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——从《法律与文学》看苏力的贡献

文：杨吉 出处：中国图书评论 2006年第12期

　　在苏力之前，从文学（广义的，但主要指叙事文学）的角度来研究法律早已不是什么新鲜事了。至少在中国，自1990年代以来，法学界[1]就已经有不少学者以不同的学术进路和言说方式触及到了法律与文学的交叉地带。冯象就是其中之一。凭借着从年轻时就萌生的文学爱好及横跨法学、文学两个专业的学术训练背景，他的每一篇作品都同时展示了深厚的法律理论和文学理论功力，其敏锐的艺术感受力、娴熟的叙述技巧在《木腿正义》（中山大学出版社，1999）中表现得最为淋漓尽致。[2]刘星也曾以“一正”为笔名在《南方周末》发表了一系列西方法律故事，后来结集出版，名字起得也很诗意，叫《西窗法雨》（法律出版社，2004）。作者分析精当，说理透彻，运笔诙谐，是一本非常不错的普法读物。徐忠明自言受到了陈寅恪先生“诗史互证”的影响，尝试用文学作品描写的法律故事来印证史书的记载，用“文史互证”的手段来挖掘中国法律史研究的材料（《用文学透视时代的法律生活———“法律与文学”系列访谈之四·法学教授徐忠明》，载《检察日报》，2006－05－12）。例如在《包公故事：一个考察中国法律文化的视角》（中国政法大学出版社，2002）中，徐忠明把历史叙事中的包公形象，文学叙事中的包公形象及《包公文集》对于法律思想的阐述结合起来进行研究，以探讨中国古人的法律意识和法律心态。又如，他在《关于明清时期司法档案中的虚构与真实》（收录于《案例、故事与明清时期的司法文化》，法律出版社，2006）的论文中，对一份明代徽州的档案资料（起诉书、答辩书）的修辞问题进行了研究，重点考察这些词藻华丽、追求个人写作风格的判牍，它们的法律意义与文学意义之间到底是一种什么样的关联。[3]贺卫方的论文《中国古代司法判决的风格与精神———以宋代为基本依据兼与英国比较》（载《中国社会科学》，1990.6：203－219），涉及到了古代官吏司法判决书写作的文学色彩，特别是那种具有明显文学追求和卖弄文字技巧嫌疑的“花判”。梁治平的《法意与人情》（中国法制出版社，2004）以古代文人的笔记、小品、典故为材料，比较了中西法律的文化差异，提出和阐述了一些与法律、文化相关的问题。强世功的《文学中的法律：安提戈涅、窦娥与鲍西娅———女权主义的法律视角及检讨》（载《比较法研究》，1996.1）从三部经典作品中的女性形象出发，重点比较了中西法律文化的异同并顺带介绍了女权主义法学流派的主要思想。此外，近些年来，在不同程度上进行法律与文学研究的还有胡水君[4]、赵晓力[5]、凌斌[6]、余宗其[7]等。
　　以今天的眼光看，上述论文和著作已不同程度地触及到了法律与文学。然而，其中有一些只是利用了文学的素材，作法律一般原理的引介和宣讲，像刘星的作品；也有一些常常流于杂感和随想，像梁治平的作品；又有一些出于专业背景的局限，更多地只是从传统史学的角度进入法律与文学，并没有在法学理论上有大的拓展，像徐忠明的作品；至于强世功的理论思考，关心的其实是女权主义思想脉络，而不是法律与文学本身，安提戈涅、窦娥与鲍西娅只不过是他“借题发挥”的引子。而其他一些学者的论述，要么是对法律与文学的通识性介绍，要么是重履“前人足迹”，把文学素材定位于举例说明的“例”。总体而言，他们都缺乏一种法律与文学的理论自觉。相对来说，冯象对法律与文学运动在中国的开展、推进贡献最大。[8]
