中财网西安物联网公司排行榜:烟草专卖，还能陷人入罪多少年？
来源：百度文库 编辑：中财网 时间：2024/05/06 03:13:38
2010-6-10 21:38:44
烟草专卖，还能陷人入罪多少年？
陈有西
八年前，我为被控＂非法经营香烟＂的嘉善县宋某夫妻无罪辩护成功，随后全国为此来电来函要求我为相类案辩护的不下十起，我一起也没有受理，只提供了辩护词和上诉书让他们的律师去参考。好象多数还是作有罪判了。最近一起因为就发生在旁边的海盐县，情节尤其简单，一审法院却判了他五年三个月。经不得一再要求，我接了此案二审辩护。一看材料，觉得八年过去，这种保护垄断暴利的计划经济做法产生的悲剧，依然还在上演。这样清楚的为不合理的计划调拨进行拾遗补缺、法定不能判的案件，似乎全国一直在判着。计划经济的最后堡垒，真的有很强的生命力。市场经济都已经搞了十多年了，为什么我们的司法还会如此麻木？
2009年7月21日，海监县烟草执法人员，在浙江江苏高速公路收费站上查获一辆箱式货车，内有一车香烟，8860条，从广东省汕头市运往江苏省苏州市。其中有广东香烟经营者吴钟炎、吴育汉为发货人、苏州烟草经营者孟祥福为收货人的“南京”、“一品梅”、“红双喜”、“红中华”等品牌卷烟950条，价值14万多元。承运人为广东省汕头市潮州南区金龙物流有限公司。
烟草局认为该行为构成非法经营罪，对其他的8000多条放过没有查，而将吴、孟的950条移送当地公安局侦查。收货人孟祥福在妻子陪同下主动到公安局“说清问题”，即被刑事拘留。从吴氏父子的收款卡中，发现从2008年5月至2009年7月间，有收款90余次，金额达1030万余元。公安认为全是非法经营香烟的款项。于是抓获了没有参加经营的卡主吴父，吴子未到案。2010年3月11日，海监法院判决，认为吴、孟非法经营香烟达1030万元，“情节严重”，吴钟炎徒刑5年6个月，孟祥福5年3个月，各罚15万元。
法院这样判的理由只是：孟祥福只能在苏州烟草公司进香烟，不能到广东进购香烟，异地进货属于非法经营。而《烟草专卖法》、《实施条例》、最高法院解释，都规定这样的行为只构成行政违法，可以处罚，不属于刑事犯罪。
而我们的烟草专卖，配发给广东零售经营者的“南京”、“一品梅”、“红双喜”、“中华”，广东烟民不要抽无销路，经营户愿意削价处理；而江苏的烟民则喜欢抽，有销路。吴、孟的行为就是起了这样的计划失灵以外的拾遗补缺的作用，就被判了五年多。为了保护“国家专营”的暴利，个体经营者就这样不断地付着代价。
而8年前，WTO协议谈判，我们国家承诺对国际烟草取销专营管制。宋案我无罪辩护成功后，某烟草公司到某都市报上连续包下广告版面，整月宣传有罪判决的案例，“消除影响”。有钱的烟草公司，就是这样一直牢牢地控制着执法权，并不惜借用刑事司法权来保持着这样的高压。
我们不明白，为了保护这种不合理的垄断，我们国家为什么要人民付出刑罚的代价？市场放开，“投机倒把”罪取消了，烟草专营这个计划经济的最后堡垒，什么时候能够攻破？法律要不要适应自由市场经济的发展趋势？
孟祥福被控非法经营罪
第二审辩护词
嘉兴市中级人民法院刑事审判庭
合议庭各位法官：
我们受委托担任孟祥福被控非法经营罪案上诉审的辩护律师，根据本案事实、证据和法律，向法庭提出以下辩护意见，请审查、采纳。
辩护人认为，海盐县人民法院判处被告人孟祥福非法经营罪的一审判决，认定法律要件错误，违背了罪刑法定的原则，混淆了行政处罚和刑事责任的界限，迁就了当前烟草专管机关的违法的不合理的要求，用刑罚手段，来调整早已不适应市场经济环境的行政权范围的法律关系，对没有任何社会危害性的市场调济行为，机械地作为犯罪打击，不但执法观念错误，而且违反了严格适法、罪刑法定的要求，在法理认定上就是一个错案。
同时，本案认定的主要事实不清、主要行为人没有到案，主要证据犯罪数额依靠口供推定来认定，无法排除合理怀疑，没有鉴定、审计也没有形成证据链，证据不足。
本案将非法运输当作非法经营来打击，将广东、苏州的经营行为，牵强地认定到运输案发地来管辖，违反刑诉法的侦查管辖的规定，直接导致事实无法查明，刑诉程序违法。
同时，一审在认定有罪的前提下，无视侦查中的逼供诱供事实，剥夺被告的辩解权，将辩解理解为翻供，将明确的被告主动投案自首行为，以辩解翻案为由，不认定为投案自首，也明显有违司法的公平正义，导致错判基础上的重判。
被告人孟祥福被指控的非法经营罪，事实和法理上都不能成立，重判更是不当。辩护人请求二审法院撤销一审判决，宣告被告人孟祥福无罪。
一、按罪刑法定原则，孟祥福行为不构成刑法上的非法经营罪，只构成行政应罚行为
本案的起因，是广东经营者运烟给苏州经营者，在嘉兴高速公路收费站被查获。对同车的2000多条假烟放过不查，而对950多条真烟则按非法运输香烟，刑事立案侦查，从而牵出广东方、苏州方，都由嘉兴公安牵连侦查。现在不追究运输者，对两头进行追究。本来，这只是一个法定行政处罚行为，刑事立案本身就是错误的。
