一个问题。如果你没有行政主体资格，那么，不管你办的案子实体上如何，哪怕当事人真违法，你也不能查他。因为不归你管。如果你查了，那只能移送有管辖权的行政机关。
执法主体有的时候并不好判别，一些行政诉讼案件就是因为执法主体错误而败诉。执法主体不好判别主要是三种情况： 转致导致执法主体变动。这种情况我们在后面要讲到例子。 法律规定就有两个以上的执法主体。例如，《产品质量法》规定技术监督部门和工商部门两个部门；《担保法》第四十二条规定了六个部门：“土地上定物的土地使用权抵押——土地管理部门；城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押——县级以上地方人民政府规定的部门；——以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；航空器、船舶、车辆抵押——运输工具的登记部门；企业的设备和其他动产抵押的，——财产所在地的工商行政管理部门；其他财产抵押——所在地的公证部门。《无照经营查处取缔办法》第四条第二款列举了十个部门：“前款第（一）项、第（五）项规定的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。……” 法律没有规定执法主体，需要到相关法去寻找。例如《公司法》。 执法主体既是权力，也涉及责任。那么，无照经营的查处，谁是主要执法主体？这个问题我们放到后面分析。 有关执法主体变动的几种情况： 1、是执法主体但不是处罚主体。工商行政管理部门是某法律规定的执法主体，但该法没有明确处罚主体。例如，《反不正当竞争法》第三条规定工商行政管理部门对不正当竞争行为有监督检查权。但对该法第十一条禁止的低于成本的价格销售商品和第十二条禁止的搭售商品没有规定行政责任。因而工商局就以企业违反以上规定而自行处罚。后来出台的《价格法》第十四条规定了经营者为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销的处罚，但是这种处罚权由该法规定是价格主管部门。 2、原来是执法主体现在不是执法主体。即新法把监督管理权全部划到其他执法部门。例如，2000年的《电信条例》第41、42条对原来由《反不正当竞争法》调整的各类不正当竞争行为作了规定，在该条例第71、72条有规定这些违法行为由国务院信息产业主管部门或者省电信管理机构负责查处。因此，工商部门在2000年以后就不再是对电信部门的不正当竞争行为的执法主体。 3、原来拥有全部执法权现在仍拥有部分执法权。例如…… 4、执法权存疑。目前执法权存疑的情况主要有两种情况：一是随着市场经济的发展，各种不同类型的市场主体不断出现，许多是新型的市场主体是我们目前的法律尚不能调整的，例如网上的虚拟企业，利用共享软件挣钱的个人软件编写者。二是随着改革的深入，原来一些不需要办理企业登记的单位，例如司法部门的公证机构，医院等，现在也逐步走向市场，国家的法律也在随着逐步调整。 [案例1]一个执法权转移的复杂例子——对串通招投标行为的行政执法权。 1993年颁布的《反不正当竞争法》第十五条规定对串通投标行为，工商管理部门可以依据该法第二十七条予以处罚。1999年颁布、2000年生效的《招标投标法》第七条把对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分交由国务院规定。2000年5月3日国务院办公厅以国办发[2000]34号文件下发了《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》该意见就国务院有关部门对招标投标活动行政监督的职责，主要监督执法权由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责；建筑类建设行政主管部门负责；进口机电设备采购由外经贸行政主管部门负责。其中没有赋予工商部门监督执法权。由此，国家工商总局就不能再对串通招投标行为依据《反不正当竞争法》的规定进行查处。该意见同时规定，各省人民政府可根据《招标投标法》规定本地招投标管理办法。河南省人大通过，２００３年３月１日开始实行的《河南省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》规定，省经贸、水利、交通、民航、信息产业、通信等行政主管部门分别负责工业、水利、交通、民航、信息产业等项目的招标投标活动的监督执法；省建设行政主管部门负责房屋建筑类招标投标活动的监督执法；省外经贸行政主管部门负责进口机电设备采购项目的招标投标活动的监督执法。
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三、法律效力 一个县级市工商局查了一起冒用转基因批准文号经销棉种的案子，大概有1万多公斤。当事人申诉到几个部门，言称还要起诉。我们的同志下决心想查下去。因为不查下去，社会影响不好，我们似乎退了。但是一认真，问题出来了。因为是种子，我们首先想到的是2000年的《种子法》，《种子法》的主执法机关是农业或林业行政机关，但是给了工商行政管理部门两条，即第59条和第62条。但是由于涉及转基因，按照《种子法》的规定，具体办法由国务院规定。于是又查2001年国务院的《农业转基因生物安全管理条例》，结果行政执法的主体是农业行政主管部门，通篇没有工商行政管理的字样。我们的办案机构是依据《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》第九条假冒伪劣商品定性的第（四）项“伪造或者冒用生产许可证号、批准文号的”规定定性，还想用该条例第二十五条取处罚。行不行？不行！这里不但有一个前面说的“转致”问题，执法主体问题，还涉及法律效力层次（也有的称为法的效力等级或法的效力位阶）的三个问题。 一是上位法优于下位法。《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》的法律依据之一是《产品质量法》。《产品质量法》有规定的，一般不引用下位法。对于“冒用”问题，《产品质量法》第五条就有禁止性规定，第五十三条有处罚性规定。 二是特殊法优于一般法。对种子而言，《种子法》是特殊法，《产品质量法》是一般法。显然《种子法》优于《产品质量法》。本案应当适用《种子法》。 三是等级高的立法主体制定的法律、法规，效力高于等级低的立法主体制定的法律、法规。根据《立法法》第七十九条关于“行政法规的效力高于地方性法规”的规定，《农业转基因生物安全管理条例》的效力高于《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》的效力。因此，即使《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》作出了当事人冒用转基因批准文号的违法行为归工商行政管理机关查处也不行。因此本案应当适用《农业转基因生物安全管理条例》。实际操作中按照该条例第五十二条的规定，由农业行政管理部门查处。我们应当移交当地农业部门。 四、竞合问题 在行政执法中，我们遇到当事人违法了，这是一个事实，客观上也仅仅只能存在一个违法事实。但是这个违法事实可能违反了同一法律的两个以上条款或两个以上法律，一个违法事实变成了两个以上的违法法律事实，这就是行政违法行为的竞合问题。
