外商投资企业法高端论坛会议实录三

论外商投资企业法与公司法

——外商投资企业法高端论坛会议实录三

上传时间:2010-7-26

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内容提要: 6月19日，由最高人民法院民事审判第四庭与中国人民大学民商事法律科学研究中心主办、北京环球律师事务所协办的“外商投资企业法高端论坛”在中国人民大学举行。 著名法学家王利明、赵中孚、王保树、沈四宝等出席了高端论坛。最高人民法院副院长万鄂湘、最高人民检察院副检察长姜建初、中国国际经济贸易仲裁委员会秘书长于建龙发言祝贺高端论坛顺利召开。出席论坛的还有来自全国人大常委会法制工作委员会、最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办公室、商务部、国家工商总局、国家外汇管理局等部门的20余位领导和专家。清华大学、北京大学、中国社会科学院法学所、中国政法大学、对外经济贸易大学、首都经贸大学、四川大学、河南大学和延安大学等科研机构和高等院校50余位学者也参加了此次论坛。 论坛围绕外商投资企业法与行政审批 、外商投资企业法与商事裁判、外商投资企业法与公司法的关系等三个专题进行了热烈、深入的学术探讨。 在外商投资企业法与行政审批的讨论单元，与会专家在肯定行政审批的历史贡献基础上，认为应当废弃不必要的行政审批程序，放松过严的行政审批管制，更好落实对外开放和鼓励外商投资的政策，实现我国吸引外资从市场竞争向法律竞争的转变。在行政审批的性质、效力以及对股权转让的影响等问题上，与会专家深入发表了意见。 在外商投资企业法与司法裁判相互关系的讨论单元，来自司法裁判第一线的资深法官和仲裁员，结合外商投资企业设立、变更等中订立的未经审批的合同效力，出资或者提供合作条件违约，股权转让合同纠纷，股权质押合同纠纷，委托投资关系以及借名投资关系的认定和处理等问题，发表了各自见解并进行了热烈讨论。 在外商投资企业法和公司法相互关系的单元，与会专家分析了两种主要处理模式：一是采用并存模式，即尊重外商投资企业法长期单独立法的现实，今后延续这种并存模式。二是采用替代模式，即将外商投资企业法中包含的公司组织法内容纳入公司法，将有关反垄断和管理性规范纳入反垄断法或外商投资促进法，最终废弃外商投资企业法。有的学者提出了扬弃外商投资企业法的意见，即由公司法吸收外商投资企业法中的优秀元素，实现公司法的自身完善。 与会代表认为，随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，随着世界经济一体化的逐渐加强，为了增强我国吸引外商投资的国家竞争力，有关机关应当积极清理有关法规和规范性文件，实现我国外商投资法制的历史转型。 (编辑：程静）

议题三：外商投资企业法与公司法

  主持人：杨立新、刘兰芳

  杨立新：

  我参加这个会议因为上午有另外一个会议，所以现在才过来，很对不起，参加这个会议有一个感觉，大家都说民商法，民商法离得很远，完全不是一回事，大家在一起开会机会也很少。我参加这样的会议，因为是搞传统民法的，在讲商法这个问题的时候，我就像京剧反串一样，我兼不男不女的角色，旭东觉得主持很难，发言并不一定很难，我现在觉得发言很难，我主持可能还差不多，我现在开始主持。主持好了我就算尽力了，我们下面开始发言，这一阶段主题发言有五位专家，首先请朱慈蕴教授先发言。

  朱慈蕴：

      谢谢会议主办方给我们提供这样一次机会，今天听了前两个单元的发言，包括开幕式上很多领导和嘉宾有特别大的收获，我的题目和外商投资企业法有关系，具体到外商投资企业法不再讲整个外商投资企业的法律制度了，涉及到三资企业法，和公司法的关系。我想说三个方面的问题。

      第一，我还是要强调一下外资企业法的历史功绩功不可磨。这个问题比较简单，大到奠定了改革开放的国策和实施，奠定了引进国外的资金，支持我们的经济发展，特别是给了我们做强做大自己很好的国际环境和合作的环境，三资企业法起得作用确实是非常大的。小的方面，三资企业法对我们引进国外的先进技术，流动资金，甚至于公司制度本身都是由三资企业法开始的，不是外商投资企业法先奠定是有限责任公司制度，也可以说是开创了从立法的角度研究公司制度一个基础，所以我觉得三资企业法是历史功绩确实是非常大的。

      第二，三资企业法和公司法以及其他企业制度，包括合伙法、独资企业法，我个人认为，现在合并的条件基本成就。五年前在讨论新公司法修改的时候，那个时候在讨论三资企业法要不要和公司法并轨，我个人觉得，无论从管理部门、社会实践部门，甚至于包括司法部门，都可能会有很多的顾虑，觉得那个时候还不够成熟，但是现在又是五年过去了，我个人认为，确实有基本的条件，体现在以下5个方面：

      1、上午商务部陈司长也提到了这个问题，商务部的审批权在不断地下放，下放一个方面的原因是为了减少审批层级或者给地方更多的自主权，从另外一个角度来说，或多或少体现了放松管制一点点的理念，从另外一个角度来讲，我们现在已经开始，包括今天上午赵晓光司长也提到了，他们要起草修订外商指引目录里头，以后鼓励的就不审批，从这个意义上讲，再加上商务部作为一直三资企业法的主管部门，他们的理念也在发生变化，因此我个人认为，从这个意义上将，应当说条件是有所具备的，这是一点。

      2、各种企业制度基本上已经建立，而且已经相对完善，比如说2005年修改的公司法，比如说2006年修改了合伙企业法，这样的法律制度已经为两个轨道的合并提供了一些条件。商务部有一个基本的想法，外资是喜欢三资企业法的，如果和旧的公司法相比较，这一点是无疑的，但是和新的公司法相比较，我们已经看到了特殊性、优惠性越来越少，很多制度公司法都有了，甚至于有些方面比三资法要完备。我们可以仅仅举一个公司治理角度，其他方面不想多谈了，今天谈到股权转让、审批的问题都已经是非常实务了，仅从公司治理的角度来看，我们会注意到，三资企业法在制度构建上比公司法有一些不足的，而且不足是很大的。比如说，章程的地位，我个人觉得在合资企业法里头体现不足，比较强调的是合同。合同一般都认为主要约束的是投资方的关系，虽然可以根据合同起草章程，而且我们也认为，章程是优于合同的，假设章程规定和合同不一样，但是在实践当中，因为合同是需要经过批准的，所以事实上是合同优于章程，实际上忽略了企业制度非常重要一点，章程的定位和章程的自治性。再比如说，合资企业的管理问题，比较强调的是出资方、投资方直接参与管理。从这个意义上讲，实际上导致公司内部管理层的架构，专业的管理或者是独立性的管理，特别是体现公司本身独立性的理念，很难直接表现出来，有的时候我们会发现，由于股东实际上是直接派董事进三资企业，一旦董事发生争议的话，实际上体现的是股东之间的争议，公司真正的独立性已经被弱化得非常多了，这是一个方面。