1、从罪刑法定看。我国的烟草专卖，一直用行政法调整。刑法指引中，只指引到“投机倒把罪”，没有指引到“非法经营罪”。在刑法修改取消投机倒把罪后，烟草经营问题，其实已经没有刑法规范可以调整。按照“罪刑法定”原则，也不能类推，不能将《烟草专卖法》中的指引，自然转移为“非法经营罪”。随着市场经济的放开，烟草国际专营已经放开，不得搞垄断。而国内则为了保持暴利，仍然用刑罚手段保护这样的行政垄断行为。但是，一直没有司法解释的明确规定。
2、从法律规定看。《烟草专卖法》第38条规定“倒卖烟草制品构成投机倒把罪”的，才要判刑。[1]其他条款都不能适用于本案的行为。而“投机倒把罪”已被新《刑法》修改时废止，没有了这个罪名。新《刑法》同时废止了法院的“类推定罪权”，也不能类推成其他罪名来定罪；全国人大和最高法院也没有解释说原“投机倒把罪”就等同于现在的“非法经营罪”。“分解罪名”的观点，都只是学者的学理解释，不是有权解释。同时，“分解罪名”可以直接转引的说法其实是错误的。因为虽然“非法经营罪”确实是从“投机倒把罪”分解而来，但并不是同一罪名。其犯罪概念和犯罪构成要件都是不同的。“非法经营”注重的是有没有许可证，合不合法；象本案的有证经营，根本不能成立；而原“投机倒把”注重的是对计划经济的保护，打击的倒买倒卖行为，象本案行为就可以打击。原金融犯罪、合同诈骗、假冒伪劣，都可以按投机倒把来判。这两个罪名根本不是一回事。是不能由法院直接参照的。迄今并无明确司法解释，这种行为可以超越《烟草专卖法》规定指引适用的“投机倒把”刑罚范围，以“非法经营罪”来处刑。
3、从实施条例看。《烟草专卖法实施条例》[2]对该类行为明确指引的法律责任，是行政责任，没有刑事责任。第二十五条第二款：取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。第六十条：取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十五条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额百分之五以上百分之十以下的罚款。因此，一审判决明显扩大了法律责任范围，变成了可追究刑责。是一个错判。
4、从司法解释看。目前，最高法院也没有关于烟草经营可以判刑的司法解释，只有一个《座谈会纪要》，而按这个纪要对照，本案行为则根本无法定罪。不属于第三条中“无证生产”、“无证批发”或“无证零售”的行为之一，是有证经营,只是进货渠道不当。依刑法和司法解释都不应当进行刑罚处罚。一审法院是受想当然的影响，没有严格审查犯罪构成和法定犯罪概念要件，导致了错判。[3]
另外，2009年7月21日查获的950条卷烟系被告人孟祥福从广东吴氏父子处购得，此行为不属于最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局2003年12月23日发布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三条中明确的“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品”情形。孟祥福没有实施“无证生产”、“无证批发”或“无证零售”的行为。而刑法及司法解释均未对被告人孟祥福的“异地购买、进货”行为进行明文规定的定罪处罚，法院应当恪守“罪刑法定”的基本原则，宣告被告人无罪。
被告的异地进货行为违法，但是只违反行政法，不违反刑法。行政违法的后果只是行政处罚和吊照，没有判刑的规定。进货渠道不当，客观上没有任何社会危害性，相反起了打通销售渠道、拾遗补缺、物尽其用，将广东积压的香烟拿到江苏来卖，弥补僵化的计划调拨体制的严重浪费，没有社会危害性。凭此一条就不可能构成犯罪，因为犯罪必备要件就是社会危害性。为了保障国家的暴利，我们作了定点进货的规定，但这只是行政规定，违反的不是刑法规范。没有指引到刑事条款。作用作为行政处罚标准还可以说，但作为刑罚标准，显然是不当的。只要稍有实事求是的法律观念，孟祥福的行为是属于有照的违规经营，根本不能理解为“无照经营”、“非法经营”。因为其执照批准经营的是香烟，他是有照经营。对进货渠道的违规，并不改变他可以经营香烟这一基本行为的合法。同时，刑法的“违法”，有特指，不是所有的行政决定、措施都可以算，而是指违反“法律和行政法规”，并不能由低等级的行政机关任意解释和理解刑事定罪标准。“改变进货渠道”的行为，指引的是行政罚，不是刑罚，不能由具体的司法人员和行政执法人员任意理解扩大范围和处罚性质。
国内现在对于烟草案件的判决，好多是没有注意刑法取消投机倒把罪的修改，和中国市场自由度的扩大，是机械执法造成的错判。这种错判又互相影响，导致法官不去研究法理问题，只简单化地“其他地方香烟非法经营都在判，我们也只能跟着判”这样一种不负责任的从众心理。