行政违法行为特别容易发生竞合。其根本原因在于行政法律的庞杂。行政法所调整的公共行政活动具有广泛性、复杂性、专业性及多变性的特点，决定了行政法难以形成统一、完整的法典。对一个违法事实，可能不同的法律使用的名称就不一致甚至矛盾，这个部门的旧法已存在，另一个部门的新法又产生，这样就极易产生竞合。 行政违法行为竞合可以分为三种类型： 部门间不同法律的竞合 部门内不同法律的竞合 同一部法律法条间的竞合 部门间不同法律的竞合，就是违法行为发生竞合触犯的是不同部门的法律、法规、规章。如当事人的一个违法行为同时触犯了《产品质量法》的“伪造或冒用他人的厂名、厂址”规定，又触犯了《投机倒把处罚暂行条例》“制造、推销冒牌商品”的规定。 部门内不同法律的竞合，就是违法行为发生竞合触犯的是同一部门所适用的法律、法规、规章，如当事人的一个违法行为既触犯了《反不正当竞争法》，构成“使用与知名商品近似的名称、包装、装潢”，又违反了《商标法》，构成“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的行为。 法条竞合，是指违法行为发生竞合触犯的是同一法律、法规、规章中的两个条款或同一条款的不同项，如擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，因名称、包装、装潢不可分割，同时存在。 违法行为发生竞合，在行政执法实践中处理就比较棘手，如何适用法律呢？ 一是违法行为的部门间竞合。这又可分两种情形，即有明文规定适用转致的和无明文规定适用转致的。对于有明文规定适用转致的，应当按法律法规指向进行适用。例如前面所讲得无照经营的例子，再如当事人违法发布药品广告，它同时违反了《药品管理法》与《广告法》，但根据《药品管理法》第五十四条的规定，将其指向《广告法》，因而其最终应适用的是《广告法》，这是法律有明文规定转致适用的情况。 对于没有明文规定转致适用的，如果同一违法事实同时违反了数个法律规范而构成相同的违法行为应按行政处罚一事不再罚的原则处理。如甲在生产的商品包装上伪造产地，同时违反了《产品质量法》第四条，《投机倒把处罚暂行条例》第三条第一款第六项，按照各自所属部门，技术监督部门可以适用《产品质量法》，工商行政管理部门可以适用《投机倒把处罚暂行条例》。如果其中一个部门已作出处罚决定，根据行政处罚一事不再罚的原则，另一部门就不能以相同的事实、相同的理由作出行政处罚。 但是这里还有另外一种情况，如果同一违法事实同时违反了数个法律规范而构成不同的违法行为，不同的行政机关能不能处以不同行政处罚呢？从我们国家目前的法律规定看，是可以的，可是又违背一事不再罚的原则。可见法律适用问题的复杂性。 “一事不再罚”是行政法学界对行政处罚适用原则之一的一个概括性表述，其具体内涵之一是依我国《行政处罚法》第二十四条规定为“对违法当事人的同一违法行为，不得给予两次以上行政罚款的行政处罚”。“一事不再罚”原则的背后所体现的是“罪罚相当”的法理价值理念的追求。将其通俗化来表述，便是犯错一次就只能、只需承担一次处罚，且这种处罚必须是先有的、法定的。 但是《行政处罚法》对“一事不再罚”处罚主体的表述欠缺唯一的确定性。对几个机关都有管辖权的违反行政管理法律法规的行为该由哪个行政机关进行处罚没有明确的规定。例如有的规章法规规定对某一违法行为，可以由几个机关去处理，与此同时，无论是出于现实还是法理都不允许相对人对处罚的主体进行选择。因此，由于部门利益、权责划分不清，机关间协调不尽充分等原因，在实践中产生了由不同行政机关分别进行一次行政处罚而在事实上产生“一事多次罚”的形式上合乎法律原则但却背离法理原则的内在价值要求的合法、矛盾现象。 其次，《行政处罚法》的“一事不再罚”原则对适用法规时的冲突没有提供合适的冲突适用规则。例如会面临一般法与一般法之间、特别法与特别法之间互无优位难以决定选择适用的难为局面。这种情况给行政主体的处罚管理提出了行政执法实践上的难题。 在此，《行政处罚法》的“一事不再罚”原则对都有处罚权、相同行政职能的不同行政主体由谁处罚、是否排斥相同的处罚无提供法定指引。由于市场经济的发达，物流、人流、资金流与智力成果大流通在全国范围内甚至世界范围内的出现，一个违法行为在一地已被一个行政主体处罚后，是否还应承担另一地另一相同职能但主体资格不同的行政主体以相同理由、依据而做出的行政处罚决定呢？例如司机王某运送西瓜由A省到C省，途中被A省道路行政管理部门认定车辆超载并处以罚金。后途经B省又被当地路政管理部门以超载为由处以罚金。最后进入C省境内再次受到C省路政管理部门的相同理由依据的第三次处罚。行政法学界一些学者提出了一些解决的办法，但是这些学理研究仍然不能解决实际问题。 这样我们归纳一下，对待部门间法律的竞合问题，可以得出三个结论：一是法律规定有转致的，按照转致的指引去做，归你查的你就差，不归你查的你就移交；二是不能以同一个事实和理由对当事人的一个违法行为在别的部门处罚了你这个部门再重复处罚，这不但包括罚款，也包括其他的处罚；三是法律上并没有禁止对当事人的一个违法行为各个部门以不同的理由进行处罚，但是不能重复罚款。这种情况下，可能当事人的行为是一个，但是各个部门关注的当事人行为的法律事实可能不一样。不过正如前面所说，这种多次处罚对当事人是不公平的，但又是合法的。 二是违法行为的部门内竞合。根据违法行为侵犯的客体是否相同，违法行为部门内的竞合又可分为单一竞合与复合竞合。 单一竞合指违法行为竞合侵犯的客体是唯一的。