      三资企业是没有股东会的，源于当初三资企业一般就是中外双方，实际上并不排除中外多方组成有限责任公司，这是一直也没有排除过的，但事实上大部分都是中外两方，没有股东会，没有设计股东会，所以股东所有意愿都要通过所派出去的代表在董事会当中体现，所以董事会机会就成了股东之间权益平衡较量或者方方面面的机构，在这种情况下，也使股东、董事会真正的代表公司独立人格运作的可能性大大降低了。还有一些表决制度，在重大的事项上提出各方协商一致，规则，一旦有一方当事人不同意的话，很多规则就会形成僵局。在董事任职资格上、选任渠道上、义务上，公司法规定由股东选举董事，他们实际上是各方协商好了，各方委派董事，这是一点。另外在任职资格上从来没有规定，哪些是不可能出任的，诚信义务或者是注意义务等，都没有这些规则，公司在治理当中和三资企业当中发生不一样的地方的时候，我们也可以说，执行公司法，但是在公司法当中，又会遇到很多具体的问题，这种协调是非常麻烦的。今天的公司制度，包括合伙制度已经有相当的完备程度，过去认为三资企业特有的优惠已经不是非常突出的，在这种情况下合并也是非常有意义的。

      3、对企业的管制，这种社会背景的条件也是越来越完备了。比如产业结构调整问题、反垄断问题，这样的法律问题过去可能会因为某些法律不健全，难以在单独的方面做某些规制，不得不让三资企业法承担这样的功能，这个功能也不需要再做单独的规定。

      4、全球化的需要。99年的时候，合同法能够义无反顾解决三足鼎立的问题，今天的企业制度为什么还要做内外有别的规定呢？我个人也认为应该有一种通盘的考虑，实行合并。

      5、我听了法官和仲裁机构也提到了，在现在的实务当中，其实很多实务恰恰说明了现在几个法律不统一、有冲突，实际上也导致三资企业在适用当中到底适用这个法律还是适用那个法律，在这些方面是非常纠结的，如果我们能够统一化的话，今天在司法适用当中有些问题就可以简化了，这是两法合并的条件其实已经基本上是成熟的。

      第三，如果我们实行合并，应当有新的问题探讨，应当建立新的理念。不是简单合并的问题，我们要研究具体合并的问题。新的理念至少体现在以下几个方面：

      1、企业制度要尽量实行内外无差别。比如是中国的投资人还是外国的投资人，到中国投资，应该遵守同一个法律。我们也不得不考虑，外商投资企业可能会有一些特殊政策、规定，可不可以在公司法当中设专节或者专章，类似于处理一人公司、国有独资公司这样的方式解决，这些条款应当是少之又少的，像上市公司也用独节的方式起草的，并不影响整体适用于公司法，合伙法也是如此。尽量实行内外无差别，但是对个别问题可以专章专接触力。

      2、登记问题可能会成为将来有所差别的话，在登记环节上可能会有一些差别，比如说外商投资，特别是被限制的领域，要取得行政审批权，行政审批权和国内特种行业需要有行政审批应该没什么两样的，比如说证券业要经过中国证监会或者银行要经过银监会的批准，其实是一样的。到底外商准入应该由发改委批准还是由商务部批准，当然可以协调，在我们的登记方面，我们仅仅根据取得了审批权以后，我给你登记，才用这种比较特殊，特别是外国的投资者可能会有一些比较特殊的登记，对他们的信息和持续信息把握，这可能是我们要研究比较难点的地方，其实对国内的投资者这一块相对来说比较容易，包括三资企业怎么样清算、变更的问题，都是可以有一些特别的登记制度。

      3、关于行政管辖和行政监管的问题。法院的同志们提到了一些问题，大部分都是和行政审批权有关系，包括张庭长也提到了，我们在实务当中，之所以会出现所谓隐名股东或者出现隐名投资人，大部分都是因为要规避法律管制，这里就有一个问题，我们现在的想法是说，这种行政审批的规避，这种处理和合同本身的处理要分开，但是分开的含义是什么？我个人觉得，还是要值得进一步推敲。为什么？我们起草得这些行政规章，不管用什么样的方式审批或者监管，当时出台的意图都是为了使社会经济秩序规范化，如果这些措施是不恰当的，我们要修改的是措施，如果这些措施仍然是有效的，恐怕对那些规避法律的行为，在认定它的时候要特别小心，我个人觉得，肯定不能轻易地说，这些行为都会变为或者有效或者不至于导致无效的效果，如果出来这么一种结果，我个人觉得要特别小心。

  涉及到合同行为，特别是刚才讲到股权行为，难在哪儿，难在并不是说民事行为或者商事行为本身怎么样，最关键的是这个行为产生了其他的后果，比如说投资，已经引起了一个企业的存在，而这个企业又有了无数的行为，所以，如果我认定隐名的股东是不对的，违反了行政法规，我不应该支持行政审批效力的话，股权怎么样处理？这是值得考虑的，这个处理我个人认为不可能简单地适用合同的无效，恢复原装等，这是商事活动比较特殊的地方，但是一般的违规违法行为，除非行政规定已经改变了，如果没改变，我个人认为不能轻易地认定它是有效的，因为这些行政规章，实际上给很多投资人事先判断自己行为的准则，我要知道我这个行为将来得到什么样的后果，如果轻易地说，可以通过规避制度承认的话，我觉得这可能会非常麻烦，到底行政审批和民事行为或者商事行为效力区分问题应该怎么样考虑？我是比较赞同要取谨慎态度的，但是要注意商事活动和民事活动确实不一样，我不承认它的股权，但是股权能不能抽回来，显然不能这么处理，比如拍卖或者转让，或者通过什么样的方式，要解决这个问题，这是两个不同的问题，但不能承认它的效力，如果两法合并了，可能在这些问题上矛盾会越来越少，因为行政审批机会不多了，第二个可能，即便是行政审批，这个地方的效力问题值得认真的讨论。

  杨立新：

  谢谢朱老师的发言，下面请刘俊海教授。

  刘俊海：

      感谢杨老师给我限定15分钟，我按照规则办，最高院和人大开这个会，恰逢其时，我想向大家汇报五个方面的观点：

      第一，新浪框架协议的效率问题。现在有几十家甚至上百家采用这样的模式采取上市，四重架构，典型在开曼群岛注册公司，然后设全资控股公司，第三在中国大陆设立全资子公司，第四个层面大陆的创业老板在内资弄一个网站公司，外商投资企业和境内公司签订很多的协议，这是将来法律关注的，大部分履行规则，违反潜规则，一旦告到法院这件事比较麻烦，外国投资人对你不干，如果尊重一个效率，市场准入政策怎么办，限制陷入，还有禁止进入的，这些协议概括起来有两个层面，内资公司的实际控制人或者股东签订股权质押协议，表决权行使的委托协议，第三是股权购买协议，有的叫做优先排他购买权协议，有的是选择权协议，第五个是借款协议，和内资公司还有一个技术支持协议，还有其他相关的附属协议。问题出在哪儿呢？如果说中国李彦宏、江南春不服从指示，不把表决权交的话，自己控制内资公司，到优先购买协议这儿了，外商独资企业要参股或者直接取得对文化网站、娱乐网站股权的时候，法官就为难了，第一这些律师在境外出具所有法律意见书都说符合中国法律规定，而且上市公司和内资公司及股东所有的合同安排是有效的，不违反中国现行的法律规定，对外国投资者产生一定的公信力，但是另一方面，我们也面临着工信部、发改委市场准入的限制，怎么办呢？我个人觉得裁判的时候，股权购买协议支持起来比较困难，我估计在座诸位没有这么大的胆量，其他的协议我研究了一下我发现问题不太大，李彦宏或者是袁杰老师办公司，不交给我怎么办，我依据这个合同追究控制股东违约的责任，甚至赔偿损失都是可以的，股权购买协议是不是还要慎重一些，这是从裁判论来说。从立法论改革来说，我们和外国人承诺开放中国市场的时候，这个问题就解决了，从未来来看，应该采取中庸之道。