　　那么，什么是苏力的贡献？这个问题，他曾不止一次地抛出，向自己也向别人（《法治及其本土资源》（修订版）自序，中国政法大学出版社，2004）。按照苏力的定义，一个学者的真正贡献应当（只能）“产生于一种对中国的昔日和现实的真切的和真诚的关怀和信任；相信并假定：过去的和今天的任何人(包括西方学者)都大致和我们一样具有理性，他们的选择也同样具有语境化的合理性；然后以此为基础，深入地理解和发现现实，加以学术的和理论的概括总结；对自己的研究发现抱着一种不断反思，既用于坚持自己的观点，并又随时准备在有新的、有足够说服力的证据面前放弃自己的结论，接受更有说服力的理论、模式和观点”（同上）。这些思考对于改变中国当代法学研究的现状[9]和推动其发展是极为有用的。看来，苏力是决心要当社会的牛虻和马刺了。[10]自《法治及其本土资源》开始，到《制度是如何形成的》（中山大学出版社，1999）、《阅读秩序》（山东教育出版社，1999）、《送法下乡———中国基层司法制度研究》（中国政法大学出版社，2000），再到《道路通向城市———转型中国的法治》（法律出版社，2004）、《也许正在发生———转型中国的法学》（法律出版社，2004），以及其他散见于各类学术期刊的短文、长论（这些文章大都收录于《批评与自恋：读书与写作》及《波斯纳及其他：译书之后》，法律出版社，2004），苏力对于中国法学研究的贡献不仅在于其令人赏心悦目的文风，令人耳目一新的法学方法论，令人眼前一亮的问题意识以及令人叹为观止的知识纬度，而且还在于不断提醒中国学人在把外来的法律理论和法律成果移入中国时，必须将其放在中国特定的法律语境中进行重新语境化，也就是说，要把研究方法、理论范型、价值取向根据中国的法律语境作出调整，在自己的本土历史与社会环境中找到属于中国法律的“真问题”。从某种程度上说，苏力的努力是对中国法学和法治盲目西化、盲目移植、盲目全球化的一种“分野”和“制衡”，“拨乱”和“修正”。[11]
　　当年曾经是文学青年、现在依然保留着浪漫主义冲动的苏力，发现文学作品的解释方法可能有助于法律的解释，从法律的角度出发对文学作品进行分析可能更易于揭示法律的真谛。推广法律与文学运动将从一个侧面改变当代中国法学理论研究的模式，扩展当代中国法学理论研究的领域（苏力在其各类文章中曾多次表示对当代中国法学理论研究现状和法学教育现状的不满）。更加难能可贵的是，苏力并未因早年的留美经历而陷入西方中心主义的学术迷思，他终究回到了中国的“本土资源”，回到了中国的具体生活场景中，来读懂中国这本“无字之书”。苏力感到有必要写一本法律与文学的书，但他马上意识到，仅仅就几个问题作泛泛之谈毫无价值可言，他需要的是全面地引进国外法律与文学的现有成果，系统地建构中国语境下的法律与文学体系，并且运用该学派的方法论去分析、论证、求解中国问题的良方。所以，苏力在“法律与文学”（以下所涉该书引文，只标注页码）之后，特别加注了一个副标题———以中国传统戏剧为材料。
　　之所以特别强调“以中国传统戏剧为材料”，苏力意图是与国内其他研究法律与文学的同行作个区分，以示其在本土语境下解读本土文本的决心。而从写作策略上说，使用中国传统戏剧的好处在于：首先，中国传统戏剧中公案剧所占分量颇重，构成了一个在西方戏剧中所不见、但为中国读者和观众熟悉的特殊文类。从人们熟悉的文类出发，便于启动法律与文学的研究。其次，由于是表演的艺术，从理论上讲，戏剧可能比一般供阅读的叙事文学作品（包括话本）与普通民众更为接近，至少在识字率不高的传统社会是如此。而另一方面，由于戏剧必须依赖甚至迎合观众才能生存和发展，它可能更多地受到民众的影响。第三，由于其表演性及演出的流动性，戏剧作品要比许多文字作品流传更为广泛、更为人们所熟悉。第四，为了法律与文学研究的未来发展，文学不应该被理解为是一个狭义的概念，即文字层面的文学作品，它也可以包括一些非物化的艺术样式。此外，戏剧与电影、电视等现代传媒艺术样式多有相通，戏剧分析的经验方法更容易拓展到影视分析的理论实践中。（事实上，已有美国学者将这一研究范围扩大到了电影，如[美]保罗·伯格曼、迈克尔·艾斯默，《影像中的正义：从电影故事看美国法律文化》，朱靖江译，海南出版社，2003）第五，便利。苏力利用前人和今人编辑的《元曲选》和《元曲选外编》可以节省“论辩为什么选择这些戏剧而不是另一些戏剧”（31－33页）的精力成本，也可以避免因个人的主观随意性而带来某些偏颇结论。[12]
