哆啦a梦 未来的新娘日:职务行为概念之梳理

法制日报

　　职务行为这个概念在不同语境下定义范围其实并不完全相同。我国现行民事法律中，对职务行为的侵权责任有一些条款涉及，但没有系统清晰具体的规定。作为一个法律概念，职务行为虽然在民法、行政法、刑法等领域频频出现，但没有得到清晰界定与足够讨论。在司法实践中，某种行为是否属于职务行为，对确定侵权责任影响巨大。因而，什么是职务行为，就有再加梳理的必要。

　　1、职务行为的三类定义范围

　　其一，狭义职务行为，指国家机关或国家机关工作人员执行职务的行为。这样使用职务行为概念时往往是在关于特殊侵权行为，特别是关于国家赔偿的讨论中。

　　比如，民法理论关于特殊侵权行为的讨论，首先就会讨论到职务侵权行为。《民法通则》第121条的规定也是在这个定义范围内确定了责任：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”

　　这样使用职务行为概念，具有三个特点，一是行为主体特定，往往指具有国家机关或国家机关工作人员等特定身份的人；二是具体行为内容特殊，明确是执行公权力的行为；三是承担责任范围有明显限制，即“职务侵权行为应承担的民事责任范围，一般只有法律上明确规定必须承担责任的才承担责任。”

　　其二，中义职务行为，即狭义职务行为范围外，还包含一些对社会或他人具有一定制约、支配或影响能力的行业从业者的职务行为。

　　比如，一些关于职务行为的法学论文和文章，是以教师、医生、图书编辑等的职务行为等为研究对象，探讨“教师役使学生造成伤害，学校应否承担责任”、或学校“未尽教育、管理和保护职责，造成学生伤害事故，或者学生伤害他人事故”，学校应当承担的损害赔偿责任；探讨因图书编辑职务行为不当而侵犯他人著作权时出版社所应承担的民事责任；或探讨医生“代表医院开具处方”不仅是医生的职业要求，也是医生的职务行为。

　　在这类职务行为中，职业要求决定了其行为的外在特征，也决定了其内在属性。因而，在中国的司法实践中，已经有相关案例的判决书将此类行为认定为属于职务行为。最高人民法院在终审判决(1998知终字第2号)中，认定七位医生虽然参与完成了蚓激酶胶囊第二、三期临床试验，并撰写了临床试验总结报告，但均属于职务行为。”显然，这已经突破了传统民法理论认为职务行为是“国家机关或国家机关工作人员执行职务的行为”的概念。

　　其三，广义职务行为，即除狭义、中义职务行为范围外，还包括受雇人执行雇主委托之事务时的行为。

　　劳动合同、劳务合同成立后或事实劳动合同关系、劳务关系建立后，受雇人就要根据其职业要求，执行雇主委托之事务。这类行为雇员职务行为在社会生活中广泛存在。一些研究者也取义更为宽泛地研究雇主责任与受雇人权利。秦秀敏关于雇主责任的研究成果中就把职务行为的涵括范围扩展到了一切受雇人，认为，“雇主对受雇人于执行职务中所造成的他人损害承担侵权赔偿责任”。

　　从宽泛定义上界定职务行为并确定侵权责任，得到了比较规范的认定。2003年12月发布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条就规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”第九条同时对所谓雇员职务行为作了界定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”

　　在司法实践中，对于雇主对其雇员的职务行为应承担相应责任，取确认态度。虽然，有的案件中，对雇员的“行为是否构成职务行为”，其雇主是否承担民事责任，认为应通过实体审理才能依法决定；但一旦确认构成职务行为，即会判定其雇主必须承担民事责任。

　　2、职务行为认定依据的拓展演进

　　如何认定职务行为，其法律依据，有一个拓展演进的过程。笔者认为，可以分三方面观察。

　　首先，扩张了职务行为的主体，扩大了涵盖范围。

　　《民法通则》第121条规定仅明确了“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中”的民事责任问题。第43条明确了“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动”承担民事责任，间接明确了“法定代表人和其他工作人员”的经营活动可视为职务行为。

　　但这项规定的定义范围比较狭窄，考虑到《民法通则》制定当时情况，是可以理解的。但在社会走向多元化、经济活动日益活跃的背景下，其它职务行为的民事责任问题日渐突出，而相当一部分与职务或职业或劳动关系有关的行为的认定缺少依据。

　　随后出台的关于贯彻执行《民法通则》的司法解释，对《民法通则》作了细化或完善。这其间，经过两年多试行，最高人民法院于1990年12月5日颁布了《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(修改稿)》，其中，与《民法通则》上述两条规定有关部分作了较大调整。