      第二，外资购买中国某个关键产业大股东之后，和合资公司的董事长，也就是中国大股东签订一个一致行动协议，一致行动协议效力如何？其中涉及到两块，一块是再授权条款，第二是控制权一致决议。就第一个问题而言，中国第一号股东和外国进来的新股东达成协议，把股权卖给第三方的时候，卖给谁保持高度一致，第二卖多少钱保持高度一致，卖便宜不成，我在捣乱，卖贵了也不行，因为第三方甚至袁主任是外方投资人选定的，签订了之后是有代价的，外国投资人进来之后，给中国第一大股东给钱，再授权条款，我个人觉得还可以保护，支配股权的自由谁也不能剥夺。我做董事长，我要和外国股东保持高度一致，你让我怎么干怎么干，而且我还游说其他董事一块听你的话，我个人认为这直接违反董事对于公司本身诚信义务，你不光对一个股东诚心，对公司诚信，哪能出卖公司里面准公权力，即公司董事职权换取个人的私利呢？所以，如果告到法院和仲裁机构，可以剔除掉控制权，因为董事的控制权处分的收益条款，剩下再授权条款收益还可以保护，到底是多少，应该个案而确定。

      第三，外商投资企业股权转让的合同效力。在这个问题我们已经走过两个阶段，现在需要迈向第三个阶段，第一个阶段比较保守，新合同法颁布特别是05年最高院会议纪要明确，一审未批准的合同未生效，这车没往上走就是往下走，视为未上去，是中庸之道，还是不够，我们一定要甄别没有审定两类条款，特别是第一类已经生效的条款，依据诚实信用原则，相互协助履行，公权力当中看似是公法的问题，在合同关系当中是司法问题，不启动本身为了合同，办不办行政程序本身不需要审批，到商务部干什么，办审批了，给我审批一下我再进门，我这儿不叫审批，登一个记就能近取，哪有说传达室搞一次基础性行政审批，没有，好多合同在房地产业和其他行业一旦赚钱外方不愿意办审批程序，价格下来了，买方不愿意办了，这种情况下，人民法院可以满足原告的请求，直接责令被告转让方或者受让方办审批程序，批不批是另外一回事，法院有这样的权利，我们会做出一个明确的决定出来。

      第四个问题，外资企业股权质押的效力。按照06年商务部工商总局出台关于外资法外商投资企业行政规章，现在签订股权质押合同还得办理审批，现在看来这个理论是荒唐的，被质押的股权在债权人还没有到实现不能的时候，还不能需要实现，没有发生股权变动，不需要审批。

      第五个问题，外商投资企业法和公司法的并轨问题。在98年我参加过外经贸的会议，应对入市需要，我提出三个方案，大改就是废止外商投资企业法，完全并入公司法，同时搞一个外商投资鼓励促进法。第二个思路搞一个外商投资法，三个法弄在一块，外商投资基金也放进来。第三，小改小革。现在认识趋于一致了，部门利益虽然重要，但是国家更为根本，这是最重要的一句话。

      外商投资监管也积累了很多成功的经验，这些完全可以和工商部门共享。

  去年11月份国务院发布外国投资合伙行政法规明确废止了商务部前置审批程序，据说在草稿上原来写上发改委批还是商务部批，后来有关主管国务院领导说，批什么，取消掉，有些涉及到市场准入按照国家产业政策规定就行了，没必要外国人投资一定来一个商务部行政审批，我想商务部的投资们，大部分是拥护外资合伙行政法规的，我说这个意思是什么呢？外资法公司法的并轨，我们得找到一个切入点，这个杠杆这个支点找到了，就是外资合伙，就并轨了，很简单，特殊性的部分，就可以搞外商投资鼓励和促进法，满足TPIRS协议的承诺，进一步贯彻国民原则，对外商投的企业的监管，前期前端的市场准入意义不是很大，最重要是后端控制，包括司法救济、行政监管，既是外国人在中国直接开网站，不能做危害中国国家安全的事情，做的话照样取缔你，不是说不让你进来，不让人进来就骂你，但是我觉得后续怎么样监管？后续司法怎么救济？包括股权信托，信托法和股权制度有机融合，我想未来是探讨的话题。

  主持人：

  下面请蒋大兴教授发言。

  蒋大兴：

      非常感谢会议主办方给我提供这个机会，也感谢主持人。我要说的是外商投资企业法当中不是太悲观主的小问题，关于外国企业常驻代表机构在中国境内从事营业活动的管制问题。因为我们一般对外商投资企业法的还是在三资企业法，至于广泛存在的外商投资企业代表处没有太多的关注，与此相关的一个问题，对外国公司在中国境内设立分公司的问题，没有引起太多的关注，这个问题很值得研究。

      从目前我们关于外资企业设立户数情况来看，三资企业是43万多户，外国公司在中国设立分公司1500多户，代表机构的数量是69000多家，但是按照现行有关规定，外国企业在中国设立常驻代表机构，除了有特定情景以外，按照入市承诺减让表有关规定，一般不能从事直接的经营和营业活动，现实生活当中是一个相反背离的现象，大量代表机构是在从事营业行为，因此我想做的解释是，为什么出现这样的状况，和我们管制的政策目标发生背离主要目标是什么原因？在未来的立法改革过程当中，我们怎样改进改制的规范结构。

      基于这样的问题我首先简单整理了一下到今天为止，有关外国企业常住代表机构法规为例，以伟大法宝为例，常驻机构为代表词，类似规范性文件是113项，分类不是很严谨，延用法宝数据库的分类，100多项关于代表机构管理性文件当中，在立法层面到底想解决什么问题，规范的结构是什么样的内容？经过简单的整理，113项立法文献当中，大概有47项是涉及到登记管理方面的内容，占全部文件的41.5%，51项涉及到税收，占全国税收文件的41%，还有11项涉及到雇员聘任，雇员聘任基本上全是各个地方性规范，我们所在部委以及中央性规范当中其实是没有专门，也没有看到专门这方面的规范，从规范结构当中有一些困惑，三个方面主要的规范内容，一是登记管理，登记管理规范，从八年以来到目前管制主要的目标都是在限制代表处活动范围，最开始的限制，未经批准登记不得开展业务活动的概念，业务活动和营业活动的关系有待于解释，80年之后有关管理机构文件当中，我们就可以观察到，管理机构开始限制外国企业代表机构从事非直接经营活动，限制业务活动到非直接的经营活动，不允许做经营，再到08年国务院法制办征求意见稿当中，不仅仅限制非直接的经营活动，甚至限制所有盈利性活动，对于营业行为的限制来看，逐渐在严厉，这是法条当中所表现出来的基本的立场和态度。