二、认定孟祥福犯本罪基本事实不清
本案一审判决从定罪的事实和证据上也是有很大问题的。
一是本案只有14万多的经营额，是有现场查获的根据的，对1000多万经营额都是间接证据和口供证据定案，不能排除其他款项来往的可能。
二是本案是查非法运输行为，牵涉到非法经营行为，在嘉兴发案，查的犯罪行为地都是广东和江苏，没有任何一笔行为发生在嘉兴。但查非法运输最后没有追究运输者，查到了根本没有管辖权的非法经营行为。导致侦查困难，基础事实很模糊。
三是本案真正的行为人没有到案。第一被告作为行为人之父，除了为儿子的经营行为办了一张信用卡，什么都不知情，同第二被告孟祥福根本不认识。“非法经营”根本就没有参与。孟对运输环节也根本没有参与。
四是本案的非法经营（运输）行为，根据口供，已经有两次行政处罚。根据一事不再罚、非正规渠道进货只能行政罚的规定，这些已罚数额重复计算明显错误。
一审中公诉人指控、法院认定的被告人孟祥福在2009年7月21日左右向被告人吴氏父子购买“南京”、“一品梅”、“红双喜”等品牌卷烟950条，并在未办理烟草专卖品准运证的情况下，通过广东省汕头市潮州南区金龙物流有限公司的一辆重型箱式货车从广东省汕头市运往江苏省苏州市，并由被告人孟祥福予以销售。辩护人认为被告人孟祥福的上述行为系“从广东吴氏父子处购买总金额14万余元的950条卷烟”，此行为既不是无证生产，也不是无证批发，更不是无证零售。如果本案被告人吴仲贤父子被认为是非法经营的“批发”行为实施人，被告人孟祥福最多是非法批发行为的相对人，是一种异地进货，异地购买行为。
一审中公诉人指控、法院认定的从2008年5月至2009年7月间，被告人吴仲贤伙同吴育汉违反国家烟草专卖相关法规，先后90余次非法批发销售各类卷烟给被告人孟祥福，并采用相同手段，将卷烟从广东省汕头市运往江苏省苏州市，非法经营额高达1030万余元。对于以上事实，公诉人的指控证据不足，不足以证明1030万的卷烟交易。退一万步讲，即使公诉人提供的证据能够证明以上款项是卷烟交易，从实质上讲吴氏父子的行为当属于非法批发，而被告人孟祥福是上述非法批发行为的相对人，是一种异地进货，异地购买行为。不是刑事应罚行为。
三、认定孟祥福非法经营罪的基本证据不足
本案两被告人吴仲贤、孟祥福在起诉书送达笔录和庭审中对涉嫌1030万余元的卷烟批发交易均予以了否认，这与上述两被告人在侦查阶段的笔录有较大的出入。吴仲贤的辩解是有道理的，因为他确实不应为他儿子的行为承担责任，法庭已经审理查明他根本没有参与也不知情。从一审质证看，本案对两被告审讯中，有逼供、指供、诱供的事实存在。从被告人孟祥福在侦查阶段的前后多次询问笔录看，就1030万余元的交易情况是否为卷烟生意的事实，是慢慢确立起来的。结合庭审中（刑事审判笔录17页第4行）公诉人询问“海盐公安局第一询问你的时候，你供述到了自2008年6月份就开始购买香烟了，这个是否属实？”时，被告人孟祥福回答“不属实的。因为他们对我说，我不如实交代的话，就让我到小房间受讯。”。（刑事审判笔录20页第5行）公诉人讯问“你的意思是说当时你供述不是做香烟的，而是做服装的？之后因为讲到‘逃税’，所以说做香烟了？”，被告人孟祥福回答“是的。”，公诉人继续讯问“你是一个个体工商户，你讲你也是一个中间介绍做服装的，你为何讲到逃税？”，被告人孟祥福回答“公安讲我没有正式发票，就偷税漏税。公安人员对我讲你还是承认香烟吧，承认香烟没事的。他们说香烟是你自己的钱。”从上述事实来看辩护人认为，被告人孟祥福在公安侦察阶段有可能受到了威胁，或则公安机关有可能进行诱供了。而与被告人人身自由被限制、个人意志可能被强迫、供述行为可能被诱导的情况相比，在公开开庭审理阶段的当庭陈述更接近客观事实。这不仅仅是法院作为保障司法公正的最后一道防线所当然具有的公信力使然，也是被告人对法院公正司法的信赖表现（不信赖法院公正司法的被告人一般不会浪费口舌推翻前期供述的）。排除被告人孟祥福对1030万余元交易情况前后有明显出入的供述，仅就侦查机关的其他证据而言，认定被告人孟祥福非法经营1030万余元的指控显然证据不足。
特别是非法运输中已经有两次行政处罚，按一事不再罚的原则，属已了事件，经营额中应予排除。将“所有信用卡往来款都计为非法经营额”，显然是错误的。
警方在情况说明中称“2010年1月20日，海盐公安局经侦大队姜爱民、汪国民前往常熟招商城二区市场管理部门调查，经调查市场管理部门工作人员核实，该招商城无顾爱新该经营者。”因常熟服装批发市场没有顾爱新的，故而认定被告人前期的1千多万不是服装生意而是势异地香烟交易。这种认定，并不能排除服装经营的存在。并不是唯一排除证据。不能合理排除非香烟经营的疑问。一审这样认证显然是方法错误的。
四、一审法院对本案“情节严重”的判断错误