　　这种调整，有的是使用了目的性限缩解释方法，即在《民法通则》原规定的“经营活动”前加上了“以法人名义”的限制；有的则使用了类推解释的方法。如《意见(修改稿)》第56条规定：“事业法人、社团法人的法定代表人或其他工作人员以法人名义进行业务活动，给他人造成经济损失的，比照民法通则第四十三条的规定，由事业法人、社团法人承担民事责任。”这里，明确说明其依据是“比照《民法通则》第43条的规定”，并将客体“以法人名义进行经营活动”，扩张到“以法人名义进行业务活动”。而主体则从国家机关或国家机关工作人员扩张到企业法人、事业法人、社团法人的法定代表人及其他工作人员。

　　其次，明确了职务行为的定义，区分出不同情况。

　　在《意见(修改稿)》中，已经明确职务行为是“以法人名义进行”的活动。但从职务行为认定这个视角观察，还有诸多未尽之处。就此，2003年12月发布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款在职务行为的主体中特别增加了负责人这个类别，并明确指出“依照《民法通则》第121条的规定”确定是否承担民事责任。此款还规定“上述人员实施与职务无关的行为”时不属于职务行为，“应当由行为人承担”责任。

　　再者，明确了职务行为的认定方法，增强了可操作性。

　　上述解释对于雇员职务行为认定的规范，更是拓展了职务行为的认定范围，明确了更为有操作性的认定方法，这个解释第九条实际上明确的还包括职务行为的认定方法，即只要是“从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”，不管是依据文义解释还是体系解释方法，都可以认定为职务行为。同时，还明确了职务行为的认定原则是从外在形式及内在联系，只要其“表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的”，尽管“雇员的行为超出授权范围”，也“应当认定为‘从事雇佣活动’。”这款规定的方法论价值是明显的。

民商事纠纷中如何认定职务行为

【案情】

原告张某和被告王甲从2005年4月30日至2007年2月6日期间发生业务关系，被告购买原告的材料，在这期间，由被告王乙向原告出具欠条三份，并由被告王甲在被告王乙出具的欠条上签字确认，被告王甲向原告出具欠条一份，由被告刘某在欠条上签字证明，原告主张被告王甲委托被告王乙向原告出具的欠条，被告刘某在被告王甲向原告出具的欠条上签名仅是证明作用，被告某建安公司认为其余三被告的行为是个人行为，原告不予认可，应由其余三被告自行承担相应的民事责任，原告也没有提交证据证实其余三被告的行为是在为某建安公司工作当中的职务行为，原告多次催要未果，为此形成诉讼。
二审期间，王甲提供了某建安公司与某村民委员会签订的建设工程施工合同，该合同明确了12号楼的项目经理为王甲，某建安公司对此无异议。

【审判】

某区人民法院经审理认为，被告王甲委托被告王乙向原告出具欠条，并在欠条上签字认可，因此被告王乙向原告出具欠条的行为产生的民事责任应由被告王甲予以承担，所以原告要求被告王乙承担民事责任主张不予支持。原告主张被告刘某在被告王甲向原告出具的欠条上签名仅是证明作用，因此对原告要求被告刘某承担还款责任的主张也不能支持。原告没有提交相应的证据证实其余三被告的行为是在为被告某建安公司履行职务过程中的职务行为，被告某建安公司也对其余三被告的行为不予追认，因此，原告要求被告某建安公司承担还款责任的主张显然不能支持。因此对被告王甲向原告出具的欠条仍应由王甲自行承担相应的民事责任，被告王乙向原告出具欠条后，被告王甲没有及时还款给原告造成的合理损失应予赔偿。综上，对原告诉求合理的部分应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款第七项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决如下：一、被告王甲于本判决生效后十日内偿还原告张某建筑材料款3 7731.80元并赔偿原告张某经济损失6 797.87元（分别按所写欠条的数额自所写欠条之日起计算至2008年2月29日按每日万分之二点一计算）。二、驳回原告张某的其他诉讼请求。

    一审宣判后，被告王甲不服提起上诉称：上诉人是被上诉人某建安公司的项目部经理，负责承建某村12号商住楼，其行为是职务行为，所产生的责任应由某建安公司承担。请求二审法院查清事实，依法改判。

二审认为，被上诉人某建安公司对上诉人王甲是其承建的某村12号楼商住楼的项目部经理无异议，本院予以确认。关于上诉人王甲的签字是否是职务行为。被上诉人某建安公司认可上诉人王甲是某村12号商住楼的项目部经理，项目部经理是公司授权的该项目的全权代表，是该项目的总负责人，其所进行的一切行为均是代表公司的职务行为。虽然被上诉人某台建安公司主张未授权上诉人王甲进料签字，但是其并无证据证明未授权王甲该项权利，该主张与学理相悖，并且该材料均用在被上诉人某建安公司承建的某村12号商住楼工地上。因此，上诉人王甲的行为应当认定为职务行为，其民事责任应当由被上诉人某建安公司承担。故上诉人王甲的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，虽原审判决适用法律正确，但认定事实错误。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十二条、第一百五十三条第一款第(三)项、第一百五十八条的规定，判决如下：一、撤销一审民事判决。二、被上诉人某建安公司于判决生效后十日内偿还被上诉人张某建筑材料款37731.80元并赔偿被上诉人张某经济损失6797.87元(分别按所写欠条的数额自所写欠条之日起计算至2008年2月29日按每日万分之二点一计算)。三、驳回被上诉人张某的其他诉讼请求。