      我们在现实生活当中无法解释到底  什么是非直接经营活动，什么是业务活动，这是很难解释的，有关部门特殊行业当中也进行解释，这里有很多的文件在限定，但是在我看来，他们这样的解释和限定还是没有能够划定一个很清晰的界限。从登记管理文件来看，对于限制外国企业代表机构从事经营活动政策目标拟定是比较含糊的，登记管理文件当中也不是特别清晰。有关税收管理文件当中，税收管理文件非常多，既然有一个基本的假设说，外国企业代表机构在中国境内不能从事直接经营活动，基于经营行为而应当缴税的现象比较少，再进一步推论税法对它进行特别的规制动力不是很充分的，没有必要出台那么多的税法规范归置所谓营业性的收入问题。我们发现恰恰相反，对外国企业代表机构税收规则大量是涉及到存在于这个领域。仔细观察所规制税收种类的类别，有的谈到的是企业所得税，营业税增值税等可能和企业经营行为直接相关的，从另外一个角度表明，税务机关知道代表机构在中国事实上从事大量的营业性行为，这是很有意思的现象。在具体的税法文件当中也可以看到，税务机关在界定什么是因税兴业的时候，有时候谈到因税行为就是营业，对征税的问题不意味着对代表机构从事营业行为合法性的判断或者认定，但是至少可以表明，税务机关在某种程度上是知道大量外企代表机构在中国事实上从事着法律可能并不许可或者说规章并不许可的直接的营业活动。我们再来观察法院的立场是什么？代表机构在中国境内大量从事营业性行为，基于这种营业性行为定义的合同，法院是否会认定合同的效力呢？这方面我找到的案例并不多，我找到了一个批复，实际上可以推论出来，法院并没有完全否定经营活动的效力，基本上可以做这样一种推断。事实上法院目前要直接要否定代表机构所从事的直接经营活动的效力，可能也有困难，他所从事不是限制经营或者禁止经营的活动，否定它，合同的效力是比较困难的。

      从合同法的角度来说，虽然在登记文件当中禁止这种特定的组织形式从事某种营业活动，但是在代理法的角度，实际上又没有禁止这种机构代表人可以接受外国企业的委托从事代理，代表机构不禁止它的代表人员或者负责人直接代表外国企业从事营业行为，没办法完全禁止这种活动。因此，这样的分析或者说这样的观察，我觉得使我产生这样一些困惑，在中国我们未来代表机构，外国企业的代表机构到底应该怎么样发展，外企的代表机构法律上或者说有关的规章不允许从事有关营业活动，确实是上从事大量的营业活动，我们应该怎么样解决这样的问题，怎么样进行定位呢？首先在代理机构定位方面，有关的政策或者有关规定，没有把代表机构看成临时性的机构，期限一年三年也好可以不断延期，事实上变成常态性类似于分公司的机构，有可能利用这个做营业活动。代表机构应该是外国企业想进入中国市场之前考察性的组织形式，先设一个办事处，代理机构考察这个市场是否合适，合适了以后设立三资企业或者设分公司或者以其他的方式进入市场，因此我们在理论定位上将代理机构界定为临时机构比较合适，不是永久性的组织，我们应该限定最长存续期限，比方三年，三年之后对中国的市场有信心或者有兴趣，应该转为合伙企业，或者是三资企业，或者是分公司。代理机构的定位问题，有必要在立法上做一个很明确的安排。

      如果对机构定位做了安排，它是临时性的机构，有必要对代表机构从事营业性进行开放，临时性的机构，又不能组织通过代表人以合同法或者代理法的方式从事营业，不如开放让它从事营业性，而且各个机构是否可以从事经营行为的态度也不一致，我个人认为可以开放，这个观点和入市具体减让承诺走得更远，我们那时候只是说有一些特定的行业代表处做营业活动，我基本判断，既然管不住它，就让它做，而且限制它只可以做三年，三年以后以其他的方式进入中国市场。

  第三个问题，涉及到对分公司立法政策上的需要，尽快改革。为什么？分公司到目前为止，外国企业设立分公司只有100多家，其实和我们目前有关分公司设立管制是有关的，目前对分公司的设立，实际上只有在特定行业当中有明确的许可设立的规定，尽管公司法上什么公司都可以设，但是在我们实际操作过程当中，实际上是受到限制的，而且国务院有关部门也没有出台关于外国公司分公司一些具体的规定，公司法上有授权性条款，授权性条款一直没有落到实处，因此有必要在这方面继续尽快启动关于分公司的立法。如果说长期来看，如果我们分公司的立法能够顺畅，也可能在一定时候取消关于外国企业代表处或者是代理机构有关规定，直接用分公司替代它。我简单报告一下这样一个观点。

  杨立新：

  谢谢蒋老师的发言。下面请王建平教授发言。

  王建平：

      谢谢有这样一个发言的机会，谢谢会议主办方的邀请。

      和大家汇报的题目是论文集第184页，外商投资企业股权变更的管理。我自己在从事研究过程当中碰到一个案例，这个案例也比较简单，大概情况在187页，这样一家经营期限十年的公司，93年12月21号设立，在98年时建立了一个股东，这是中外合资企业，五项约定里边，外方不计息分期收回7100万投资，实际上都已经收回去了，最后决议上报到四川省建委和经委备查。结果是什么样子呢？在去年5月21号外方收到说，这个公司要吊销执照，到现在还没有动静。这里涉及到一个问题，两个细节，一个细节中方一分钱也没有投，投了这笔钱干了什么，买了153亩地，主要是强调几个问题，实际上撤资，到省上备案，算不算审批？双方有了争议，因为153亩地最后卖出去了，大概赚了几千万，这是第一个前提。

  第二个前提，我大概思考了这样一个问题，我们的行政管理我个人的感觉是这样子的，管它的生，管到百分之百，管它的运行大概最多只管50%，死是一点不管，我们把它称之为管生不管死，这个不行，为什么？回过头来，对前面有一些专家和学者，包括司法界同志提到，完全放开，行政不管了，不审批了，我是不赞成的，理由是什么呢？因为外资企业进来，它有它的目的，关键是这种企业，分支机构进来或者临时性代表机构进来，它进来之后，除了资本本身那种希望赚钱的目的之外，它的活动对国家安全，对我们的合资方，对我们的合作方行为有一些对应的影响，如果一点都不管审批的话，他们的底细谁来审查？靠合资方审查恐怕他们没有那种能力，他们要是串通一气会怎么样，这是一个观点。所以在后面的观点里边就提到了，我们觉得应该对外资企业的股权变动进行积极管理，也就是实际对行政机关提建议，您的那种管理不能只管审批，可能进行实质性的发生纠纷的时候，本来是审批了，结果报了一个备案的东西在那儿，你什么都不管，这个企业就掉到哪儿，合营期限早到了，现在不死不活调在那儿，大家觉得无所谓，因为投资方要加拿大的企业，对我们官方评价很糟糕，找到四川外商投资中心，外商投资中心设在四川省司法厅，投诉了什么问题呢？我这儿把资撤走了，我们后来购买153亩地，最后处分掉了之后赚了几千万，他认为应该分红，这个问题直到现在还没解决，这个问题一旦到了我们法院，在在文章191页也提到了，司法如果解决的时候，首先涉及到！我在民事里找不到，行政方面的案由找到相对的案由，只是在民事里头找到一个案由，大体上是我们这个地方提到的，91页倒数第五行提到的，公司盈余分配，这是民事官司，民事方面的救济里头，前面很多的看法我基本上都是同意的，但是有一点，我觉得最高法院涉及到这个问题的，公司问题、公司方面的争议问题到了法院那个地方，也就是说界定法律关系，法律关系首先涉及到公司设立层面，那是和行政有关的审批问题。但是纠纷的时候不光是股东之间的问题，股东、公司和利益相关者的关系，利益相关者我们公司法做了明确的规定。如果没有人提到这个问题的时候，立意相关者不站出来主张的时候，这个问题我们可以不考虑，但是作为一个告诉行政管理层面，或者说我们也提投资安全，我就觉得要考虑，我们站在中国，站在投资人的投资利益考虑这个安全问题，那个安全问题，这都是没错的，我们有一个考虑，我们考虑不考虑外资到中国来投资的安全，我们不会说替外商考虑太多，但是我觉得这个问题作为立法层面、执法层面和司法层面，尤其是作为学者，作为一个问题探讨的时候，应该考虑这些问题。因此，到了最后的结论是，我们这儿主张的积极管理，也就是说，您的那种管理不光是审批主体资格，还要进行动态的监管，就像证监会对上市公司的监管一样，黄光裕案子最终的查处，我对黄光裕这个公司和案子的了解，不光涉及到这三项罪名，最终的判决只判三项罪，不管是基于什么考虑，这件事情本身说明一点，我们对企业经营活动上市公司管得比较好，特别是对消极行为和违法行为，行政机关一点不作为，这是不好的。到了司法方面，我们司法方面说，四川这种案子还有一个，大家都有一个黄英豪香港律师，鼎鼎有名是司法部授予香港十个律师，在成都市高新区海峡两岸投资区域投了一家企业叫锦丰纸业，投完之后不管，把股权转给别的，但是法定代表人依然还是黄英豪，转了转了，还把我作为法定代表人呢？这是什么问题呢？他的股份肯定是外资股份，转给云南一家公司，现在的法定代表人依然是黄英豪，你还是做大律师，只配在香港做大律师，在大陆你恐怕还不了解，好像这里头的问题还比较多，还需要好好再丝毫。