一审显然是根据错误的总经营额和时间跨度，来得出“情节严重”处刑五年以上的结论。这同样是错误的。一是被告行为只是行政责任行为，不是刑事应罚行为，更谈不上“情节严重”行为；二是经营额无法认定，只有银行卡中来源不是的孤证；三是经营额同孟的直接关联性只有口供孤证，四是本案由于两次行政处罚，两被告都已经没有违法所得，无法认定他们“情节严重”。
孟祥福的行为是异地进货行为，不属于《座谈会纪要》第三条中“无证生产”、“无证批发”或“无证零售”的行为之一，依刑法和司法解释不应当进行刑罚处罚。依据刑法225条“情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的规定，情节特别严重的情形下，被告人在被处五年以上有期徒刑的同时应当处违法所得一倍以上五倍以下罚金。结合本案，公诉人没有就被告人孟祥福的违法所得进行任何的证明，（实际上是没有违法所得，检察院干脆故意忽略）法院理应无法确认被告人的违法所得。辩护人认为，一审法院是在没有认定被告人违法所得具体数额的情形下，对被告处以15万的罚金。这是没有事实依据的乱判。处刑五年以上则更是错误的。
五、关于本案的管辖违法问题
一审辩护律师已经提出了本案管辖问题，法院驳回。其实，本案管辖不是指法院管辖违法，更是指侦查管辖的违法问题。显然，本案“非法经营”的犯罪地不在嘉兴，而是广东、苏州。唯一的理由，是“非法运输”的案发地。而这个案发的“案”，是指“非法运输”，不是“非法经营”。因此，嘉兴烟草专营机关，只对非法运输香烟的行政处罚问题有管辖权，处罚相对人只是运输人。对于非法经营，公安机关没有管辖权，应当移送广东、苏州公安部门管辖侦查。被告人孟祥福的犯罪行为地应该在苏州，依法海盐的公、检、法无管辖权。本案的案情事实这样模糊，证据这样薄弱，同这种不正常管辖、不了解情况，是直接相关的。本案侦查程序是违法的。获取口供的方法和推定经营额的方法则更是有问题的。这应当引起二审法院的注意。
六、关于孟祥福的投案自首问题
我们对孟祥福作无罪辩护，本不用再说量刑情节。鉴于一审的有罪判决，我们不得不对投案自首情节也说一下。孟祥福是在得知广东的非法运输被查获后，主动到案说清问题的，而且，所有的事实和结算经过，都是他主动说的。这些情节完全符合投案自首的特征，应当认定。但是，一审却对其这样明确的行为，不认定为投案自首。原因是一审在将行政违法认定为犯罪的前提下，无视侦查机关的逼供诱供事实，剥夺被告的辩解权，将辩解理解为翻供。将明确的被告主动到案行为，以辩解翻案为由，不认定为投案自首，这明显有违司法的公平正义，导致错判基础上的重判。辩解权是法律规定的被告权利，如果有辩解就认定为没有自首，所有的自首者都没有了辩解澄清的权利了。这显然是错误的。何况，孟的辩解是有依据的，法院确实不能仅凭查到的卡上往来款，就全部凭推理推定为香烟款。如果本案作有罪定，投案自首必须认定，并从轻减轻处刑。
七、关于烟草经营犯罪的总体看法
刑罚是治理社会的最后手段。刑罚不可滥用。我们管理市场经济秩序，也不是只有刑法一条路。我国烟草专营的执法，同国家放开市场经营的大趋势背道而驰的。
烟草专营是计划经济的产物，是为了垄断国家暴利。现在，用刑罚保护这种专卖，已经只有烟草了。“糖烟酒”，糖和酒都早已经放开。我国加入WTO后，对国际上已经公开宣布放开烟草专营。国家烟草专卖局已经按WTO协议的规定，放开了“烟草零特专卖证”，即对进口烟草的特别许可已经放开。进口烟都放开，国产烟的政策仍然这样严厉，显然是错误的。烟草部门有钱，强势，这些年一直游说公、检、法，在行政罚之上附加，用刑罚帮助他们“执法”，杀一儆百，保护这种垄断。产生了大量不应当判刑的错案。随着经济体制改革的深化，《烟草专卖法》特别是《实施条例》中的一些规定越来越不适应社会实际，国家有关部门正在考虑修改一些不合时宜的规定。十六大报告说：“要深化流通体制改革，健全统一、开放、竞争、有序的现代市场体系。”象本案，广东人不抽中华、南京，香烟积压无人要，要削价处理，而江苏上要中华、南京，他们买不到。这就是烟草专营“计划配给”不适应市场的毛病。个体经营户调剂余缺，弥补这种计划失灵，对社会只有好处没有坏处，我们为什么要禁止？还要行政处罚？还要判刑？拦路核查，主要是查假烟，对这种调剂补缺行为，行政处罚已经不应该，更何况刑罚？两被告的行为对市场秩序没有造成任何危害性后果。把广东人不要的中华、南京烟调剂到受欢迎的苏州市场，实际上优化了市场结构，优化了资源配置，促进了合理流通，起到了国有公司没有起到的市场调节作用。犯罪的一个重要特征是社会危害性。对没有危害性的行为，不能适用刑法追究。
人民法院执法，应当抬头看社会现实，而不应不顾事实扩大打击面。支持这种不合理的行政暴利垄断。一定要严格审查法律要件，把后最后一关。
合议庭法官：基于以上的事实和法律分析，辩护人请求二审法院撤销一审判决，改判被告人孟祥福无罪。
谢谢法庭
京衡律师集团事务所
陈有西 律师
上海市中广律师事务所