　　当然，以元杂剧作为主要材料，并不意味着局限于研究元代（杂剧）中的法律，苏力明确表示，他是要“通过传统戏剧来研究传统中国社会中有关法律的一系列理论问题，如复仇、婚姻、冤案、法律职业、清官、道德与法律以及戏剧的叙事等”（35页）。根据当今美国法律与文学的四大分支来看，苏力的进路是“文学中的法律”（law in literature），即研究文学作品所反映出来的法律，思考其中的法学理论和实践问题。[13]至于为什么以“文学中的法律”（而不是其他）作为开展中国法律与文学运动的主题，苏力在书中有较长篇幅的解释。[14]他认为，引介“作为文学的法律”似乎很难。原因是这不仅需要国人了解西方的文学作品和有关的西方法律文本，还需要了解一整套西方的文学批评理论。这对于中国学人的智知水平和学术市场来说，是相当不切实际的。另外，苏力指出，中国是一个成文法国家，因此，她没有那么多可以作为故事并且是法律学界长期共同关注的司法判例，也没有那种长期受共同关注而可以作为文学作品阅读的精彩司法意见。这也就预示着我国不可能像英美等判例法国家一样，需要长期关注一些重要的司法案例和上诉的司法判决意见，因而也就不需要运用不同的文学批评理论去理解、阐释各种司法案例和判决意见。“于是，美国法律与文学运动的双股剑还没出手，‘作为文学的法律’这一柄就在中国卷了口……”（25页），剩下的一柄也只有“文学中的法律”了。苏力通过论证中国是一个文学传统悠久的国家，进而断言“文学中的法律”在中国生根、发芽有其现实环境和土壤（25－26页）。
　　不可否认，对于“作为文学的法律”和“文学中的法律”，苏力作出了它们在中国发展命运的预言。这是一种创新，也是一个贡献。特别是当不少中国学人止步于国外概念术语、思想流派的翻译、编译、转述和概括，而没有论及更多实质内容的时候，苏力的出现至少在世界法律与文学运动中发出了中国的声音，提出了基于本土化理论实践的有力质疑。然而，苏力的某些说法也还有可供商榷之处。当他说“除了法典外，没有英美法中那种可供解释的经典的法律文本，进而也就没有可以作为有效运用不同文学解释和批判理论之前提的法律文本”，因此不可能有“作为文学的法律”了的时候，苏力的逻辑是，因为中国是成文法国家，成文法国家没有英美法国家的判例和判决，况且也实在缺少西方文艺批评理论，所以以判例、判决和批评理论为基础发展起来的“作为文学的法律”是难以扎根中国土壤的。苏力的偏颇在于，既然他可以把美国“文学中的法律”研究引述的荷马、但丁、莎士比亚、狄更斯、陀思妥耶夫斯基、托尔斯泰、卡夫卡、弗罗斯特、乔伊斯之类的经典文本替换成中国的传统戏剧、现代文学作品或影视作品（改变了研究对象，修正了批判进路，甚至更改了语义标准），为什么不可以同样重新构建“作为文学的法律”，并使之符合中国语境？因为中国有制定法，也有一些经典的司法案例（最高院），因此也就完全可以诉诸中国文学已有的文学解释方法和批评理论。至于苏力反反复复提到“由于种种制度条件，法律解释的问题在中国不具有如同其在美国宪法中那么大的司法意义”（23页），这只是一个标准（纯度）高低的问题，而不是存在与否的问题。况且，当代中国社会变化急遽，常常需要频繁地修订法律、解释法律，“作为文学的法律”在立法者和司法者那里实际上是不可或缺的。此外，中国的语词含义极为丰富，又是一个文化多元的国度，恰当的解释也是必需的。[15]