  樊涛：

      感谢主办方给我提供学习的机会，讲得不对的地方，请专家和领导批评。

      我呼吁能不能在理论界和实务界处理商法的思维和商法的方法。中国大陆立法上说是民商合一，有民无商，司法解释上受金融危机的影响，救市的需要，合同法司法解释二也根本不考虑商事合同特性，也是有民无商。裁判机构撤销经济庭，由民二庭处理商事案子，诉讼法91年也没有考虑商事诉讼，法官室的案子，我个人认为很不全面，仍然是大民事的思维，根本不考虑商法的理念。从教学和研究，经济法学界没有商法，民法学界说，有商法，但是民法特别法，所以说我们作为商法教学研究特别是商法总则研究很苦恼很可悲，我们讲了课，学生听了没用，律师也不用，法官也不用，我本身也做律师，我代理一些商事案子，没法说，登记对抗力，没有，包括打电话在深圳，深圳有一个商事条例，我们都说商事条例非常好，他在深圳做了二十年律师，你知道深圳商事条例吗，他说不知道，从来没有听说过商事条例。我个人认为，我们搞商法研究自娱自乐，自说自话。

      我围绕有限公司外部转让合同效力谈一下我的观点。首先对司法解释的观点，今天最高人民法院领导也说了，关于设立外资投资企业的复合规定，关于股权外部转让合同效力采取可撤销说，有其他股东行政撤销权，我个人认为，今天下午最高法院张勇健庭长也说了，撤销没有法律依据，可撤销合同按照合同法属于意思表示不真实，股权转让不存在意思表示不真实的情况。合同法撤销权属于合同保全，也不适用于这种情况。要求撤销，必须是本人，司法解释说到其他股东行使权利。股权转让合同本来是商事问题，用民事问题解释，冲突是必然的。

      第二，从理论上如何评判外部转让合同效力。

      1、团体法和个人法的变动统一，民法商法的变动统一，大家知道民法属于个人法，主要保护个人利益，牺牲团体利益。与此相反，商法作为团体法，保护团体利益，牺牲个人利益，公司法作为商法，肯定是团体法，所以说公司法整体来讲保护公司的利益，在某种情况下牺牲股东个人利益。我不否认公司法当中也存在着股东和第三人的关系，这时候可以适用合同法，总的来讲还是要适用于合同法。

      2、组织合同和交易合同的辩证统一。合同法所调整的合同一般属于短期的偶然的交易，我们称之为交易合同，但是我认为在公司法存在组织合同，组织合同谁定的呢？公司的成员股东和公司之间，无形存在组织合同，公司的股权转让给第三人，这是交易合同，在股权转让合同存在两个合同，一是组织合同，二是交易合同。股东没有经过公司同意或者没有经过其他股东同意，擅自把股权转让给股东之外的第三人，我认为首先违反了组织合同，片面追求个人利益，可能把公司的利益没有尊重。如果股东这样做了，违反了组织合同，但是我们公司法也没有提供这样的救济方式，因为合同法救济方式无效、可撤消、待定只能适用于交易合同没法适用于组织合同。评判时必须做一个区分，什么是组织合同，什么情况下适用于合同法，不能简单看成是一个合同，如果简单看成一个合同，或者牺牲公司利益或者牺牲交易安全。

      第三个判断标准强调公司利益，优先购买权和交易安全的辩证统一。股权外部转让合同存在两个利的冲突，一是公司本身的利益，二是受让人的交易安全，当两个利益冲突的时候怎么样平衡呢？首先要保护公司利益，优先购买权属于公司法规定的，属于法的先卖权，可以对抗一切，你作为受让人应当了解公司法，和公司的股东签订了合同，所以说你的利益应当让位于公司法之后。第二适度保障交易安全，不能为了公司利益牺牲一切，毕竟公司的股东和第三人如果交易关系，在不影响公司利益的前提下，可以保障交易安全。

      第三，我个人对股权转让合同效力，区分什么是法律关系，什么是民事关系，什么是商事关系，什么是属于公司法关系，什么是合同法关系，今天下午很多专家都谈到了必须什么情况下适用于民法、商法、合同法，对股权转让效力可以做区分，转让合同对公司无效，无效属于相对无效，叫授权第三人规范，股东擅自把股权转让给第三人，公司可以行使撤销权，不是对公司无效，最高法院司法解释说，可以行使撤销权，一旦行使撤销权，股东和受让人合同也无效，撤销权改为无效，叫相对无效可能更合理一点，兼顾了交易安全。转让人和受让人之间合同是有效的，转让人和受让人只要意思表示一致合同成立，其他股东不同意，叫合同理论不能，终止合同，根据双方违约承担违约责任。

      民法基本原则基本制度适用于商法，如果商法简单适为民法特别法有一种危害，就形成了用民法的思维方式审商事案子。我认为民法只能给商法提供交易的规则，民法不可能给商法提供企业法、组织法，所以说，如果用民法的思维设立商事案子，或者找不到法律依据，或者结果是错的。

      第二个启示，我们设立商事案子，特别是公司合伙案子，司法实践中法官审理案件动不动用合同法和民法，我感觉是有问题的，合同法适用范围仅限于处理具有对立关系，双方的利害关系是冲突的，有些合同发起人协议，合伙合同是属于双方关系是一致的，这是共同行为，所以说你用合同法调整短期的双方具有利害冲突的规则，适用于长期利害关系是一致的，显然是有问题的，我建议碰到这样的案子，首先适用于公司法，公司法不完善，可以通过司法解释或者修改，什么时候适用合同法，不影响公司利益的前提下才能适用于合同法。谢谢！