周宏汛 律师
2010年6月8日星期二
烟草专卖，还能陷人入罪多少年？
陈有西
八年前，我为被控＂非法经营香烟＂的嘉善县宋某夫妻无罪辩护成功，随后全国为此来电来函要求我为相类案辩护的不下十起，我一起也没有受理，只提供了辩护词和上诉书让他们的律师去参考。好象多数还是作有罪判了。最近一起因为就发生在旁边的海盐县，情节尤其简单，一审法院却判了他五年三个月。经不得一再要求，我接了此案二审辩护。一看材料，觉得八年过去，这种保护垄断暴利的计划经济做法产生的悲剧，依然还在上演。这样清楚的为不合理的计划调拨进行拾遗补缺、法定不能判的案件，似乎全国一直在判着。计划经济的最后堡垒，真的有很强的生命力。市场经济都已经搞了十多年了，为什么我们的司法还会如此麻木？
2009年7月21日，海监县烟草执法人员，在浙江江苏高速公路收费站上查获一辆箱式货车，内有一车香烟，8860条，从广东省汕头市运往江苏省苏州市。其中有广东香烟经营者吴钟炎、吴育汉为发货人、苏州烟草经营者孟祥福为收货人的“南京”、“一品梅”、“红双喜”、“红中华”等品牌卷烟950条，价值14万多元。承运人为广东省汕头市潮州南区金龙物流有限公司。
烟草局认为该行为构成非法经营罪，对其他的8000多条放过没有查，而将吴、孟的950条移送当地公安局侦查。收货人孟祥福在妻子陪同下主动到公安局“说清问题”，即被刑事拘留。从吴氏父子的收款卡中，发现从2008年5月至2009年7月间，有收款90余次，金额达1030万余元。公安认为全是非法经营香烟的款项。于是抓获了没有参加经营的卡主吴父，吴子未到案。2010年3月11日，海监法院判决，认为吴、孟非法经营香烟达1030万元，“情节严重”，吴钟炎徒刑5年6个月，孟祥福5年3个月，各罚15万元。
法院这样判的理由只是：孟祥福只能在苏州烟草公司进香烟，不能到广东进购香烟，异地进货属于非法经营。而《烟草专卖法》、《实施条例》、最高法院解释，都规定这样的行为只构成行政违法，可以处罚，不属于刑事犯罪。
而我们的烟草专卖，配发给广东零售经营者的“南京”、“一品梅”、“红双喜”、“中华”，广东烟民不要抽无销路，经营户愿意削价处理；而江苏的烟民则喜欢抽，有销路。吴、孟的行为就是起了这样的计划失灵以外的拾遗补缺的作用，就被判了五年多。为了保护“国家专营”的暴利，个体经营者就这样不断地付着代价。
而8年前，WTO协议谈判，我们国家承诺对国际烟草取销专营管制。宋案我无罪辩护成功后，某烟草公司到某都市报上连续包下广告版面，整月宣传有罪判决的案例，“消除影响”。有钱的烟草公司，就是这样一直牢牢地控制着执法权，并不惜借用刑事司法权来保持着这样的高压。
我们不明白，为了保护这种不合理的垄断，我们国家为什么要人民付出刑罚的代价？市场放开，“投机倒把”罪取消了，烟草专营这个计划经济的最后堡垒，什么时候能够攻破？法律要不要适应自由市场经济的发展趋势？
孟祥福被控非法经营罪
第二审辩护词
嘉兴市中级人民法院刑事审判庭
合议庭各位法官：
我们受委托担任孟祥福被控非法经营罪案上诉审的辩护律师，根据本案事实、证据和法律，向法庭提出以下辩护意见，请审查、采纳。
辩护人认为，海盐县人民法院判处被告人孟祥福非法经营罪的一审判决，认定法律要件错误，违背了罪刑法定的原则，混淆了行政处罚和刑事责任的界限，迁就了当前烟草专管机关的违法的不合理的要求，用刑罚手段，来调整早已不适应市场经济环境的行政权范围的法律关系，对没有任何社会危害性的市场调济行为，机械地作为犯罪打击，不但执法观念错误，而且违反了严格适法、罪刑法定的要求，在法理认定上就是一个错案。
同时，本案认定的主要事实不清、主要行为人没有到案，主要证据犯罪数额依靠口供推定来认定，无法排除合理怀疑，没有鉴定、审计也没有形成证据链，证据不足。
本案将非法运输当作非法经营来打击，将广东、苏州的经营行为，牵强地认定到运输案发地来管辖，违反刑诉法的侦查管辖的规定，直接导致事实无法查明，刑诉程序违法。
同时，一审在认定有罪的前提下，无视侦查中的逼供诱供事实，剥夺被告的辩解权，将辩解理解为翻供，将明确的被告主动投案自首行为，以辩解翻案为由，不认定为投案自首，也明显有违司法的公平正义，导致错判基础上的重判。
被告人孟祥福被指控的非法经营罪，事实和法理上都不能成立，重判更是不当。辩护人请求二审法院撤销一审判决，宣告被告人孟祥福无罪。
一、按罪刑法定原则，孟祥福行为不构成刑法上的非法经营罪，只构成行政应罚行为
本案的起因，是广东经营者运烟给苏州经营者，在嘉兴高速公路收费站被查获。对同车的2000多条假烟放过不查，而对950多条真烟则按非法运输香烟，刑事立案侦查，从而牵出广东方、苏州方，都由嘉兴公安牵连侦查。现在不追究运输者，对两头进行追究。本来，这只是一个法定行政处罚行为，刑事立案本身就是错误的。