如果有转致适用，如《消费者权益保护法》中有规定的，当然可以转致适用，但如果法律无明文规定转致的，如擅自改变企业名称，它既可以适用《企业名称登记管理规定》，也可以适用《企业法人登记管理条例》，两者的处罚并不相同，《企业名称登记管理规定》给予警告或处以一千元以上、一万元以下的罚款，并限期办理变更登记；《企业法人登记管理条例》则规定：“予以警告，没收非法所得，处以非法所得额三倍以下的罚款……”，处罚幅度相对较大。那么究竟该适用哪部法律法规？从法律效力上来说，《企业法人登记管理条例》较《企业名称登记管理规定》的法律效力大，但《企业名称登记管理规定》相对《企业法人登记管理条例》而言是特别法，根据特别法优于一般法的原则，应适用《企业名称登记管理规定》。而且在实践中，《企业名称登记管理规定》不计算非法所得，更易于操作。 复合竞合指违法行为侵犯的客体是一个以上，如当事人利用他人标有注册商标的包装袋灌装自己生产的商品的行为，根据当事人的这一违法事实，可以认定当事人的行为实际上构成了三种违法：1、侵犯注册商标专用权行为，因其使用他人包装袋构成未经注册商标所有人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的行为；2、投机倒把行为，因其冒用他人的厂名、厂址构成冒牌行为；3、不正当竞争行为，因其擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，使购买者误认为是他人的知名商品。那么，究竟应该适用哪一部法律、法规、规章呢？笔者认为，因为此类竞合涉及到定性问题，应综合考虑整个案情来确定违法行为竞合的法律适用。首先应根据案件证据材料，综合分析，然后通过“四看”来定性：一看违法行为的主观故意，看哪个主观故意明显，因为在违法行为的构成要件中，主观故意起着非常大的作用，有时甚至是决定性的作用，因而，在竞合时就应以主观故意明显的来定性，主观故意的认定可通过询问笔录中当事人的陈述来推定；二是看违法行为中，主要侵权方式是什么，以主要侵权方式定性。这也就是客观方面，违法行为中的侵权方式有很多种，如果以商标侵权行为为主要侵权方式，应按商标法律法规进行处理，以假冒他人厂名、厂址为主要侵权方式的，要以投机倒把行为进行处理；三是看违法行为情节与后果，如果情节恶劣、后果严重按处罚较重的违法行为定性。因为根据具体法律、法规及案件实际情况，如果处罚太轻，就达不到惩处的目的，从某种程度上说，等于对违法行为的纵容。所以根据刑法理论的精神，可以以处罚较重的来定性；四是看违法行为侵犯的客体。因其侵犯的客体是多个，就要看主要侵犯的是哪个客体。对违法行为的复合竞合，不论是主观故意、侵权方式还是违法行为的情节与后果都应综合考虑。从以上四个方面综合考虑的目的就是确定违法行为的本质，只有认定了违法行为的本质，揭示违法行为的要害及实质，是扰乱市场经营秩序还是其他，才能为违法行为的复合竞合准确定性。 三是法条竞合。法条竞合是部门内竞合的特殊情况。还是以擅自制造知名商品的名称、包装、装潢为例，同时构成擅自制造使用知名商品的名称，制造使用其包装，制造使用知名商品的装潢，侵犯的对象有三个，但在法律适用上仍然只能以此定性，作一个行为处罚，只是对其适用从重处罚。 我曾经说过，查办案件，调查取证最辛苦，分析案情最智慧，这个“智慧”来自哪？就是来自对法理的掌握。例如我们以上谈到的“转致”问题、执法主体问题、法律效力问题、竞合问题。实际上，往往我们会在一个案件中同时遇到这几个问题，就像我们在例三和例四中谈到的情况。这时候，往往也是办案人员最困惑的时候，如果我们能够据理分析，指出方向，就是我们的高明之处。 话说到这里，还有与学习法理相关的两个问题，可能大家已经想到了，一个就是尽可能多地了解相关的法律、法规、规章和司法解释，否则你的法理就可能用不上。例如我们前面谈到的那个县工商局对转基因案件的查处，《种子法》就规定了对转基因生物的管理，由国务院另行规定。如果你不看《种子法》的这一条，不知道国务院还有个关于转基因生物的条例，那你就可能按照《种子法》59条查了，那个59条工商是有管辖权的。当然，这个县的同志还是很认真的，他们不但看了《种子法》有关条款，还查了国务院关于转基因生物的条例。他们到省局来请示，困惑的问题是出在不太清楚法律效力的道理，这个法律效力我们前面讲了，还是比较复杂的。
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另一个相关的问题是对立法本意的把握。这是法理学书本之外的法理，或者叫某一个“法”所体现的法理。我国有一个现象，就是法律解释、司法解释和行政解释很多。这些解释多，我们采用的大陆法系是一个原因。英美法系是判例法，法官的判例就是对宪法精神，对公正正义的实例化。但是我们大陆法系，依据的是成文法，有了实际问题怕拿不准，怎么办？谁立的法，请谁去解释一下，这个实际问题是不是你立的法所规定的。当然还有一个原因，就是我国立法讲究“宜粗不宜细”，使我国的法律很多规定过于宽泛，内容过于简单，难以操作，有些问题找不到依据。例如，我国幅员辽阔，情况复杂，《民事讼诉法》只有270条。对比之下，澳门特别行政区的民事诉讼法有1284条。法律后面再搞一个法规，法规后面再搞一个规章等等。实在不行，再来一些解释，这也是没有办法的办法。[1]正因为这个特点，很多案件我们就只能根据立法本意去办。这里需要注意的是，企业登记中，我们要慎重揣度登记法的立法本意，因为企业登记的后效性大，这个我们后面还要谈道。2000年至2002年3年，国家工商总局以“答复”的形式共作出行政解释88个，其中涉及多个方面的问题，例如执法主体、授权问题、时效计算、法条内涵、法律适用、法律时效、法律等级、处罚对象认定等等。研究一下国家局的答复，最多的，还是从立法本意上去解释法律，答复问题。例如国家工商总局2002年10月15日答复湖南省工商行政管理局“关于火车站限定他人接受其指定的经营者提供的服务行为定性处理问题”（工商公字[2002]第249号）指出，火车站利用其提供铁路运输服务的独占地位，拒绝提供预售票服务、拒绝发售当日卧铺票、软硬座票，要求旅客接受指定的经营者提供的客票代售服务，其实质是限定他人接受其指定的经营者提供服务的行为。这一答复就是依据《反不正当竞争法》的“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为”的立法意图作出的。 为了强调掌握立法本意的重要性，我再举一个例子。 这是一个叫赵苏起诉南京市汽车联合贸易公司销售假冒北京吉普车，要求按《消法》加倍赔偿损失案件。这所以使用这个案例，是因为这是一个法院终审判决的例子。我们看看法院是如何把握法律的立法本意的。