  杨立新：

      合同法没有写商事侵权，情况是什么呢？侵权法从一开始起草的时候，就留了一块，一定要给商法留一章，一直没有拿出成熟的方案来，证监会拿出一个，最后都审议了两次了，证监会突然想起来我一定要写上证券侵权，抓住我们几个人，让我们弄出七条，七条觉得也比较成熟，但是法律委员说，这个时候不要再加了，

  起草时是商法学界不关心这个问题，拿不出东西，我专门写过一篇文章商事侵权应该写什么东西，我不太懂，最后也没有人回应，最后就把这件事情耽误了，要说对不起，也有对不起，觉得并不是起草小组人的责任。

  刘兰芳：

  大家好！剩下十几分钟，留给评议人，时间非常宝贵，我就不多说了，下面请管晓峰教授做评议。

  管晓峰：

      谢谢大家！谢谢主席，我对上面五位专家的发言做一个简单的评论，归为四个问题：

      第一，外资法与公司法并轨的条件已经成熟，刘教授提出来大改、中改、小改三种说法，大改外资法和公司法并轨，从实践来看，叶林教授上午已经画龙点睛点出了这个问题，79年设立外商投资企业法的时候，立法宗旨是为了拿市场，拿价钱换技术换资金，带动我们国家经济发展，经过30年的发展，经济结构和财政能力市场结构发生很大的变化，原来外商投资企业法立法宗旨给外商投资种种优惠和特殊的待遇已经不符合现实了，外商投资企业法一定要改，怎么改呢？不符合实践需要，就并入到公司法，可能更加适合我们国家国情的需要，包括今天下午几位专家的发言，都没有反对意见。

      第二，对隐名投资的问题，隐名投资上午和下午听各位高四庭的领导说到，基本上是保护的态度和肯定的态度，但是朱教授在她的说法中，王教授都说到了，持特别谨慎的态度，因为隐名投资毕竟有一个规避法律的问题，规避法律的行为，规避的是善法还是恶法，这个法理如果是恶法的话，规避是情有可原的，如果法律现实中存在对所有人都是公平的，这么规避对其他人不公平，在这种情况下，无条件保护他，会带来政策的诱导和导向，恐怕不利于市场秩序的规范，朱教授强调了几次，这个看法有一定的道理。为内讧导致公司僵局怎么办？隐名股东产生的问题，内讧了，挂名的股东要主张他的股权，实际上股权应该是属于隐名股东的，就发生了争议，有可能导致公司僵局，希望在进一步明确？

      规避法律享有的财政、税收方面的优惠，取得的利益算不算不当得利？这个在司法解释中，操作性也希望有待加强，算不算不当得利？一个公司原来两个都是内资的投资者，有一个人跑出去了晃了一圈回来就变成外资了，一内讧，或者找一个外国人挂一个名，现在外国人不干了，不愿意挂名了，股东就变成两个股东都是内资的，拿到的地，比如说内资的企业拿地五十万亩，外资企业拿地二十万一亩，有三十万的价差，算不算不当得利？就变成纯内资企业了，不当得利怎么办？希望在司法解释当中有所解释。外资企业隐名股东变成内资企业，原来取得的利益算不算不当得利，应该有一个明确的态度。

      第三，蒋大兴教授研究比较独特，如何规范外企代表处的问题，在我们国家是比较独特的问题，既不是一个企业，所以就没有企业纳税登记，没有纳税登记，实际上又做出了这种行为，有经营行为，外资代表处都有经营行为，但是没有纳税登记就逃掉了税，对此怎么办？蒋大兴提出来，干脆就承认他的市场主体地位，市场主体的资格，允许他营业，但是要交税，关键就是税的问题，还有一点，如何承担产品责任问题，这些代表处允许它营业，但是要有一个担保才能营业。

  第四，外商投资安全问题。如果是修改外商投资企业法，不管并轨也好还是其他也好，不但要考虑到规范市场秩序，而且还有继续保护外商投资利益，因为对外商投资并不是说中国现在有钱了，就不需要外商投资了，还是持续性的，经济结构中要有一些外商投资资金，经济才能保持活力，促使经营，对外商投资保护还是长期的任务，对外商投资一种复杂的心态，怎么样纳入国民待遇中，给予同等的保护，这是我对刚才五位专家的评议。

  张开平：

      叶林教授给了这样一个机会，那就说几句。

      我和蒋老师有一个约定，他做了全面评价，我就可以乱说，我不叫评论，叫自由发言吧，因为一天都没有自由发言，我是独一份。

      我想就今天一天的感受，我谈几点自己的想法，第一，大家有共识，事实上今天是教授身份，都是教公司法，都是专门研究外商企业法的，外商投资企业法在公司法里面只是几页纸或者是一段话，研究公司法的人，并没有很认真的全面研究过外商投资企业法，我本人也是一样。当我们想，要把三资企业完全归并到公司法的路上来管理，另外制定投资法或者投资鼓励法投资优惠法等诸如此类的法，不是不可行，而是说我们要把很多的问题很好地研究透了，我觉得今天整体上对外资企业本身遇到的问题，至少老师在这上面讲得不多，法院遇到实际问题必须要判案子，他们讲得比较多。

      这个问题是什么问题呢？当我们说三资企业要依附公司法、组织法的路进行规范的时候，我们对公司法自身理解得怎么样？公司法自身的逻辑性是不是咱们搞得已经很清楚了？我认为不一定。一个证明就是，05年年底，颁布了最新的公司法，五年过去了，公司法的司法解释先是气势磅礴要赶快弄，支持改革，越琢磨问题越多，一直到现在出了1、2、3、4，我只看到一个草稿，这也说明我们对公司法能够把握确确实实量化是不多的，股权转让，虽然外资企业股权转让限制比公司法更严厉，但是我们对公司法上的股权转让也没有清楚啊。我看了草稿第四个，讲到八种行为视为抽逃资金，这个视野很开眼界，背后的理论是什么呢？没人拿出来，三资向公司法并轨的时候，公司法自身的问题也得好好琢磨。我想结合着今天会议上遇到的观点，我提出几个疑问、质疑？

  怎么样对待隐名股东，在这个问题上我支持张庭长基本见解，恐怕要慎重对待，我甚至可以说，这条一定要颁布的话，再加上一个附加条件，除了那三条之外，通过别的方式没法救济了，我们再把它加到股东里边。因为，这里涉及到不管我们开得口子很小，司法解释一颁布以后，有一个引导作用，等于鼓励人家。

  施天涛：

  因为83章有一条，通过别的途径不能救济的，到现在也没弄明白，通过别的途径不能救济是什么意思？

  张开平：

      韩国法、日本法对隐名股东，原则上走公司法以外的路径，公司法本身不解决，这是原则，这是各国法的基本原则，在这一点上，尽管我们可以开口子，因为我们毕竟面对复杂的环境，对当事人合法权益做出适当的救济。

      再一点，欧阳法官也讲到了，P101页确权类的法律适用问题，适用于国内法，这个结论是对的，但是推理恐怕可以再完善，101页最后一段，为什么股权确权这样呢？因为有登记在这里，审批在这里，股权本身的性质，不管财产权也好，本质上是请求权，要依赖指向的对象，才能实现他的利益，股权作为指向公司，因此公司在哪儿，股权就应该在哪儿？应该这样理解它，因为登记本身不是效力的本身，这么论证更条理一些。