1、从罪刑法定看。我国的烟草专卖，一直用行政法调整。刑法指引中，只指引到“投机倒把罪”，没有指引到“非法经营罪”。在刑法修改取消投机倒把罪后，烟草经营问题，其实已经没有刑法规范可以调整。按照“罪刑法定”原则，也不能类推，不能将《烟草专卖法》中的指引，自然转移为“非法经营罪”。随着市场经济的放开，烟草国际专营已经放开，不得搞垄断。而国内则为了保持暴利，仍然用刑罚手段保护这样的行政垄断行为。但是，一直没有司法解释的明确规定。
2、从法律规定看。《烟草专卖法》第38条规定“倒卖烟草制品构成投机倒把罪”的，才要判刑。[1]其他条款都不能适用于本案的行为。而“投机倒把罪”已被新《刑法》修改时废止，没有了这个罪名。新《刑法》同时废止了法院的“类推定罪权”，也不能类推成其他罪名来定罪；全国人大和最高法院也没有解释说原“投机倒把罪”就等同于现在的“非法经营罪”。“分解罪名”的观点，都只是学者的学理解释，不是有权解释。同时，“分解罪名”可以直接转引的说法其实是错误的。因为虽然“非法经营罪”确实是从“投机倒把罪”分解而来，但并不是同一罪名。其犯罪概念和犯罪构成要件都是不同的。“非法经营”注重的是有没有许可证，合不合法；象本案的有证经营，根本不能成立；而原“投机倒把”注重的是对计划经济的保护，打击的倒买倒卖行为，象本案行为就可以打击。原金融犯罪、合同诈骗、假冒伪劣，都可以按投机倒把来判。这两个罪名根本不是一回事。是不能由法院直接参照的。迄今并无明确司法解释，这种行为可以超越《烟草专卖法》规定指引适用的“投机倒把”刑罚范围，以“非法经营罪”来处刑。
3、从实施条例看。《烟草专卖法实施条例》[2]对该类行为明确指引的法律责任，是行政责任，没有刑事责任。第二十五条第二款：取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。第六十条：取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十五条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处以进货总额百分之五以上百分之十以下的罚款。因此，一审判决明显扩大了法律责任范围，变成了可追究刑责。是一个错判。
4、从司法解释看。目前，最高法院也没有关于烟草经营可以判刑的司法解释，只有一个《座谈会纪要》，而按这个纪要对照，本案行为则根本无法定罪。不属于第三条中“无证生产”、“无证批发”或“无证零售”的行为之一，是有证经营,只是进货渠道不当。依刑法和司法解释都不应当进行刑罚处罚。一审法院是受想当然的影响，没有严格审查犯罪构成和法定犯罪概念要件，导致了错判。[3]
另外，2009年7月21日查获的950条卷烟系被告人孟祥福从广东吴氏父子处购得，此行为不属于最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局2003年12月23日发布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三条中明确的“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品”情形。孟祥福没有实施“无证生产”、“无证批发”或“无证零售”的行为。而刑法及司法解释均未对被告人孟祥福的“异地购买、进货”行为进行明文规定的定罪处罚，法院应当恪守“罪刑法定”的基本原则，宣告被告人无罪。
被告的异地进货行为违法，但是只违反行政法，不违反刑法。行政违法的后果只是行政处罚和吊照，没有判刑的规定。进货渠道不当，客观上没有任何社会危害性，相反起了打通销售渠道、拾遗补缺、物尽其用，将广东积压的香烟拿到江苏来卖，弥补僵化的计划调拨体制的严重浪费，没有社会危害性。凭此一条就不可能构成犯罪，因为犯罪必备要件就是社会危害性。为了保障国家的暴利，我们作了定点进货的规定，但这只是行政规定，违反的不是刑法规范。没有指引到刑事条款。作用作为行政处罚标准还可以说，但作为刑罚标准，显然是不当的。只要稍有实事求是的法律观念，孟祥福的行为是属于有照的违规经营，根本不能理解为“无照经营”、“非法经营”。因为其执照批准经营的是香烟，他是有照经营。对进货渠道的违规，并不改变他可以经营香烟这一基本行为的合法。同时，刑法的“违法”，有特指，不是所有的行政决定、措施都可以算，而是指违反“法律和行政法规”，并不能由低等级的行政机关任意解释和理解刑事定罪标准。“改变进货渠道”的行为，指引的是行政罚，不是刑罚，不能由具体的司法人员和行政执法人员任意理解扩大范围和处罚性质。
国内现在对于烟草案件的判决，好多是没有注意刑法取消投机倒把罪的修改，和中国市场自由度的扩大，是机械执法造成的错判。这种错判又互相影响，导致法官不去研究法理问题，只简单化地“其他地方香烟非法经营都在判，我们也只能跟着判”这样一种不负责任的从众心理。
二、认定孟祥福犯本罪基本事实不清
本案一审判决从定罪的事实和证据上也是有很大问题的。