　　相对于这类偏颇而言，苏力的贡献更令人瞩目。除前面所述外，还有[16]：他并没有在一般意义上讨论法律与文学，而是力求从中国古代文学作品中提炼出具有法学理论意义的问题，力求将理论法学的研究延伸到一个新的领域；尽管苏力通过六个戏剧作品分析的是古代社会的问题，而且尽可能地将事件、人物和问题还原到其特定的时代位置，但他的着眼点却是直指当下且向未来无限敞开的。他追求的是那些戏剧故事中呈现的理论问题，从论域分，分别是历史制度的变迁、具体法律制度的基本框架（甚至某些细节）、一般的文学与社会的政治法律之间的相互依存关系和基本格局及文学作为一种社会控制在不同类型社会中所起的作用[17]；而在方法论意义上，苏力的《法律与文学》不仅拓展了法理学、法律社会学和法律史的研究，而且还为其他学科的发展提供了研究思路和相关成果———我们将在《法律与文学》中看到，作为法学家的苏力将转换角色成为文学批评家，去分析为什么《史记》中“赵氏孤儿”的故事要比元杂剧《赵氏孤儿》更感人，更真切，为什么《汉书》中的“东海孝妇”故事要比《窦娥冤》更动人。[18]
　　在《法律与文学》后半部分，苏力特别收录了《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》、《从文学艺术作品来研究法律与社会？》、《孪生兄弟的不同命运》三篇文章。苏力希望通过此举，一方面进一步将其作为法律与文学的资料索引，另一方面也是向读者呈现他本人对法律与文学的思想轨迹（41页）。一开始，苏力是在“不知不觉”（苏力语）中走进法律与文学的，当时，他对秋菊“只是为了一个说法”的解读引起学界的注意———不仅是因为他独特的视角和论点，还有语境论的方法论意义。后来，他或许觉得之前的尝试和努力会引起一场范式的革命，当然，他并不确信、武断，而是以一种有待商榷和欢迎讨论的口吻提出“从文学艺术作品来研究法律与社会”，并且还在这之后加了一个大大的“？”。后来，他系统地阅读波斯纳作品，从波斯纳的《法理学问题》中专门讨论法律与文学的一节开拓了视野，获得了自信。[19]尤其是随着波斯纳《法律与文学》翻译的深入，苏力越来越觉得在中国开启法律与文学，有必要也有可能，于是，他借波斯纳先是给书名“法律与文学”加注了“一场误会”的副标题，到后来删除这一断言，开始以接触的(engaged)、参与的精神认真对待法律与文学这个命题。苏力其实是想说，哪怕你们不能（愿）接受，但法律与文学研究就这么来了，而且是以一种使传统法学研究进路得以改进和精致化的“运动”之风席卷而来，此刻，苏力自信满满、信誓旦旦。
　　“概括说来，”苏力写道，“波斯纳至少在两个方面给了本研究以启发。一是波斯纳勾勒的法律与文学的领域。他使我重新审视法律与文学的关系，看到了一个新的领域，发现了一些可供法理学研究的材料。另一则是他处理法律与文学的进路，注重制度，在具体的历史语境中考察，充分理解历史和社会条件的限制。”（35页）如果这是波斯纳给苏力带来的启示，那么，苏力带给中国法学的则是：一切为了思想之美。

　　参考文献：
[1]事实上，一些文学研究者也触及到了法律与文学，例如对元代公案戏、包公戏或清官戏的一些研究。但是这些研究的基本路子是文学的或史料的，因此，本文暂不讨论。关于元代戏剧中的有关法律的研究，可参见张月中主编中《元曲通融》（上），山西古籍出版社，1999：687。
[2]例如，在《生活中的美好事物永存不移》中，冯象从其专长———知识产权出发，讨论文学艺术与广告的边界，甚至涉及到文学与广告的意识形态问题，详见《读书》，1997（2）。又如，在《秋菊的困惑与织女星文明》中，冯象从秋菊困境的社会构成（为什么秋菊得不到村民的理解）和历史构成（秋菊是如何在现代化法治话语中变成“法盲”的）出发，深刻地指出了现代资本主义法治话语的意识形态特征以及其中隐含的悖论。不仅如此，他还运用艺术蒙太奇手法，把秋菊同美国电影《接触》勾连起来，从时空上的无关创造出意义上的有关，造成一种相当奇特的阅读效果，表现出当下中国法学界并不多见的叙事和论证方式。详见《读书》，1998（1）。他的长篇专论《法律与文学》则是中国第一次系统全面地介绍美国的法律与文学运动的诸多问题，文章还进一步提出了他关于法律与文学的一系列比较系统的具有理论潜质但未展开论述的看法。该文载于《北大法律评论》第2卷2辑，法律出版社，2000：687－711。另外，在2004年出版的《政法笔记》（江苏人民出版社）中，冯象开始关注法律与文学运动中的叙事问题。