  河南老师说了商法重视不足，包括两位法官写得东西，包括这里面有一篇文章写到股权受让时优先购买权，从什么是优先权开始，可能太习惯了，猪肉已经变成了香肠了，现在还要把香肠还原成猪肉，是公司，就在公司法框架内讨论这个问题，一定要回到意思自治、当事人的意志自由，恐怕还得有限定，在这一点上我支持这位河南老乡。同时我们也得承认，商法理论自身没有完整拿得出手的足以应付我们现在这种局面的理论，尽管我们对实务不怎么熟，我还是建议大家在论证问题的时候，回归到最基本的问题上。谢谢大家！

  刘兰芳：

  按照这个小节，还有一个人的发言权，这个时间给自由发言。

  张勇健：

      第一，公司法司法解释一开始几次专家论证会，后来有一些问题陷入长期思考之中，长期讨论之中，现在大致进展情况，公司法司法解释三已经递交审委会，现在正在等待审委会讨论，我在这儿特别要感谢杨立新主人给我们加班加点，给我们提供很多的支持和帮助，公司法三是关于公司的出资问题，公司的设立问题，股权确认问题，其中涉及到抽逃资金问题，这些问题最后规定得如何，要等司法解释出来。

  第二，我们要求商事审判员一定要学习商法，确定商是什么思维，包括维护交易安全，包括维持现状，包括用多用损失赔偿，少用恢复原装，正在贯彻之中。应该说程序法或者规则不健全、不完善，使得我们在贯彻这样理念的时候，我们在立法依据上，在法律依据上非常困惑。比如当事人请求股权，优先股权被侵犯之后，他请求他要事先他的优先股权，但是事实发生在五年之前，经过一审、二审，甚至再审之后，确实优先认购股权被侵犯，应当保护优先任股权，优先任股权在另外一个优先股权名下五年了，我们的法官说，这个时候主张股权在你名下，在实体处理上不是很公平的，在程序的处理上也是有困难的，你是不是变更一下诉讼请求，因此给你造成多少损失请求损害赔偿，他说不行，我就要求主张恢复原来的状态，这种情况之下，我们在程序法依据上缺乏依据的，一定要适用损害赔偿，这样的情况确实是有的。

  叶林：

  两个意思，第一，开平老师有这个问题，大家不搞三资企业法，这个评价不对，不以我为例，以甘培忠教授为例，他出了七版，几乎每版我都有了，甘教授没把书名改为公司法，不改还是叫公司法和企业法，还是很多人在研究。

  甘培忠：

  我是从组织形式展开，个体工商户、合伙企业都谈，包括外商投资企业都有的，外商投资企业研究不够，太乱了，类似垃圾场似的，内部规章多如牛毛，今天发了朝令夕改，没法研究。

  叶林：

  我并不觉得乱是不研究的理由，正因为乱还要，三资企业有很多好的东西，简便的组织形式简便的运作机制，也有一些很苛刻的条件，不是废弃掉，而是把三资企业法好的东西干脆在家族企业和夫妻店上，挺好的，为什么不可以的？两口子在炕头上一商量的组织方式挺好的，不认为公司法是好的公司法，有很多三资法吸收进来才是好的。我同意樊军考虑问题的角度，优先权被侵犯症结在哪儿？因为公司该做的事情没有做，使得股东优先权被侵害，既然掌管别人的股权，别人卖给公司外部第三人谁知道这件事，理论上只有公私财知道，公司没有尽到管理者的责任或者受托人的责任，把A的股权变更到C的名下，这是公司的问题，公司对转让方受侵害是有责任的，我们一直从股权转让是买方和卖方之间的关系看待股权转让，我们要站在公司的角度看待股东转让股权的问题，实际上构造三方的关系，公司是有义务的，用推理的方式还是事实解决，还是某种契约关系解释，那是解释方法的问题，不论否定三方关系的存在，我们可能对公司法的理解或许真的静态于买卖双方之间的关系，比较普通商品的买卖，真的是这样的话，我们的错误真是太大了，我们看到德国教授杰尔克在19世纪初期写到司法的时候，实际上把司法不是分成民和商的问题，而是把司法分成个人司法和团体司法，团体司法本身承接很多民族精神和历史传统，公司法是团体法意义上的特别法，确实和单纯的买卖有很大的区别，这个问题抓住的话，或许对识别公司法以及再回过头来讨论三资法帮助非常大，在这个问题上我同意你的判断，我不同意每人不讨论三资法的评价。

  赵旭东：

      我想说一下今天会议体现了激进和保守学术态度问题。我想说一下学者偏向于激进，官员偏向于保守，这是普遍的现象，天涛的发言比较激进，恰好是学者的本身，是他的角色，官员保守也是先天的也是合理的，把你放在官员的位置上放三年，你肯定变，不可能发表今天的意见。这是客观的，而且也是有价值的，如果学者不激进，也许就不是学者了。学者不发表不同的见解，就显不出他的价值。

      官员正好是相反的，官员对他的职责负责的，不能胡说八道的，今天的第一个主题关于行政审批的问题，袁杰的意见都有一点保守。

      同时我注意到今天下午表现出另外一个现象，在隐名投资和股权转让的问题上，官员又表现出一种激进，学者们又表现出一种保守，朱教授说要慎重，王建平也是类似，我在心里面我也在默默地支持他们，在隐名投资问题上在规避法律问题上甚至行政审批问题上，我和保守意见有一种认同，很多法律上，我们的学者对官员的保守多一点理解，应该更加接近或者更走进保守，我们的官员也更多一点激进，这样的话，理论和实践的距离就会拉近，很多的东西就能找到最终的真理。这是我的特别感想。谢谢！

  袁杰：

  今天商务部的同志和工商局的领导都在，行政法规涉及到外资的特别多，公司法出来以后，公司法有那么一条，有那么一条以后，我看到有些部门规章没有进行更新，按照公司法有些规定，有些精神在三资企业法里没有规定的，应该更新，应该按照公司法那一条，三资企业法明确要坚持的话，你是可以坚持的，按照公司法的规定，如果没有的话，应该逐渐往公司法靠，包括规章，因为有一个很好的契机，国务院前一段正在对行政法规进行清理，下一步规章是不是应该在清理，借这个机会有关部门对外资规定进行一些清理。今天很多专家提到的，比如商务部原来的规章里头，处于管理的需要，对民商事行为的限制规定，有的专家都提到了，守约方和违约方的规定，外商投资变更的问题、质押的问题，这些都是在规章里规定的，所以我觉得应该借清理这个机会也清理一下，便于今后几个法的合并以及法律制度不断科学化、规范化，这个工作应该做，这是我的一个建议。谢谢！

  刘兰芳：

  这个单元非常精彩，我们自己评价感觉非常好。我个人认为是这样，现在是多法并存，多法适用，这种状态下讨论，不是一次，参加好几次会议论坛都有涉及到多法并存、多法并用的问题，企业法不仅仅是公司法和三资法，包括合伙法，还包括联营，联营不用自弃，有些东西不用自弃了，立法的进程也是非常好的东西。我认为今天参加这个活动非常受益，刚才专家、教授的观点，对我们审判实务是非常有帮助的，有指引作用，下一步再次司法解释时，会吸收大家更好的意见完善法律，逐渐使规范统一，法律适用原则也能统一，这是我们大家所企盼，这个单元应该是高端论坛的最高端阶段，达到这次论坛目标，两法合并的问题。