【评析】

（一）关于职务行为、个人行为和表见代理的认定

在判断行为人的行为属于何种性质的民事行为时，可以引入“利益归属”的考量标准。所谓利益归属是指行为人设立、变更、终止民事权利义务关系时，所产生的行为人期待的利益，是归属于个人还是单位。在区分职务行为、个人行为和表见代理行为时，可以按照这样的步骤和标准进行。首先审查判断行为人实施民事行为的利益归属。如果民事行为的利益归属于单位，无论行为人是以何种名义实施的，也不论行为人或单位对此持何种抗辩观点，一般应认定是职务行为。如果民事行为的利益归属于个人，通常会存在两种可能：一是纯粹的个人行为，二是表见代理行为下的个人行为。对这两种行为的判断只需掌握一个标准：行为人在实施民事行为时，是否使善意相对人有理由相信行为人有单位的代理权。善意相对人有理由相信行为人有代理权的，行为人的行为构成表见代理；反之，则不构成表见代理，而是个人行为。

司法实践中，经初步审查，在认定职务行为还是个人行为方面有争议的，以下几种具体情况应予充分注意：1、只有业务员签字，没有注明单位名称的，或是虽然注明了单位名称，但未加盖单位公章的的情况下，如单位予以认可，则认定职务行为；如单位不予认可，则要看债权人或是业务员的举证情况，要适时引导当事人进行举证，债权人或业务员有证据证明系单位欠款的，认定为职务行为，否则只由业务员个人承担责任。2、长期买卖业务中的负责人或采购人在离开公司后以单位名义为债权人出具欠条或帐务清单、购货清单等材料时，如单位追认，自无争议；如单位不予认可，则需债权人举证，如符合表见代理的特征，则可以认定职务行为有效，如无证据证明，仅凭此条主张权利，则不能认定为职务行为。3、长期买卖业务中的负责人或采购人未离开公司，只是调离原来的部门，虽然其所出具的欠条的可信度大于离开公司后的可信度，但在公司不予认可的情况下，债权人仍要承担举证责任，提供其他相关材料予以佐证。4、债权人向工地运送建筑用材料，个人给出具欠条的，如能证明债务人单位当时有该工地、材料也送至该工地、单位当时在该工地也有该职工，一般可认定为职务行为。如向工地送的是馒头等生活用品，收到人注明某某公司但未加盖公章的，如单位不予认可，则应对该生活用品的使用时间、用量、地点、需求人身份方面具体分析，查明相关事实，如综合情况符合工地使用的，则应认定为职务行为。

就本案而言，由于一审时三名个人被告经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，二审时王甲提交了某建安公司与某村民委员会签订的建设工程施工合同，该合同明确了12号楼的项目经理为王甲，二审法院根据前述判断职务行为或个人行为的“利益归属”标准，在某建安公司承认王甲是其承建的某村12号楼商住楼的项目部经理情况下，认为项目部经理是公司授权的该项目的全权代表，是该项目的总负责人，其所进行的一切行为均是代表公司的职务行为。虽然某建安公司主张未授权王甲进料签字，但是其并无证据证明未授权王甲该项权利，该主张与学理相悖，并且该材料均用在某建安公司承建的某村12号商住楼工地上。因此，认定王甲的行为应当为职务行为，其民事责任应当由某建安公司承担，遂依法撤销一审判决，判决某建安公司于判决生效后十日内偿还张某建筑材料款并赔偿经济损失，认定事实清楚，适用法律正确。

（二）关于诉讼主体的确立

在个人行为和职务行为，或者个人行为、职务行为和表见代理行为模糊不清，不容易辨别行为的性质时，对于诉讼主体的确立，原告通常采取两种做法：第一种做法是将行为人和单位都列为被告。在叙述事实和理由时，采取瞒天过海的叙述方式，对行为人的行为性质不作深入的剖析，只是笼统地一笔带过。对于原告的这种诉讼做法，有的法院认为应当在审查立案阶段作出不予受理的决定，有的法院则持“宽容态度”，予以立案。认为这样做既节省诉讼成本，也有利于查清案件事实。笔者同意此种意见。程序法的终极目的是为实体服务。只要能查清案件事实，以便作出公平、正义的实体处理，我们切不可教条地适用程序法。

对于诉讼主体的确立，原告通常采取的第二种做法是：根据自己认为最有把握的行为性质，将个人一方或者单位一方列为被告。对于原告的这种诉讼方法，笔者认为，如果法院能够查清行为人的行为性质，能够确定行为人的行为是个人行为，还是职务行为，还是表见代理行为，则可以根据查清的案件事实作出处理。如果不能查清，则有必要将单位或个人追加为被告，来共同参加诉讼，让各方当事人在诉讼中充分举证、质证、陈述、抗辩，以利于查清案件事实，保护当事人的合法权利。