[3]类似的论文还有《从薛蟠打死张三命案看清代刑事诉讼制度》，载《法学文集》（4），《中山大学学报》丛书，1992；《从〈乔太守乱点鸳鸯谱〉看中国古代司法文化的特点》，载《历史大观园》，1994（9）；《武松命案与宋代刑事诉讼制度浅谈》，载《历史大观园》，1994（11）；《〈活地狱〉与晚清州县司法研究》，载《比较法研究》，1995（3）；《从明清小说看中国人的诉讼观念》，《中山大学学报》（社会科学版）1996（4）；《〈窦娥冤〉与元代法制的若干问题》，载《中山大学学报》（社会科学版），1996年增刊；《包公杂剧与元代法律文化的初步研究》（上），载《南京大学法律评论》，1996年秋。这些论文及其他论文后来汇编为《法学与文学之间》（中国政法大学出版社，2000）。
[4]胡水君，《法律与文学：主旨、方法与局限》，载“法律思想网”
[url]http://law-thinker.com/show.asp?id=655[/url]
[5]赵晓力，《关系/事件、行动策略和法律的叙事》，载王铭铭、王斯福主编《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社，1997。
[6]凌斌，《普法、法盲与法治》，载《法制与社会发展》，2004（2）。
[7]余宗其，《外国文学与外国法律》，中国政法大学出版社，2003；《中国文学与中国法律》，中国政法大学出版社，2002；《鲁迅与法律》，华艺出版社，2001；《法律与文学漫话》，华艺出版社，2001；《法律与文学的交叉地》，春风文艺出版社，1995。
[8]我认为有两个贡献。第一，冯象基于中国经验，特别是1966—1976年间“文革”的经验，提出了“作为法律的文学”，即作为社会控制体制的一部分与“正式”法律制度互补的文学的道德教化作用。第二，同样基于中国的，特别是1980年代改革开放以来的有关知识产权纠纷的经验，他大大扩展了通过文学的手段（修辞、叙事）讲述、表达和讨论法律问题的领域。
[9]中国的法学研究尽管在一些法律实践问题上有了不小的进步，但在很大程度上仍然停留在对一些命题、甚至是政治命题本身的分析研究上；仍然趋向于把法学视为一种普适的知识；仍然对中国当代城市和农村、对中国人因为他们的生产和生活条件而形成的行为方式缺乏关注；仍然更多地习惯于并试图用18、19世纪西方学者的一些应然命题来规定生活。法学研究的方法也相当落后，从应然命题到应然命题，缺少对其他社会学科的了解，缺乏对支撑法学研究发展的理论的研究和包容，缺乏对司法问题的综合性研究，而往往从某个部门法出发把活生生的案件简单地归纳为民法案件或刑法案件，甚至连基本的学术纪律和规范都还没有普遍形成。
[10][11]杨吉，《合意的影响———看我们如何采样西方法律智慧》，载“法理与判例网”[url]http://www.chinalegaltheory.com/homepage/Article_Show.asp?ArticleID=1289.[/url]
[12]苏力最终选择的戏剧文本有《梁山伯和祝英台》、《窦娥冤》、《十五贯》、《赵氏孤儿》、《包待制智赚灰阑记》和《张孔目智勘魔合罗》六个剧本。