  叶林：

  下面请民四庭刘庭长，中心的杨立新主任做发言人。

  刘贵祥：

      简单做一个小结，尽可能节省时间。

      我想今天设了三个专题，每个专题有点评的专家学者，有主持人，基本上在每个单元主持人和点评专家学者都基本上做了一些小结，对今天讨论一系列问题到最后再做讨论问题做一个综述，真的是耽误大家时间，因此这一块内容就不多说了。

      但是我想说的是，开了整整一天会，尽管时间不算短，我感觉大家坐到这儿，兴致盎然，我自己都认为这是我开得若干会的会议当中最不累的会，虽然时间很长，大家对这个话题感兴趣，对发言的质量都有认同感。

      首先我想说的一点，这次叫做高端论坛，赵老师在主持的时候，高端论坛要高谈阔论，这次会议符合高端论坛的命题，可以从几个方面证明这一点，我们搞审判总是忘不了有什么事要有一个论据和证据，首先出席这次会议的代表，有深孚众望的前辈大家，也有卓有建树青年才俊，也有专家型的司法界、立法界和仲裁界的领导，还有有丰富的审判经验的资深的法官和仲裁员，因此这次会议应该说精英荟萃、齐聚一堂，真的是这么认为的，是一种事实表述。

      第二，议题是高端的。今天讨论和设计的问题，都是从立法层面、司法层面也好，都是重大的疑难问题，从立法的层面来说，大家在呼吁对外商投资企业法修改，当然观点会有所不同，到底采取什么样的立法模式，并入还是分开，对现有的外商投资法进行修改，不管观点如何，是一个重大的课题，需要深入研究。行政审批问题不仅是涉及到外商投资环境问题，也涉及到司法双方当事人纠纷的问题，我们成了永远绕不开的瓶颈，总想试图解决，又感觉解决起来非常困难，今天对这个问题又进行了一些深入的探讨。还有一些重大的理论问题，比如说关于审批的投资效率，无效和未生效，到底从理论上怎么样区分？到底有什么样的区分？真正说得清楚的，从理论上说得清楚的，相关的文章、学术论著还是缺乏一定的说服力，生效、未生效、无效合同后果区别到底是什么？如果没区别的话，我们弄了这两个概念到底是什么意思呢？事实上这也是涉及到合同法上重要问题，刚才大家谈到合同法，实际上把审批的问题和合同的效率紧紧挂起钩来，包括审批和登记。物权法进了一大步，区分原则，把物权登记问题和合同效力完全区分开了，合同法当时没有把效力问题和审批问题挂起钩来，恐怕对处理民事纠纷不会有太大的影响。如果审批和合同效力没关，民二庭判过一个案子，没有经过审批不发生股权变动效果的，类似于无权区分原则，如果是这么规定，合同效力受不受影响？行政监管受不受影响？问题在于行政监管没有受到任何的影响，只有动股权的时候，行政部门才来批，人家签合同的时候你管那么多干什么？能够足以达到监管的目的和效力，如果这样的话公司法结果就大大不同了。我们做司法解释的时候，我们确实反复研究，征求各方面的意见，包括赵老师所说的，到底是激进派还是保守派，有些问题很保守，有些问题还是比较激进，刚才说到隐名投资的问题，我们建立在一个前提之下，并不是说一般情况不能支持确认股权请求的，我们所说的规避法律，难道只要是自己不出名，出别人名都是规避法律吗，有的并没有规避法律的意思，甚至确实没有规避什么法律，在这种情况下，我受托的股东根本不听他的话，我让他办什么事，行使什么表决权他也不行使，这种情况下我们怎么办呢？是不是一个最后的手段？这都是大家讨论的，都是非常高端的问题，对我们以后立法，对以后的司法实践，我觉得具有非常重大的实务意义。

      第三研究问题的水平是高端的。这次论坛提交了将近20篇论文，15位专家学者做了主题发言，7位专家学者进行点评，大家积极参与，共同努力讨论热烈，学术气氛非常浓厚，大家在研讨中不乏远见卓识，部发画龙点睛之笔，尽管很多人观点不是太一致，本着君子和而不同的原则，大家从中受益，尤其是赵旭东老师当年炒了一点事很成功，思想发生碰撞，才能出火花，出了火花，有了交锋，我觉得才能看到真理的曙光，因此从气氛上也好，从效果来说，我觉得这次论坛也不愧是我们所称的高端。这是我想表述的第一点。

      第二点，虽然有一点落入俗套，要表示感谢，首先衷心的感谢，我们这次与会专家、学者、领导，对我们两个主办方，对我们最大的支持，获得这么好的效果，所以说让我们从内心感谢。还要感谢人大法学院，人大民商法研究中心，从经济也好，还是从人力物力来说，投入了很大的精力。最后还要特别感谢一下叶林老师，在前前后后我们策划这件事的过程当中，叶老师花费了太多的心血，连端午节的时候，本来原计划利用星期一、星期二这几件事把事办了，这几天放假，利用端午节的时间，用了两三个晚上的时间，对细节问题一点点进行策划，包括谁主持，包括谁发言，谁点评，一个一个细节进行沟通和研究，在这个过程中，叶林老师的敬业精神和协作精神，对此我这是发自内心的敬佩，也借这个机会，表达出来。

  最后，感谢大家，感谢全体出席这次会议的同志，谢谢！

  杨立新：

      我先讲一个笑话，我有一个典故，民法一开会的时候，都是王立明开幕词，我闭幕词，突然在黄山开民法年会，突然让我做开幕词，我一开幕的时候，宣布闭幕。

      刚才贵祥讲得非常好了，我没有更多说的，我们都是主办方，我想说这么几点，民商法研究中心是教育部九个基地之一，我们分九个基地的时候，民法、商法、经济法，还包括民诉法、劳动法、社会保障法、婚姻法都是这个基地的，我们这个基地在九个法学基地当中是最大的一个，而且这些年来在王立明开始创业，我在守业，我们这十年当中，应该说也做了很大的努力，最近这次105个基地评估当中，我们是第6名，法学基地我们是第一名，我们成功还是很不错的，我们这个平台是挺好的平台。

      第二，民商法基地管这么多事情，就像刚才说民法、商法很少在一起讨论问题，我像翻船一样，但是都是我们的职责范围，我们和叶林一起商量，一定要把商法这部分做好，作为民商法基地一项重要的工作，在商法领域研究方面做出更多的工作，包括婚姻法，包括劳动保障、民诉法我们都在积极努力做得更好。所以，我作为这个基地的主任，我想今后能不能在商法领域当中更好和商法的学者合作，不愧于教育部让我们当民商法研究中心基地的称号，这是第二点。

      第三，我们民商法基地有一个特点，这个特点就是代表我的特点，把理论和实践结合起来研究，在民法方面几乎每一个重要的举措都一起讨论，商法这次座谈也是很好的，共同研究理论和实践的问题，旭东说把激进和饱受融合一下，最后变成大家共同的行动。这方面是我们研究的特色，也是和实务界保持密切联系，能够共同推进法学繁荣和司法实务的进展，也是我们努力追求的方向，我们今后还要继续保持这一块，希望和实务部门更多支持我们，我们一起共同研究。

      最后贵祥把所有感谢的都感谢了，最后我再感谢一遍，谢谢各位！

 （根据会议录音整理，未经发言嘉宾核实，请读者注意。）