一是本案只有14万多的经营额，是有现场查获的根据的，对1000多万经营额都是间接证据和口供证据定案，不能排除其他款项来往的可能。
二是本案是查非法运输行为，牵涉到非法经营行为，在嘉兴发案，查的犯罪行为地都是广东和江苏，没有任何一笔行为发生在嘉兴。但查非法运输最后没有追究运输者，查到了根本没有管辖权的非法经营行为。导致侦查困难，基础事实很模糊。
三是本案真正的行为人没有到案。第一被告作为行为人之父，除了为儿子的经营行为办了一张信用卡，什么都不知情，同第二被告孟祥福根本不认识。“非法经营”根本就没有参与。孟对运输环节也根本没有参与。
四是本案的非法经营（运输）行为，根据口供，已经有两次行政处罚。根据一事不再罚、非正规渠道进货只能行政罚的规定，这些已罚数额重复计算明显错误。
一审中公诉人指控、法院认定的被告人孟祥福在2009年7月21日左右向被告人吴氏父子购买“南京”、“一品梅”、“红双喜”等品牌卷烟950条，并在未办理烟草专卖品准运证的情况下，通过广东省汕头市潮州南区金龙物流有限公司的一辆重型箱式货车从广东省汕头市运往江苏省苏州市，并由被告人孟祥福予以销售。辩护人认为被告人孟祥福的上述行为系“从广东吴氏父子处购买总金额14万余元的950条卷烟”，此行为既不是无证生产，也不是无证批发，更不是无证零售。如果本案被告人吴仲贤父子被认为是非法经营的“批发”行为实施人，被告人孟祥福最多是非法批发行为的相对人，是一种异地进货，异地购买行为。
一审中公诉人指控、法院认定的从2008年5月至2009年7月间，被告人吴仲贤伙同吴育汉违反国家烟草专卖相关法规，先后90余次非法批发销售各类卷烟给被告人孟祥福，并采用相同手段，将卷烟从广东省汕头市运往江苏省苏州市，非法经营额高达1030万余元。对于以上事实，公诉人的指控证据不足，不足以证明1030万的卷烟交易。退一万步讲，即使公诉人提供的证据能够证明以上款项是卷烟交易，从实质上讲吴氏父子的行为当属于非法批发，而被告人孟祥福是上述非法批发行为的相对人，是一种异地进货，异地购买行为。不是刑事应罚行为。
三、认定孟祥福非法经营罪的基本证据不足
本案两被告人吴仲贤、孟祥福在起诉书送达笔录和庭审中对涉嫌1030万余元的卷烟批发交易均予以了否认，这与上述两被告人在侦查阶段的笔录有较大的出入。吴仲贤的辩解是有道理的，因为他确实不应为他儿子的行为承担责任，法庭已经审理查明他根本没有参与也不知情。从一审质证看，本案对两被告审讯中，有逼供、指供、诱供的事实存在。从被告人孟祥福在侦查阶段的前后多次询问笔录看，就1030万余元的交易情况是否为卷烟生意的事实，是慢慢确立起来的。结合庭审中（刑事审判笔录17页第4行）公诉人询问“海盐公安局第一询问你的时候，你供述到了自2008年6月份就开始购买香烟了，这个是否属实？”时，被告人孟祥福回答“不属实的。因为他们对我说，我不如实交代的话，就让我到小房间受讯。”。（刑事审判笔录20页第5行）公诉人讯问“你的意思是说当时你供述不是做香烟的，而是做服装的？之后因为讲到‘逃税’，所以说做香烟了？”，被告人孟祥福回答“是的。”，公诉人继续讯问“你是一个个体工商户，你讲你也是一个中间介绍做服装的，你为何讲到逃税？”，被告人孟祥福回答“公安讲我没有正式发票，就偷税漏税。公安人员对我讲你还是承认香烟吧，承认香烟没事的。他们说香烟是你自己的钱。”从上述事实来看辩护人认为，被告人孟祥福在公安侦察阶段有可能受到了威胁，或则公安机关有可能进行诱供了。而与被告人人身自由被限制、个人意志可能被强迫、供述行为可能被诱导的情况相比，在公开开庭审理阶段的当庭陈述更接近客观事实。这不仅仅是法院作为保障司法公正的最后一道防线所当然具有的公信力使然，也是被告人对法院公正司法的信赖表现（不信赖法院公正司法的被告人一般不会浪费口舌推翻前期供述的）。排除被告人孟祥福对1030万余元交易情况前后有明显出入的供述，仅就侦查机关的其他证据而言，认定被告人孟祥福非法经营1030万余元的指控显然证据不足。
特别是非法运输中已经有两次行政处罚，按一事不再罚的原则，属已了事件，经营额中应予排除。将“所有信用卡往来款都计为非法经营额”，显然是错误的。
警方在情况说明中称“2010年1月20日，海盐公安局经侦大队姜爱民、汪国民前往常熟招商城二区市场管理部门调查，经调查市场管理部门工作人员核实，该招商城无顾爱新该经营者。”因常熟服装批发市场没有顾爱新的，故而认定被告人前期的1千多万不是服装生意而是势异地香烟交易。这种认定，并不能排除服装经营的存在。并不是唯一排除证据。不能合理排除非香烟经营的疑问。一审这样认证显然是方法错误的。
四、一审法院对本案“情节严重”的判断错误
一审显然是根据错误的总经营额和时间跨度，来得出“情节严重”处刑五年以上的结论。这同样是错误的。一是被告行为只是行政责任行为，不是刑事应罚行为，更谈不上“情节严重”行为；二是经营额无法认定，只有银行卡中来源不是的孤证；三是经营额同孟的直接关联性只有口供孤证，四是本案由于两次行政处罚，两被告都已经没有违法所得，无法认定他们“情节严重”。