案情是这样的： 原告：赵苏，南京电视台编导，被告：江苏省南京市汽车联合贸易公司(以下简称汽贸公司)。 1995年12月14日，赵苏为方便生活、工作，私人出资在汽贸公司购买BJ2020SG型北京吉普车一辆，车价55200元，编号为31225。汽贸公司出具给赵苏两张未加盖“南京市工商行政管理局汽车交易市场管理专用章”的发票，并随车附号码为NO．0191579的合格证一份和南京后勤部生产管理部使用的车型厂牌为“八闽吉普车”、号码为临54-8719的临时牌照一张。赵苏开车回家途中发现该车有严重异响。次日，赵苏电话告知汽贸公司车辆有严重质量问题。第三天，赵苏将该车送至北京吉普车特约维修点北京汽车工业联合公司南京特约服务中心(以下简称服务中心)进行检修。服务中心检修后，于当月18日作出该车非北京吉普汽车有限公司生产的情况报告。赵苏得知后，即向汽贸公司提出退车并给付相当于所购汽车价款的赔偿的要求。汽贸公司同意退车，于同月24日以银行存单的形式将车款55200元退给赵苏，并支付了汽车修理费928.44元，但不同意赔偿。为此，赵苏拒绝将汽车钥匙、合格证及临时牌照还给汽贸公司。25日，汽贸公司未经赵苏及服务中心同意，擅自将该车车锁撬开，强行开走，返还给供货方安徽省和县机电设备公司。后赵苏到北京吉普汽车有限公司法律事务室将汽车合格证送检。送检结果表明，编号为NO．0191579的汽车合格证系伪造。同时北京吉普汽车有限公司声明，其未生产过编号为31225的北京吉普车。 1996年3月14日，赵苏诉至南京市白下区人民法院，以汽贸公司销售假冒伪劣商品，对消费者有欺诈行为为由，要求根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的规定，判令汽贸公司给付赔偿金55200元，赔偿其赴京鉴定的差旅费1200元和聘请律师的费用，承担案件诉讼费用。 被告汽贸公司答辩称：根据代销协议，我方已将车退还给委托方。我方与原告之间买卖车辆的权利义务已完成，请求驳回原告的诉讼请求。 一审审判结果。南京市白下区人民法院经审理认为：赵苏购车发现质量问题要求退货，汽贸公司已同意退车并支付了退车款，双方之间买卖的权利义务已完成。判决驳回赵苏的诉讼请求。 一审判决后，赵苏不服，以原审判决适用法律不当为由，向南京市中级人民法院提起上诉。汽贸公司未作书面答辩。 这是一例因销售假冒伪劣汽车而引起的消费者索赔案件。案件的关键是消费者的间接损失是否应赔偿?法院认为，《消费者权益保护法》第四十九条关于加倍赔偿的规定，立法本意旨在惩罚有欺诈行为的经营者。故南京市中级人民法院于1997年3月12日作出终审判决：撤销南京市白下区人民法院的一审判决；汽贸公司赔偿赵苏赔偿金55200元，其他费用合计60651.10元。 通过以上我们谈到的例子，是为了说明我们办案，必须有一个基础，这个基础不仅仅是实体法的法条，更重要的是学习一些法理，作为领导干部，作为一个部门的主管，甚至法理的学习是第一位的。当然，强调主动从法理的角度去认识案情，在我们国家还是近些年的事。按照中国人民大学法学院江伟教授的说法，是在90年代后期，我们才从注释法学向理论法学转变。[2]以前，即使是学术界，也偏重对法律的注释，我看就是偏重于解释法律。而在实践中从法理学、法哲学的角度体现法的价值受到了忽视。这不但从法的执行上有这个问题，从立法上规定较死，在立法技术上没有为执行者留下自主“体现法的价值”的余地。这点在企业登记法系上表现得十分明显。 但是我们当前使用在学习上的时间是不够的。 三、《无照经营查处取缔办法》和企业登记问题 下面从查处无照经营的角度说说企业登记问题。这里涉及这样几个问题：一个是是不是所有的经营者都需要办照，也就是“无照”的外延边界在哪里；第二个是“无照”的表现形式是什么，也就是“无照”的内涵是什么； 1、是不是所有的经营者都需要办照？ 《无照经营查处取缔办法》查的是无照，那么，恐怕首先要知道什么是无照的外延边界在哪里。许多同志认为，只要是为营利性的经营，都要办照，没照就是“无照经营”。照这种认识，营利性经营的边界在哪里，“有照”和“无照”的边界就在哪里。这种认识是不对的。照这种认识，我们在查处无照经营中，就会犯“扩大化”的错误。 到目前为止，我国尚没有一部统一的“商法”。因此，因此，并没有所谓的“商人”定义。那些经营行为需要办照我们有一些法律规定，但这并不能说明所有的以营利为目的的交易行为就必须都办照。家里有一些废品要买，就不需要办照。如果要办照，可能大家宁可扔了它，因为登记的注册成本和时间损失的机会成本可能让人们认为不值得。我们国家的所谓“办照”是一种严格准则主义管理，实际上就是一个是否许可一个经营者进入市场“卖”和“营利性的买”的问题。登记要严格按照有关准则办理。但是，经济生活是丰富的，不能一谈到经营就说办照。对各种不同的经营方式，一些国家规定了灵活的方式，原则上以维护国家经济安全，促进交易维护交易安全和保护消费者为三条大的界限。例如，日本《商法典》规定，“本法所称商人，是指以自己的名义，以实施商业行为为业者。”第八条规定“本法关于商业登记、商号及商业帐薄的规定，不适用于小商人。”再例如，香港办公司要注册，要查名称，其他的只办商业登记，街市商贩发牌。新加坡的三轮车夫、船夫、修鞋、配钥匙的不发照。 从我们国家的情况看，从人口上说，农村经营承包户不需要登记，这个占全国人口的大多数。农村经营承包户有的很大，生意已经做到外省，国外。例如，陕西省礼泉县史德镇阜家庄村的农民，2002年5月8号把自产的油桃水果箱空运。光运费高达到10万元。他们过去是乡间提篮小卖地头等客上门，现在租机空运羊城。全村的这一项收入达到50万元。湖北阳新县王英乡农民朱中水在网上销售农副产品，不到半年销售额就达40余万元。农民的这种商业经营形式有利于交易，对国家经济安全也没有影响，是值得提倡的。 那么，什么情况必须登记呢？这个问题并不好说。按照《行政许可法》（草案）的规定，企业登记是五种许可的一种。设定登记的基本原则主要是：直接关系国家安全、经济安全、公共利益以及人身健康、生命财产安全的事项，有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置的事项，通过事后补救难以消除影响或者造成难以挽回的重大损害的其他事项；除这些事项和中国政府缔结或者参加的国际条约要求设立行政许可的事项外，其他事项不得设定登记。同时，设定登记还要坚持合理的原则，可以设定登记的事项，也并不是都要设定登记。据此，草案规定：凡是通过市场机制能够解决的问题，应当由市场机制去解决；通过市场机制难以解决，但通过规范、公正的中介机构自律能够解决的问题，应当通过中介机构自律去解决；即使是市场机制、中介机构自律解决不了，需要政府加以管理的问题，也要首先考虑通过事后监督去解决。所以，这个事情需要谨慎的对待。 《无照经营查处取缔办法》对此也是采取了现实的谨慎态度。该办法把在营利性经营的这个圈子里的市场主体和市场行为，什么是“无照经营”，给出了一个原则性的区分标准，这就是该办法的第二条规定，任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。而不是说，任何单位和个人不得从事无照经营。中间加了“不得违反法律、法规的规定”的限制词。为了防止误解，在该办法第二十一条明确规定，农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品，不属于本办法规定的无照经营行为。