[13]其他三支是“作为文学的法律”(law as litera－ture)，将法律文本以及司法实践当作文学文本来研究其修辞和叙事，从这一进路看来，法律不过是另一种应当予以解释和理解的故事，或运用各种文学理论包括解释理论来研究各类法律文本和法律实践；“有关文学的法律”(law of litera－ture)，研究各种规制文学艺术产品(包括著作权、版权、出版自由、制裁淫秽文学书刊、以文学作品侵犯他人名誉权)的法律；“通过文学的法律”(law through literature)，主要指用文学的手段来讲述、讨论和表达法律的问题。四个分支中，“作为文学的法律”和“文学中的法律”是主要部分。相关文献请参见Cf.Sanford Levinson,“Law as Lit－erature, ”Texas Law Review, vol.60, 1982, p.373. Daniel A.Farber and Suzanna Sherry,“Telling Sto－ries out of School: An Essay on Legal Narratives,”Stanford Law Review, vol.45, 1993, p.807. Patricia J.Williams, The Alchemy of Race and Rights, Harvard University Press, 1991. Richard H.Wesberg, The Failure of the Word：The Lawyer as Protagonist in Modern Fiction, Yale University Press, 1984. 胡水君，《法律与文学：主旨、方法与局限》，载“法律思想网”[url]http://law-thinker.com/show.asp?id=655[/url]；苏力，《孪生兄弟的不同命运》，《法律与文学》代译序，李国庆译，中国政法大学出版社，2002。
[14]在学界，常常把“作为文学的法律”和“通过文学的法律”归为一类，而把“有关文学的法律”视为传统的法学研究（只是稍侧重于关注言论自由、侵权法而已），所以更多学者认为，法律与文学运动主要有两大分支，即“作为文学的法律”与“文学中的法律”，故而，苏力在书中着重阐述引介“作为文学的法律”的不实际，以及推广“文学中的法律”的有可能。
[15]苏力援引理查德·波斯纳，《法理学问题》中的观点，认为“法律的词语在一个文化多元的国家中含义才变得模糊起来，需要更多的解释”，而中国这样一个同质性还比较高的社会，法律解释的任务就不那么重。这个观点显然是不妥的。参见24页。
[16]我的归纳基于《法律与文学》一书中四大编（历史变迁、“司法”制度、“法律”文化与方法问题）、九个章节（“复仇与法律———以《赵氏孤儿大报仇》为例”、“制度变迁中的行动者———从梁祝的悲剧说起”、“窦娥的悲剧”等）所指涉的理论问题。亦可参见苏力本人的归纳，第36－39页。
[17]苏力讨论的其实是“作为文学的法律”，而这与苏力先前所持的“‘作为文学的法律’在中国不可能”的观点是自相矛盾的。关于文学和法律作为一种社会控制的详细阐述，可参见冯象，《政法笔记》、《木腿正义》。
[18]苏力甚至还就《梁祝》和《窦娥冤》的文本与西方悲剧进行比较，分析出彼此作为悲剧的相通之处（都是个人同几乎无法改变的“命运”的抗争），他还试图重构某些悲苦剧的悲剧性理解。详见第29－31页，第272－302页。
[19]苏力说，波斯纳从法律的角度出发对一些西方经典文学作品进行了分析，从平凡的甚至是非法律的故事中提出非常实际的法律问题、法理学问题，使他眼界大开。有关波斯纳的作品可参见[美]波斯纳，《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2001；《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社，2002；《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社，2001；《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学出版社，2002。

　　（作者单位：浙江大学法学院）