孟祥福的行为是异地进货行为，不属于《座谈会纪要》第三条中“无证生产”、“无证批发”或“无证零售”的行为之一，依刑法和司法解释不应当进行刑罚处罚。依据刑法225条“情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的规定，情节特别严重的情形下，被告人在被处五年以上有期徒刑的同时应当处违法所得一倍以上五倍以下罚金。结合本案，公诉人没有就被告人孟祥福的违法所得进行任何的证明，（实际上是没有违法所得，检察院干脆故意忽略）法院理应无法确认被告人的违法所得。辩护人认为，一审法院是在没有认定被告人违法所得具体数额的情形下，对被告处以15万的罚金。这是没有事实依据的乱判。处刑五年以上则更是错误的。
五、关于本案的管辖违法问题
一审辩护律师已经提出了本案管辖问题，法院驳回。其实，本案管辖不是指法院管辖违法，更是指侦查管辖的违法问题。显然，本案“非法经营”的犯罪地不在嘉兴，而是广东、苏州。唯一的理由，是“非法运输”的案发地。而这个案发的“案”，是指“非法运输”，不是“非法经营”。因此，嘉兴烟草专营机关，只对非法运输香烟的行政处罚问题有管辖权，处罚相对人只是运输人。对于非法经营，公安机关没有管辖权，应当移送广东、苏州公安部门管辖侦查。被告人孟祥福的犯罪行为地应该在苏州，依法海盐的公、检、法无管辖权。本案的案情事实这样模糊，证据这样薄弱，同这种不正常管辖、不了解情况，是直接相关的。本案侦查程序是违法的。获取口供的方法和推定经营额的方法则更是有问题的。这应当引起二审法院的注意。
六、关于孟祥福的投案自首问题
我们对孟祥福作无罪辩护，本不用再说量刑情节。鉴于一审的有罪判决，我们不得不对投案自首情节也说一下。孟祥福是在得知广东的非法运输被查获后，主动到案说清问题的，而且，所有的事实和结算经过，都是他主动说的。这些情节完全符合投案自首的特征，应当认定。但是，一审却对其这样明确的行为，不认定为投案自首。原因是一审在将行政违法认定为犯罪的前提下，无视侦查机关的逼供诱供事实，剥夺被告的辩解权，将辩解理解为翻供。将明确的被告主动到案行为，以辩解翻案为由，不认定为投案自首，这明显有违司法的公平正义，导致错判基础上的重判。辩解权是法律规定的被告权利，如果有辩解就认定为没有自首，所有的自首者都没有了辩解澄清的权利了。这显然是错误的。何况，孟的辩解是有依据的，法院确实不能仅凭查到的卡上往来款，就全部凭推理推定为香烟款。如果本案作有罪定，投案自首必须认定，并从轻减轻处刑。
七、关于烟草经营犯罪的总体看法
刑罚是治理社会的最后手段。刑罚不可滥用。我们管理市场经济秩序，也不是只有刑法一条路。我国烟草专营的执法，同国家放开市场经营的大趋势背道而驰的。
烟草专营是计划经济的产物，是为了垄断国家暴利。现在，用刑罚保护这种专卖，已经只有烟草了。“糖烟酒”，糖和酒都早已经放开。我国加入WTO后，对国际上已经公开宣布放开烟草专营。国家烟草专卖局已经按WTO协议的规定，放开了“烟草零特专卖证”，即对进口烟草的特别许可已经放开。进口烟都放开，国产烟的政策仍然这样严厉，显然是错误的。烟草部门有钱，强势，这些年一直游说公、检、法，在行政罚之上附加，用刑罚帮助他们“执法”，杀一儆百，保护这种垄断。产生了大量不应当判刑的错案。随着经济体制改革的深化，《烟草专卖法》特别是《实施条例》中的一些规定越来越不适应社会实际，国家有关部门正在考虑修改一些不合时宜的规定。十六大报告说：“要深化流通体制改革，健全统一、开放、竞争、有序的现代市场体系。”象本案，广东人不抽中华、南京，香烟积压无人要，要削价处理，而江苏上要中华、南京，他们买不到。这就是烟草专营“计划配给”不适应市场的毛病。个体经营户调剂余缺，弥补这种计划失灵，对社会只有好处没有坏处，我们为什么要禁止？还要行政处罚？还要判刑？拦路核查，主要是查假烟，对这种调剂补缺行为，行政处罚已经不应该，更何况刑罚？两被告的行为对市场秩序没有造成任何危害性后果。把广东人不要的中华、南京烟调剂到受欢迎的苏州市场，实际上优化了市场结构，优化了资源配置，促进了合理流通，起到了国有公司没有起到的市场调节作用。犯罪的一个重要特征是社会危害性。对没有危害性的行为，不能适用刑法追究。
人民法院执法，应当抬头看社会现实，而不应不顾事实扩大打击面。支持这种不合理的行政暴利垄断。一定要严格审查法律要件，把后最后一关。
合议庭法官：基于以上的事实和法律分析，辩护人请求二审法院撤销一审判决，改判被告人孟祥福无罪。
谢谢法庭
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陈有西 律师
上海市中广律师事务所
周宏汛 律师
2010年6月8日星期二