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2、“无照”的表现形式是什么？ 既然在营利性的经营中，也不是全部需要办照，那么，我们要在茫茫的市场中，查处取缔无照经营，怎么样准确地为无照经营定义，就是一个十分重要的问题。《无照经营查处取缔办法》第二条虽然给出了一个原则性的区分标准，但从具体执法的角度讲，还是缺乏准确性。对此，《无照经营查处取缔办法》采用列举的办法，利用第四条明确了五种情况是违法的，也就是解决了无照经营的表现形式，这应当说是该办法的一大贡献。这种明确列举的方式，有利于我们具体办案，也对我们传统的“无照”概念作了扩大的定义。 如果我们把“证”解释为许可证，把“照”解释为营业执照，那么这五种情况可以归纳为： 无证无照——（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为； 直接无照——（二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为； 有证无照——（三）已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为； 照已失效——（四）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为； 无证有照——（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。（了解需要办证的法律） 这五种情况中，可以分为三类。 一类是无证无照、直接无照、有证无照，总之一个主要特征应当依法办理营业执照但是从来就没有营业执照。在实际执法中，直观的标准是他没有营业执照，法律标准是依法他应当办照。因为我们前面说了，并不是所有的经营者都需要办照，至少是法律并没有这样规定。法律规定的是任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。这样我们就要去对照法律。 这里最好区分的是无照者用公司这种组织形式的名义无照经营，工商管理机关可以使用本办法第九条采取取缔措施，依据本办法第十四条转致《公司登记管理条例》第三条的禁止性规定，第七十二条处罚性规定处罚。 现在的问题是无照经营者没有以任何企业组织形式名义进行无照。 例如，有一个砖厂，投资人：韩×，投资额：10万多元，2001年3月开业，占地30亩，厂房三间，砖窑一座，没有营业执照。你依据什么法认定他应当办照？ 现在我们以此对照当前我国的有关登记法律法规。 先考虑《企业法人登记管理条例》第二条规定，全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、外资企业、私营企业应当登记。即以所有制作为企业必须登记的判别要素。
但是仔细一考察，所有制根本不能作为企业登记的要件。因为所有制是指财产的所有权，是一个归属问题，或者说是一个静态的现象。工商局的大楼归工商局所有，你的手机归你所有，是不是要到工商局去登记？显然这是一个计划经济下的规定。也就是说先知道你是一个企业，然后说你必须去登记。 究其原因，在七十年代末至九十年代初，这一时期企业立法主要以区分企业生产资料所有者为立法分类标准，如1979年《关于扩大国有工业企业自主权的若干规定》、《关于发展社队企业若干问题的规定》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》；1983年的《国营工业企业暂行规定》；1986年的《中华人民共和国外资企业法》、中华人民共和国企业破产法（试行）》（只适用于全民所有制企业）、《全民所有制工业企业厂长工作条例》；1988年的《中外合作经营企业法》、《中华人民共和国私营企业暂行条例》等。 这一阶段立法的典型代表就是《全民所有制工业企业法》（1988年）和《全民所有制工业企业转换经营机制条例》及《中华人民共和国乡村集体所有制企业条例》（1990年）、《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》（1991年）。这些立法实际已经形成了一个以所有制关系为纽带，以企业与政府部门权利划分为基本内容的制度体系。
与此相适应，企业登记法规就出现了以所有制为标准的《企业法人登记管理条例》。那时，一个单位是企业，还是事业单位，还是机关等等，是由国家明确规定的。 如果去掉所有制的限制词，剩下的只能是企业一个词了。于是我们只能另找出路，那么营利性经营能不能作为标准？我们前面说了，国家并没有法律规定营利性的经营都必须办执照。所以营利性的经营也不是划分标志。于是，《企业法人登记管理条例》的规定不能作为企业必须办照的准则。现在我们通常的观点是，因为你是企业，所以你要办照。可是什么是企业，这是法律最应当作出规定的，却在法律上没有规定。来主动办照的企业也认为自己是企业，所以应当办照。如果碰上一个较真的企业主，你说他应当办照，他问为什么？你说他是企业。他问你，你凭什么说我是企业，哪你怎么回答？你总不能说因为你是企业所以你是企业吧！ 形式逻辑知识告诉我们，概念是反映对象本质属性的思维形式，反映对象本质属性的有效方法就是对概念下定义，而对概念下定义就是把一个概念（被定义概念）放在另一个概念（定义概念）之中，然后找出两个概念的种差。这里的关键是定义概念必须能够准确概括被定义概念的全部外延，科学揭示对象的本质属性，这就是定义必须相称的原则。而决不能用被定义的概念去定义被定义的概念。好像一个父亲告诉孩子，火车是什么，火车就是火车一样。 例如，现在一些诊所、私人办的补习班甚至学校，你叫他办照，他就不办，你怎么说服他。 那么，《企业法人登记管理条例实施细则》的规定能不能作为经营者必须登记的依据呢，不行，因为《无照经营查处取缔办法》没有说到规章。只说“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。”由此带来的另一个严重的问题是，《企业法人登记管理条例》只特别规定了由国家核拨经费的事业单位、科技性的社会团体从事经营活动或者设立不具备法人条件的企业，要领取《营业执照》，而没有一般性的规定。不隶属法人的经营单位必须登记是在《企业法人登记管理条例实施细则》里规定的。那么这些单位不登记，你也不能依据《无照经营查处取缔办法》去查。因为这些经营单位没有标准可以划为“无照经营”。而这些非法人的经营单位正是现有的、我们通常理解的“无照经营”的主要组成部分。 再看看《个人独资企业法》和《合伙企业法》。这两个法分别对什么是独资企业或合伙企业作了规定：独资企业——本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。合伙企业——本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。 这两个法对需要登记的企业的概念作了明确定义，比较《企业法人登记管理条例》大大进步，至少出现了“经营”和“营利性”的词。因此也比较容易识别。问题在于只要当事人不登记，个人独资和个体户难以区分；合伙企业和有限公司难以区别（区别仅在于合伙协议的出资和责任承担的规定）。 但是我们对这个砖厂定为个人独资企业，《个人独资企业法》第三十七条规定：“违反本法规定，未领取营业执照，以个人独资企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，处以三千元以下的罚款。”这里的关键是“以个人独资企业名义”，“名义”是一种组织形式，但是由于这个企业没有登记，他自己也没有用什么组织形式的名义，所以无法认定这个砖厂就是个人独资企业。 认定这个砖厂为合伙企业也不行，按照《合伙企业法》第二十六条的规定，也是“未经企业登记机关依法核准登记并领取营业执照，以合伙企业名义从事经营活动的，由企业登记机关责令停止经营活动，可以处5000 元以下的罚款。”同样是一个名义的问题。 相比之下，《城乡个体工商户管理暂行条例》是最好用的。该条例第七条规定：申请从事个体工商业经营的个人或者家庭，应当持所在地户籍证明及其他有关证明，向所在地工商行政管理机关申请登记，经县级工商行政管理机关核准领取营业执照后，方可营业。 什么是“工商业经营”，该条例第三条规定：个体工商户可以在国家法律和政策允许的范围内，经营工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业。 实际上，最后对这个砖厂的处罚就是依据《城乡个体工商户管理暂行条例》进行的。据统计，大多数的无照经营，工商行政管理的处罚也是依据这个条例。也许这也是国家工商总局个体司负责起草和组织督办查处无照经营的原因吧。 但是如果经营者不是一个人，而是两个人以上的（不包括家庭）怎么依据法律法规认为他必须办照？这的确是一个难题。因为按照前面的分析，我们就不可能做出严格法律意义和合乎法理和逻辑的判断。 当然，我们可以按常理就是认定一个经营者是企业，这不是来自法律和逻辑，而是来自内心确认。如果在行政诉讼中，我们辩论的好，可能法官也会有同感，也可能因为辩论不好而是法官认为我们的行政行为没有法律依据。 第二类是“照已失效”的情况。包括已经注销、被吊销、营业执照有效期届满三种情况的无照经营行为。但是，从企业登记的角度看，仍然存在比较多的问题。 第一、注销、被吊销的企业，按照《企业法人登记管理条例》的规定，登记主管机关应当发布公告。这个公告不光是一种送达企业的方式，还有通告社会包括这个企业所在地的辖区工商所的法律意义。但是我们大多数工商所并不注意企业注销、被吊销的公告。这时从基层的角度说。从登记机关的角度说，国家工商总局2001年《关于加强对企业属地监督管理工作的通知》规定，企业登记主管机关应当在规定的时限内（7日、10日）向工商所提供企业登记资料，包括企业注销吊销资料。为落实信息传递工作，省局发了豫工商企字2001年第290号文，豫工商字2002年15号文，对此，都作了明确规定。这一点请登记部门的同志注意。 第二、关于营业执照有效期届满问题。公司的登记事项里有营业期限，执照上也有“营业期限”（外资企业是“经营期限”）一览。但是，非公司企业法人、经营单位就有问题了。 企业经营期限法定登记事项和执照上事项的对比表 企业类别 法定登记事项 执照上的事项 公司 营业期限 营业或经营期限 非公司企业法人 经营期限 没有期限 经营单位 没有期限 经营期限 合伙企业 没有期限 没有期限 独资企业 没有期限 没有期限 个体工商户 没有期限 经营期限 经营单位、合伙企业、独资企业、个体工商户法定登记事项没有期限，因此就根本不存在“营业执照有效期届满”的问题。那么，我们的执照上的期限从何而来？有什么依据？如果当事人的执照过了期限你能不能罚？罚的依据是什么？当然我们也可以去翻一下合伙企业的协议，但是经营期限并不合伙协议中的必须要的内容。这显然是法律上的漏洞。严格的说，所谓“营业执照有效期届满”只能对公司和非公司的企业法人，非法人的都没有经营期限。但是，占企业大多数的非公司企业法人的执照上却令人奇怪的没有经营期限，那么工商所属地管理的依据只能是企业的“经济户口”上的记载。而企业却要牢牢的记住自己经营期限。
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第三类是无证有照，这个“证”是指许可证或者其他批准文件。这就需要我们掌握那些行业需要许可证或者其他批准文件。 现在在前置审批上，主要的问题是： 1、2001年、2002年以上前置审批有增有减； 2、依照《无照经营查处取缔办法》增加地方性法规规定的前置审批； 3、工商所对前置审批掌握得不全面； 下面主要谈一谈部门管辖的竞合问题。 按照《无照经营查处取缔办法》第四条的规定，无证有照由工商部门依照本办法的规定予以查处。但在第二款中也规定其他部门也要按规定查处。现在的问题是谁为主？换一句话说，就是出了问题谁承担主要责任？ 研究《无照经营查处取缔办法》关于工商部门的有关条款： 第四条——规定违法行为，由工商部门查处； 第五条——工商部门应当依法履行职责，及时查处其管辖范围内的无照经营行为。 第六条——对无证有照，工商部门应当撤销注册登记或者吊销营业执照。 第八条——工商部门查处无照经营行为，实行查处与引导…… 第九条——县级以上工商部门查处无照经营行为行使下列职权：…… 第十条——工商部门实施查封、扣押，必须经县级以上工商部门主要负责人批准。 第十一条——工商部门实施查封、扣押的期限不得超过15日…… 第十二条——工商部门应当在查封、扣押期间作出处理决定…… 第十三条——工商部门违反规定损毁被查封、扣押的财物，承担赔偿责任。 第十四条——对于无照经营行为，由工商部门依法予以取缔，没收违法所得…… 第十五条——为无照经营提供生产经营场所等条件的，由工商部门责令…… 第十六条——当事人擅自动用查封、扣押财物的，由工商部门…… 第十八条——拒绝、阻碍工商部门依法查处无照经营行为，构成违反治安管理行为的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 第十九条工商行政管理部门、许可审批部门及其工作人员滥用职权，依法追究责任。 第二十条——任何单位和个人有权向工商行政管理部门…… 共有15个条款规定了工商部门的权利义务，占22个条款的68%，占实质性条款的88%。 研究《无照经营查处取缔办法》关于其他部门的有关条款： 第四条——下列违法行为……前款第（一）项、第（五）项规定的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门（以下简称许可审批部门）亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。 第七条——许可审批部门在吊销、撤销许可证、其他批准文件或者许可证、其他批准文件有效期届满后5个工作日内通知工商行政管理部门。 第十四条——触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任； 第十七条——许可审批部门查处本办法第四条第一款第（一）项、第（五）项规定的违法行为，应当依照相关法律、法规的规定处罚；相关法律、法规对违法行为的处罚没有规定的，许可审批部门应当依照本办法第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚。
第十九条——许可审批部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守…… 共有5个条款规定了其他部门的权利义务，占22个条款的32%，占实质性条款的29%。 这是法条数量的对比。 从实质权利义务比： 权利义务规定 工商部门 其他部门 查处5种无照经营的类型 全部 1、5两项 查处无照经营的6个手段 有 取缔无照经营的明文责任规定 有 举报无照经营的单位 工商 无照经营的处罚规定 有 有 结论：对无照经营的查处，工商部门是主要部门，负有主要责任；在直接无照、有证无照、照已失效、已经举报四种情况下负有全部责任。 谈一谈企业登记法系粗糙问题。我举一个对比的例子。2001年12月2日，安然公司——美国最大的天然气采购及出售商，2000年总收入超过1000亿美元；2000年《财富》500强排名第16位，向纽约破产法院申请破产保护。美国证券交易委员会（以下简称SEC）开始对安然公司进行调查。安然公司虚报近6亿美元的盈余和掩盖10亿多美元巨额债务的问题彻底曝光。安然公司在SEC对其展开调查后销毁大批文件，包括许多有“机密”字样的审计文件。而且作为全球五大会计师事务所之一的安达信也在同时销毁了数千份与安然有关的文件。此后，世界通讯、乐施等一些大公司的违规行径纷纷暴露。一系列的公司欺诈事件，不仅严重打击了美国投资者和消费者的信心，导致股票价格暴跌，也充分暴露了美国公司治理制度的缺陷。 面对着自20世纪30年代以来最严重的诚信危机，美国政府再次动员包括国会、总统、司法在内的最高权力机构，启动紧急立法机制，7月15日，经过六天的激烈辩论，共和党控制的众议院以423票对3票、民主党控制的参议院以99票对0票通过了新的公司改革法案。即《萨班尼斯——奥克斯利法》。新法案针对上市公司增加了许多严厉的法律措施和十分详尽的规定，达到上千条之多，例如，对于在公司破产或联邦调查期间故意毁灭、涂改公司财务文件的行为，第802条、1102条规定最高可判处20年监禁。成为继20世纪30年代以来美国经济大萧条以来，美国政府制定的涉及范围最广、处罚措施最严厉的公司法律。 对比之下，我国《公司法》（这是我国遭到批评最多的一部法律之一）只有230条。相比之下，针对蓝田、郑百文等上市公司的欺诈行为，中国证监会出台了两个办法，内容简单的多。例如《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》只有38条。
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四、《无照经营查处取缔办法》和熟悉处罚程序问题 关于办案程序，我们从去年讲到今年，去年的执法证考试还是以程序法为主。办案注重程序已经引起各级工商行政管理机关的广泛关注。今天我不是讲办案的程序是什么，这个我们已经搞了几次培训，也出了书。今天主要还是讲一讲尊重程序的意义和在办案程序上需要注意的三个问题。 我国历来的习惯是办案只重视实体，不重视程序，在工商行政管理中也是一样。许多同志来汇报案件，往往只讲实体上当事人是否违法，很少谈谈办案是否按照程序进行的。好像程序不是个问题。但是一旦进入行政复议、或进入行政诉讼，仔细一看，我们办的案子在程序上漏洞很多，于是急忙去补，可是有些你是补不了的。结果导致案子被撤销。违法的当事人得意了，我们的同志感到很憋气。前一段时间我们有一个分局扣押了一个当事人的物品，但是扣押的通知书章盖的不对，我们让他们撤了，说你要再扣押，需要把章盖对。我们这个分局下了撤销的通知，可是不放东西，结果被电视台爆了光，办案人员也受了影响。可能办案人员觉得很憋气：他违法了我去管一管还不对？这就是一起重实体忽视程序而使我们比较被动的例子。 程序优先应当重视。应提倡“程序优先”。完整、科学的程序，导致不正确的结果相对较少，代价较小，相反重实体而不重程序，造成的错误相对较多，代价较大。 一些发达国家十分强调尊重程序。我举个例子。 我们在美国的警匪片中经常看到美国警察逮捕人犯的时候，口中念念有词：“你有权保持沉默，你所说的一切都将作为对你不利的证据。……”这就是著名的“米兰达规则”，它起源于美国1963年的米兰达案件。 1966年，美国联邦最高法院最终确定了米兰达规则，其内容如下： “宪法要求我告知你以下权利： 1、你有权保持沉默，你所说的一切都将可能被作为法庭对你不利的证据。 2、你有权利在接受警察询问之前委托律师，他（她）可以陪伴你受询问的全过程。 3、如果你付不起律师费，只要你愿意，在所有询问之前将免费为你提供一名律师。 4、如果你愿意回答问题，你在任何时间都可以终止谈话。 5、如果你希望跟你对律师谈话，你可以在任何时间停止回答问题，并且你可以让律师一直伴随你询问的全过程。 后来根据这一规则制定的米兰达卡片内容更加详细。 米兰达规则的真正精神实际上体现的是美国宪法第五修正案，即“无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉，不得受判处死罪或其他不名誉罪行之审判，惟发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服现役的民兵中的案件，不在此限。任何人不得因同一罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。” 这条修正案使得美国人在受到刑事司法审判的时候，享有沉默权。这条规则最初来源于1783年“英国诉沃利克沙尔”案的判决中表达的思想：任何人都享有免除自证有罪的特权。而这样的思想实际上还可以上溯到更早的1215年英国《自由大宪章》确立的正当程序原则：“未经合法审判，国王不得将任何人逮捕监禁，不得剥夺其财产，不得宣布其不受法律保护，不得处死……”。这里的一个核心理念就是对审判程序的严格规制。其基本思想在于，任何一个公民在他面对国家权力机构时，处于弱势的地位，在权利的保障上就应当向其倾斜。 注重程序还会使我们在一些棘手的问题上占有主动。我再举个例子。 有一个市，一个企业向银行借钱，以企业财产作担保。市工商局对他们的担保合同作了鉴证。后来，银行要企业还钱，否则要处理企业的财产。财产是企业的，自然市里不希望这些财产被处理。于是想到了工商局，要工商局撤销合同鉴证。市里代替工商局把撤销决定写好了，到工商局盖了个章，然后送达给银行。银行当然不干，因为这是涉及到两千多万的贷款担保。于是到省局申请复议。我们当然不能维持这个违法的决定，而且即使是维持了，银行可能就去起诉市工商局，或者说工商局当时违法鉴证，所以现在才撤销；或者工商局现在撤销原来的合同鉴证违法。但是省局能不能撤销呢，也难。省局要撤了市工商局的这个决定，市工商局的压力大，工作没有做好，向市里交待不过去。这可是一个涉及几千万的案子呀。怎么办？我们的原则是依法办理，对案子一研究，发现送达回执的签字有问题。最后确认是市里的人代签的。这下好了，因为市工商局撤销合同鉴证的这种具体行政行为送达当事人才生效。参照《行政处罚法》的规定，送达应当依据《民事诉讼法》的规定。《民事诉讼法》规定，送达的第一选择是直接送达，直接送达有困难的，才能委托其他工商局代为送达；受送达人是军人的、被监禁的，才能通过其单位转交。这就说明，该市工商局并没有送达，别的单位代为转交程序违法。因此，该市工商局盖章的这个撤销合同鉴证的文件还没有发生法律效力。于是我们就裁决驳回了银行的复议申请。银行高兴，给我们送了锦旗；工商局高兴，因为他们原来的合同鉴证还有效，现在虽然违心地做了一个新决定，但是还留在自己的手里，还没有生效。 那么，在当前，我们在程序问题上需要注意什么呢？我看有二个问题：一是按程序流程办案；二是注意案件文书要完备合法。 需要注意办案程序的第一个问题是按程序流程办案。 程序流程是指办案程序的前后顺序，按程序的流程办案是合法办案的基本保障。当前我们在程序流程的问题首先是对办案流程若明若暗，缺乏完整性。我去年画了一个执法流程图，并用这个流程图组织了一些培训，基层很欢迎。我到基层搞调研，发现有的单位，甚至是工商所把执法流程图画到了黑板上，有的还印成了卡片。省局打算把这个流程图再改改，正式发到基层去。 在按照执法流程办案中，存在的第二个问题是在流程的一些关键点上不够清楚，把握不准。例如，不清楚采取强制措施的时效限制[3]；不清楚告知和送达有类型、选择方式、时效等的不同；不知道犯罪移送的数量、情节、后果等的界限标准，有的同志还以为只有一个5万元的数量标准；不清楚在流程的不同阶段应当告知当事人哪些不同的权利，等等。如果说不清楚办案程序的流程可以画一张图请大家对照着办案，那么，正确地把握这些关键点就需要更高的一些水平了，特别是要学会分析才能比较准确地把握。我想，如果我们很清楚办案的流程，又能够掌握流程中的一些关键点，我们办案的合法性就有了基本的保障。 需要注意办案程序的第二个问题是案件文书要完备合法。 办案程序合法怎么体现？就是要通过案件文书来体现。要熟练地使用30多种办案文书。一般地说，一个案件立案要有立案审批表，现场检查要有现场检查笔录，采取强制措施要有案件有关事项审批表、通知书和物品清单，案件核审要有核审表，决定处罚要有处罚决定审批表，处罚前要有处罚告知书，处罚要有处罚决定书和送达回执，分期（延期）缴纳罚（没）款要有有关事项审批表和分期（延期）缴纳罚（没）款通知书等等。 案件文书合法是指内容合法。这里的问题比较多，我不一一谈了。前面我举了一个例子，就是我们一个分局采取强制措施，文书上盖的是无效的公章。再举一个例子。去年10月1日，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》八十条生效。其中对书证有四条要求，对物证有两条要求，对视听资料三条要求，证人证言有四条要求，对鉴定结论六条要求，对现场笔录也有具体要求等等。那么，从去年10月开始，我们把的案件，出现在案卷中的证据，就必须达到以上规定的要求，否则就可能是无效的证据。
[1]黄松有（最高人民法院）：“最高人民法院下解释也是没有办法，法律规定不完善，法官不能拒绝裁判，下级法院请示，最高人民法院就只能发解释。这种情况需要新的立法来改善。”在民事诉讼法颁行十周年学术研讨会会议的讲话。摘自：中国诉讼法律网，http://www.procedurallaw.com.cn/news/news_home_1.htm [2]在民事诉讼法颁行十周年学术研讨会会议的讲话。摘自：中国诉讼法律网，http://www.procedurallaw.com.cn/news/news_home_1.htm [3]按《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》采取强制措施是30天，按《无照经营查处取缔办法》是15天。